Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 35/2012 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00064/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000035 /2012

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001903 /2009

SENTENCIA Nº 64 DE 2013

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS. MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

==========================================================

En LOGROÑO, a catorce de Junio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000035/2012, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001903 /2009, del JDO. INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra 1) Casimiro , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1946, hijo de Esteban y Valentina, en libertadpor esta causa y declarado insolventepor Decreto de 7 de febrero de 2012, representado por la Procuradora Dª VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y defendido por el Letrado D. PEDRO LUIS ELVIRA MARTINEZ, y, 2) Jaime , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1965, hijo de Armando y María, en libertadpor esta causa y declarado insolventepor Decreto de 7 de febrero de 2012, representado por la Procuradora Dª VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y defendido por el Letrado D. PEDRO LUIS ELVIRA MARTINEZ. Siendo parte acusadora D. Tomás , D. Alfredo , D. Everardo , Dª Juana , Dª Zaida , D. Norberto y D. Luis Manuel , representados por la procuradora de los tribunales Dª VIRGINIA CASTILLO DOÑATE, y defendidos por el letrado D. PEDRO LUIS ELVIRA MARTINEZ, y, el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño la apertura de juicio oral contra D. Casimiro y D. Jaime en atención a las calificaciones penales realizadas.

SEGUNDO.- El juicio se celebró los días 11 y 12 de marzo de 2013 con el resultado que consta en la grabación realizada.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar las conclusiones provisionales (f.-614-616), calificando los hechos como constitutivos de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal en su redacción posterior a la LO 5/2010, respondiendo en calidad de autores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de tres años de prisión y nueve meses de multa a seis euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º), debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las cantidades reflejadas en el escrito de la acusación particular .

Por la acusación particular se califico los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en el art. 250.1 y 6º del CP de 1995 hoy 250.1º y 5º del vigente Código Penal, respondiendo en calidad de autores y procediendo la imposición de la pena de cinco años de prisión y multa de 18 meses con una cuota de 10 euros/día.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán solidariamente a D. Tomás en la cantidad de 13.984,37.-euros ; a D. Alfredo en 45.210.-euros ; a D. Everardo en 20.284,79.-euros ; Dª Juana en 18.017,73.-euros ; a Dª Zaida en 20.682,03.-euros; a D. Norberto en 8.346.-euros y a Luis Manuel en 20.585,73.-euros , más los interese s legales procedentes sobre dichas cantidades .

Por la defensa de D. Casimiro y D. Jaime se interesó la absolución de sus patrocinados.

PRIEMRO.- .Son acusados en el presente procedimiento Casimiro y Jaime , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes en la fecha de los hechos ostentaban la condición de administradores solidarios de la mercantil Cartera Saraspe S.L, con domicilio social en C/ Gasteiz Bidea nº 19 de Alegría- Dulantzi (Alava) con NIF B-01383538.

A través de esta mercantil impulsaron la promoción y construcción de una serie de viviendas en la localidad de Torrecilla de Cameros (La Rioja).

En su desarrollo se procedió a realizar los siguientes 'Contrato de Arras o Señal' con intención de adquirir viviendas de la promoción en los que intervenía en representación de la mercantil Cartera Saraspe S.L Norberto en representación de 'Puentepiedra Servicios Inmobiliarios S.L' como inmobiliaria que canalizaba las ventas y posteriormente se realizaban los contratos de compraventa privados en los que aparece Jaime en representación de Cartera Saraspe S.L.

El montante total de las compraventas ascendió a un total de 147.110,65.-euros que fueron entregados por los adquirentes a Cartera Saraspe S.L en atención a los siguientes contratos:

1.- Tomás y esposa.- Estos firmaron 'Contrato de Arras o Señal' para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM004 , planta NUM004 , tipo NUM005 , con garaje y trastero, entregando la cantidad de 3.210.-euros (3000+IVA) (f.-19-20).

En su cumplimiento el 27-9-2007 se celebró contrato entregando la cantidad de 10.774,37.-euros (10.069,50+IVA) (f.-22 a 29).

La cantidad total entregada asciende a 13.984,37.-euros.

