Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 21/2013 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00064/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CIUDAD REAL

-

Domicilio: C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf: 926 29 55 00

Fax: 926-253260

Modelo:213100

N.I.G.:13034 51 2 2011 0100286

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000021 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000607 /2010

RECURRENTE:

Procurador/a: ado/a:

RECURRIDO/Ador/a:

Letrado/a: S E N T E N C I A N º 64

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DON ALFONSO MORENO CARDOSO

En Ciudad Real a dieciséis de mayo de dos mil trece. -

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 607/10 del Juzgado de lo Penal num.1, seguidos por el delito de estafa, contra Rodolfo , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sra. JIMENEZ BALTASAR y defendido por el Letrado Sr. D. RAFAEL CHELALA. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 14.11.12, el Juzgado de lo Penal número 1 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

'UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó un trabajo a través de Internet, y vía correo electrónico con la empresa 'Luxuty Limmo LTD', por el que ésta le ofrecía hacer de delegado en España para recibir clientes extranjeros en el aeropuerto de Málaga, y actuar de chófer con ellos, para lo cual le pidieron abrir una cuenta corriente en el BBVA, donde los clientes le iban a hacer la transferencia del servicio que les iba a prestar y a su vez el acusado debía transferir esas cantidades a una dirección en el extranjero que le facilitaban, supuestamente de la empresa con la que contrató, tras descontar una comisión en concepto de honorarios. Así, el día 1.9.09, recibió e su cuenta corriente una cantidad de 2.500 euros provenientes de otra cuenta corriente de esa misma entidad propiedad de Victor Manuel . El día 2.9.09 recibió en su cuenta la cantidad de 1.100 euros y de 2.967 euros provenientes de sendas cuentas bancarias de la misma entidad y titularidad de Efrain y Jorge respectivamente. A dichas cuentas accedieron personas o personas desconocidas mediante algún artilugio informático, logrando hacer la transferencia a la cuenta del acusado. '

' y fallo:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Rodolfo del delito de estafa y alternativo de blanqueo de capitales por los que había sido acusado con todos los pronunciamientos favorables. Declarando así mismo las costas de oficio. ' '

SEGUNDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Sr. MARTINEZ NAVAS, en nombre y representación de BBVVA SA. y el MINISTERIO FISCAL, alegando una errónea valoración de la prueba.

TERCERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, Y se deliberó esta resolución.

CUARTO:En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO :Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se recurre la sentencia por la que se absuelve al acusado, alegando, aunque no lo diga expresamente, error en la valoración de la prueba, al entender que el análisis que hace la Juzgadora a quo del elemento subjetivo del injusto no responde a los datos aportados, que acreditarían la participación del acusado en un delito de estafa o, alternativamente, de blanqueo de capitales.

Dado que la resolución recurrida lo ha sido tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, si bien ambas solicitan la revocación de la sentencia, entendemos que deben tener un estudio conjunto de los mismos.

SEGUNDO:La cuestión que plantea la Fiscalía y la acusación particular ya ha sido abordada en un caso del todo similar por esta Audiencia en nuestra sentencia nº 159/12, de 20 de septiembre , en la que señalamos que:

PRIMERO- Considera el recurrente que la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal incurre en error en la valoración de la prueba, ya que no entiende resulte acreditado que el acusado hubiera aceptado el trabajo ofrecido con conciencia de su ilicitud, sino que pensó se le estaba ofreciendo un trabajo legal y fácil con el que reunir un poco de dinero y que aliviara su situación económica. Incide en la inexistencia de participación directa alguna en la estafa informática, no siendo quien averiguando las claves de la perjudicada realizó transferencias desde su cuenta. Niega concurra dolo eventual, ya que en el presente caso ha de considerarse como circunstancias que, a entender de la defensa, destierran la constancia de dolo eventual las siguientes: oferta de trabajo mediante internet y normalidad de la contratación on line; al acusado no le pareció exagerada la remuneración ofrecida; abrió la cuenta corriente con los datos reales, lo que de haber sospechado algo ilícito no lo hubiera realizado, no participó en ningún artificio informático, y realizó la primera transferencia, más no la segunda, al ver que se trataba de remitirla a un País extranjero, por lo que tan pronto comienza a sospechar, no realiza transferencia alguna, lo cual excluye la existencia de dolo.

SEGUNDO- El supuesto objeto de estos autos constituye una estafa informáticas de las denominadas pshishing, mediante la cual se accede de modo fraudulento a las claves de cuentas o tarjetas de terceros perjudicados y se dispone en su perjuicio. Para dificultar la localización, se emplean lo que se denomina en dicho argot como 'mulas o muleros', personas que a cambio de una remuneración y comisión, facilitan mediante su cuenta corriente, el desvío del dinero propiedad de los perjudicados a la misma, y posteriormente la envían a una tercera persona indicada, mediante envío de divisas, en este supuesto a través de la western Union.

Sin perjuicio de las valoraciones que proceden en el caso concreto, la Jurisprudencia menor- se citan, entre otras SAP secc. 1ª A Coruña de 20 de junio de dos mil doce ; SAP Asturias secc. 8 de fecha 9 de julio de dos mil doce , entre otras- se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud. No se desconocen, contrariamente otras- Por ejemplo SAP de 29 de Junio de dos mil once, Córdoba 4 de marzo de dos mil once , SAP Secc. 1ª Soria de 27 de febrero de dos mil once - que cuestionan la concurrencia de dicho dolo eventual e incluso, la posible participación como cooperación necesaria en el delito de estafa, al afirmarse que la intervención de dicho intermediario lo es a posterior.