2.- Alfredo y esposa.- Alfredo firmó 'Contrato de Arras o Señal' para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM004 , planta NUM006 , tipo NUM007 , con garaje nº NUM004 y NUM008 y trasteros nº NUM004 NUM008 , entregando la cantidad de 3210.-euros (3000+IVA) (f.- 34-36).

En su cumplimiento el 1-8-2007 se celebró contrato (f.-35-42) entregando la cantidad de 42.000.-euros (39.252,34+IVA).

La cantidad total entregada asciende a 45.210.-euros

3.- Everardo y esposa.- Celsa firmó el 26-7-2007 'Contrato de Arras o Señal' (f.-49-50) para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM004 , planta NUM004 , tipo NUM009 , con garaje nº NUM010 y testero nº NUM010 , entregando la cantidad de 3210.-euros (3.000+IVA).

En su cumplimiento el día 24-8-2007 se firmó contrato (f.-52-57) entregando la cantidad de 17.074,79.-euros (15.948,40+IVA).

La cantidad total entregada asciende a 20.284,79.-euros.

4.- Juana y esposo.- El 20-7-2007 se celebró contrato (f.-63-68) entre Juana su esposo Nicolas para la adquisición de la vivienda situada en el Bloque NUM008 , planta NUM008 , tipo NUM009 , de la promoción entregando en tal momento la cantidad de 14.807,73.-euros (13.839+IVA), habiendo entregado previamente en concepto de Arras la cantidad de de 3.210.-euros (3.000+IVA) tal como se recoge en el propio contrato.

La cantidad total entregada asciende a 18.017,73.-euros.

5.- Zaida firmó el 18-6-2007 'Contrato de Arras o Señal' (f.-71-73) para la adquisición de la vivienda sita en el Bloque NUM004 , planta NUM003 , tipo NUM011 , con garaje nº NUM012 y trastero nº NUM012 , entregando la cantidad de 3.210.-euros (3.000€+IVA).

En su cumplimiento el día 19-7-2007 Zaida y su esposo Cipriano firmaron el contrato de compraventa (f.-74-79) entregando la cantidad (f.-80-82) de 17.472,03.-euros (16.329,00€+IVA).

La cantidad total entregada asciende a 20.682,03.-euros.

6.- Norberto firmó el 31-10-2007 contrato de compraventa (f.-83-88)sobre la vivienda sita en el Bloque NUM004 , Planta NUM003 , Tipo NUM013 , con garaje nº NUM014 y trastero nº NUM014 , entregando la cantidad (f.-92-93) de 8.346.-euros (7.800€+IVA).

La cantidad total entregada asciende a 8.346.-euros.

7.- Luis Manuel y su esposa Pura firmaron contrato de compraventa sobre la vivienda, garaje y trastero sita en el Bloque NUM004 , Planta NUM003 , Tipo NUM009 , con garaje nº NUM015 y trastero nº NUM015 , y entregaron la cantidad de 17.375,73.- euros (16.239€+IVA), haciéndose referencia en el propio contrato a la existencia del pacto de arras celebrado entre las partes en que se había entregando la cantidad de 3.2010.-euros (3000€+IVA).

La cantidad total entregada asciende a 20.585,73.-euros.

SEGUNDO.- En los contratos se recogía que Cartera Saraspe S.L era dueña en pleno dominio de la finca urbana que se describía en virtud de contrato de compraventa de 30-12-2005 y se hacía referencia a la existencia de una hipoteca a favor del Banco Popular según escritura pública de fecha 30-12-2005, y sobre tal finca pretendía construir un total de 148 viviendas, de las cuales únicamente pudo vender las descritas en el apartado anterior.

En todos los contratos -además de hacer referencia a que la obra estaba en construcción- se recogía un plazo máximo de 26 meses desde la firma del contrato de compraventa para su entrega- así como se establecía un calendario de pagos.

En todos los contratos se recogía en su cláusula tercera último párrafo que:

' La vendedora ha establecido con la entidad hipotecaria, un línea de avales, para garantizar las cantidades abonadas en cuenta, para ello la parte vendedora entregará a los compradores los oportunos avales según las cantidades aportadas'

Tal línea de avales no existió.

La única actuación de carácter constructivo que se llevó a cabo fue la instalación de unas casetas de obra y un cierto movimiento de tierras que pronto cesó sin ninguna actividad más quedando las obras en visible situación de abandono.

Todo ello determinó que ante los retrasos y la paralización que se veía, los adquirentes remitieran escrito fechado el 30-12-2008 en los que les advertían del sistemático incumplimiento de lo pactado, y se hacía referencia a que no se había hecho entrega de los avales sobre sus cantidades entregadas y concluían señalando que:

' En el supuesto de que no se nos haga entrega de los avales -que garanticen la devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas- les requerimos a que nos devuelvan íntegramente las cantidades por nosotros pagadas hasta la fecha. De no se así, nos veremos obligados al ejercicio de las acciones civiles, penales o cualesquiera otra que a nuestro derecho incumban en defensa de nuestros legítimos intereses...'.

Tal comunicación no obtuvo respuesta.

Cartera Saraspe S.L en su intención de realización de las construcciones y dada la necesidad de una gran financiación externa para poder llevarlo a cabo contrató inicialmente un préstamo para financiación de las mismas con el Banco Popular.

Tal inicial contrato fue objeto de posteriores novaciones y así:

En virtud de escritura pública de 29-12-2006 (f.-170 y ss) se hacía referencia al préstamo vigente en virtud de escritura pública de 30-12-2005 bajo numero NUM016 y cuyas principales características era el principal por 3.600.000.-euros/día con plazo hasta el 30-12-2006 y en el que ya se hacía referencia al afianzamiento personal de los acusados, y en virtud de tal escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario se modificaba el importe respecto del cual se indicaba que ' Al no haber realizado amortización alguna a día de hoy, el nuevo importe pendiente de amortizar sigue quedando establecido en...' 4.250.000-euros y el vencimiento el 29-12-2007, manteniéndose el afianzamiento personal.

En virtud de escritura pública de 25-1-2008 (f.-152 y ss) se procedió a la novación de préstamo hipotecario existente indicándose respecto del préstamo entonces vigente que:

' Que mediante escritura autorizada por el Notario de Logroño Don Julio Antonio Pernas Tobía, en fecha 30 de diciembre de 2005...Banco Popular Español , S.A concedió un préstamo a la mercantil Cartera Saraspe S.L (afianzado personalmente por Don Jaime y Don Casimiro ), el cual fue ampliado y novado mediante escritura autorizada en Logroño con fecha 29 de diciembre de 2006, por el Notario Don José Antonio Cerrato García, nº 3.655 de su protocolo ...'.

Se recogía en cuanto al préstamo vigente que el principal ascendía a 4.250.000.-euros, que el plazo de amortización total se produciría el 29-12-2007 y que la finca hipotecada en garantía era sobre la que se pretendía realizar la promoción.

En virtud de la novación del préstamo hipotecario se hacía referencia a las cantidades pendiente, se modificaba el vencimiento y se fijaba el 25-7-2008.

De igual manera se recogía en el mismo y con referencia al préstamo originario que se novaba el afianzamiento personal de Jaime y Casimiro (f.-163v-164) en virtud del cual '... como fiadores personales en la escritura de préstamo originaria a que se refiere el expositivo I.A-) del presente otorgamiento, afianzan solidariamente, en los mismo términos que la parte deudora principal, con arreglo alas condiciones del presente contrato , y garantizan con la prestataria las obligaciones asumidas por la misma...' .

Añadiéndose en su párrafo último de la indicada cláusula (f.-164) que:

' En los casos de concurso de la parte deudora principal, la parte fiadora acuerda expresamente que con independencia del resultado que arroje la aprobación del convenio concursal o de la intervención o no del Banco en la aprobación de dicho convenio, responderá/n solidariamente y de forma inmediata de la totalidad de la deuda de parte deudora principal sin que ninguna quita o espera incluida en el convenio aprobado pueda ser invocada frente al Banco'.