Sin embargo, en este sentido y particular, el Tribunal Supremo, en un supuesto similar de intermediación en estafa informática, mantiene en su sentencia de doce de junio de dos mil siete , en un supuesto similar : ' se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero...'

Cierto que existen alguna Sentencia de Audiencias Provinciales que, apelando a las circunstancias concretas (el propio intermediario es el que denuncia o especiales circunstancias de desconocimiento) del presunto autor de los hechos, excluyen medie prueba suficiente del dolo eventual.

Sin embargo, el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad.

La participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del código penal , al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia...( STS de fecha 28 de mayo de dos mil diez , en otro supuesto de intermediación en estafa informática').

TERCERO: Las cuestiones que se plantean en éste procedimiento son en todo similares a las recogidas en la anterior sentencia, esto es la contratación del acusado a través de internet con una supuesta legalidad, al aportar un contrato de trabajo y una serie de comunicaciones con sus empleadores.

La sustracción del dinero no es objeto de controversia, así como tampoco el hecho de que el acusado contribuyó con sus actuaciones a ello, centrándose la cuestión debatida, tal como señala la Juez a quo, en la valoración del elemento subjetivo del injusto. Para ello es evidente que sólo disponemos de pruebas indiciarias, esto es de la valoración de los hechos en sí a la vista de la documental aportada y las declaraciones del propio acusado.

Debe señalarse, inicialmente, que por este Tribunal se convocó a vista a las partes para salvar cualquier posible inconstitucionalidad sobre la base de lo establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 167/2002 , vista en la que estuvo presente el acusado dándosele la oportunidad de alegar lo que estimara conveniente tras oír a la Fiscalía y a su propia abogada, lo que hizo negando el haber tenido conciencia de estar cometiendo un acto ilícito.

Pues bien, como se ha dicho el supuesto no difiere del analizado en nuestra sentencia 159/12 y, por tanto, tampoco sus conclusiones que volvemos a asumir evitando reiteraciones innecesarias. Contrariamente a lo manifestado por la Juez de lo Penal estamos ante actos especialmente groseros que un conocimiento mínimo de la realidad permite descartar como legales, pues con independencia de que se quiera dar una apariencia de legalidad a través de la firma de determinados documentos el propio trabajo, que no es otra cosa que hacer opaca la circulación de dinero, en sí denota su irregularidad.

No puede resultar creíble que una empresa, más con un carácter multinacional, cobre a sus clientes a través de terceros, para que éstos, tras sacar físicamente el dinero de cuentas a su nombre, donde se hizo el ingreso, lo transfieran a la empresa empleadora a través de empresas (Luxuty Limón Ltd y similares) dedicadas a ello. ¿Qué sentido tiene esa operación, en un tráfico normal?, evidentemente ninguno, y no hay que tener un especial conocimiento para darse cuenta de ello.

No estamos sino ante una manifestación de lo que se ha llamado ignorancia deliberada, que caracteriza nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de marzo de 2013 , de la siguiente manera:

El delito de blanqueo descansa en un delito precedente del que procede el afloramiento de los caudales que se quieren blanquear para hacerlos parecer de origen lícito, y como elemento subjetivo supone que el autor debe conocer tal origen no exigiéndose un cumplido y cabal conocimiento del delito precedente, bastando la conciencia de la anormalidad de las operaciones a las que presta su actividad y la razonable inferencia de que dichos capitales proceden --en este caso del tráfico de drogas--, certeza que no exige un dolo directo, sino que basta el dolo eventual, y enlazado con ello las manifestaciones de tal dolo eventual que esta Sala ha clasificado como ignorancia deliberada o principio de indiferencia. En resumen, que el agente con conocimiento de la anormalidad de las operaciones presta conscientemente su colaboración al común fin de blanquear los caudales correspondientes.

Y con un carácter más genérico, no referido exclusivamente al delito de blanqueo de capitales, señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 2013 que:

En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

Este es el supuesto que estamos enjuiciando, pues lo absurdo del trabajo realizado por el acusado dentro del tráfico comúnmente conocido de cualquier empresa en cuanto a la forma de cobrar a sus clientes, es la muestra más patente de esa ceguera voluntaria con la que pretende hacer creer que actuaba de forma lícita. La alegación de que el empleo consistía y servir de chofer a determinados clientes extranjeros, es una mera excusa, y llegamos a tal conclusión pues como indicaba el Ministerio Fiscal, las trasferencias realizadas lo era de personal de origen español, a lo que hay que añadir, que resulta algo más que extraño se haga una transferencia de 2.500 € y no se indique en que va a consistir el trabajo.

La conclusión, por tanto, no puede ser otra que considerar al acusado como autor de un delito de estafa, en cuanto colaborador necesario en el mismo, tal como establece el art. 28 b) del Código Penal en relación a esa autoría y el art. 248.1.2 a) en cuanto a la tipificación de la estafa cometida a través de artificios informáticos, pues de ese modo se extrajo la cantidad de la cuenta del perjudicado para ingresarla en la cuenta del acusado.

CUARTO:Procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, pena mínima establecida en el tipo penal (art. 249), dada la carencia de circunstancias de agravación de la pena y la escasa cuantía de la cantidad defraudada.

QUINTO: En orden a la responsabilidad civil, derivada de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , el acusado deberá abonar al BBVA la cantidad de 6.267 €, más los intereses legales.

SEXTO: Procede imponer las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y Banco Bilbao Vizcaya contra la sentencia nº 431/2012 de 14 de noviembre de 2012, dictada en el Juzgado nº 1 de lo Penal, P.A. nº 607/2010 , debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución acordando en su lugar condenar a D. Rodolfo , como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial durante ese tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas causadas, debiendo indemnizar a la entidad BBVA en 6.567 €, más los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.