Ante el impago por parte de Cartera Saraspe S.L de lo estipulado en el contrato d epréstamo se procedió por el Banco Popular S.A a interponer demanda de ejecución dineraria sobre bienes hipotecados (f.-375-469) dictándose en fecha 24-11-2008 Auto por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño de admisión a trámite (f.-470-472)

En esta situación se llegó al 19-12-2008 en el que se otorga escritura pública de compraventa (f.-226-240) entre Cartera Saraspe S.L y la mercantil Aliseda S.L, vinculada esta última al Banco Popular Español S.A, en virtud de la cual Cartera Saraspe S.L vende a Aliseda S.L la finca sobre la que pretendía realizar la promoción y en la que ya había vendido varias viviendas de la construcción y lo hace '... libre de cargas, gravámenes e hipotecas distintas de la indicada anteriormente en garantía del préstamo del Banco Popular Español S.A; libres de arrendatarios, precaristas y cualesquiera ocupantes...', sin mención alguna a la situación de los adquirentes con los que contrató, ni a la existencia de tales contratos.

En virtud de tal contrato cuyo precio se fijó en 4.500.000.-euros se procedió a retener por la adquirente la cantidad de 4.306.521,00.-euros '... importe al que asciende la deuda pendiente por todos los conceptos de principal intereses y costas devengados, por el préstamo hipotecario reseñado en el apartado Cargas...' para hacer frente a la misma, de manera que a la vez que se pagaba la deuda con el Banco Popular también se levantaban las fianzas personales que ambos acusados tenían sobre tal deuda. Se retiene igualmente la cantidad de 579.-euros para el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles pendiente de pago y finalmente el sobrante que ascendía a 192.900.-euros se abonó '... mediante cheque nominativo a nombre de la sociedad vendedora, manifestando la parte compradora que dicho cheque ha sido librado con cargo a la cuenta nº 00750440720600037160...' (f.-232 y 239v) e ingresado en la misma fecha en la cuenta 0075058148060....160 de la mercantil, que con pleno conocimiento y consentimiento de los acusados fue aplicado a tesorería de la empresa y destinados a fines de la misma.

En fecha 23-4-2009 se dictó Auto en el que se declaraba a Cartera Saraspe S.L en situación de concurso voluntario, dictándose Auto el 14-6-2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria en el que se declaraba el concurso como culpable.

Los denunciantes han formado parte de la masa de acreedores de tal concurso sin haber conseguido recuperar su dinero y sin la existencia de posibilidad real de que lo obtengan.

Fundamentos

PRIMERO.- .Respecto de los elementos probatorios con los que se cuenta.

En cuanto a la existencia y contenido de los contratos alcanzados entre las partes no existe discrepancia alguna y en tal sentido se cuenta con los diversos contratos relatados y las entregas económicas que se realizaron en virtud de los mismos (f.- 22 a 99).

Pero junto a la existencia de tales contratos, acreditados por vía documental, debe también señalarse la existencia de otras circunstancias a tener en consideración como son la necesidad de una gran financiación externa; la escasa actividad constructiva que se llevó a cabo; el destino que se pretendía dar a las viviendas y el destino dado al dinero aportado por los compradores así como al recibido del contrato de venta del terreno.

a) elevada necesidad de financiación externa.- En cuanto la elevada necesidad de financiación externa los propios acusados así lo manifestaron, se desprende de la pericial realizada y el Administrador concursal así lo manifestó. Tal necesidad de financiación -sin perjuicio de las aportaciones personales y a través de familiares que se realizaron- vino también determinada por las propias circunstancias del mercado en el momento en el que los acusados iniciaron la construcción, que el Administrador concursal definió gráficamente al indicar que llegaron tarde a un mercado con precios muy elevados que en sus circunstancias determinaron la necesidad de fuerte financiación externa que ciertamente afectada por la situación de crisis que afectó de manera general a la construcción, se concretó en el presente supuesto en la dificultad para conseguir la financiación necesaria para la realización de la construcción.

Tal financiación se obtuvo del Banco Popular Español S.A, en virtud del préstamo recogido en la escritura pública de 30-12-2005 en las circunstancias y con las condiciones descritas en los que los acusados concurrían como fiadores personales del préstamo concedido, cláusula que permaneció inalterada en las sucesivas novaciones.

Las indicadas dificultades se materializaron en las sucesivas novaciones (de 29-12-2006 f,.- 170 y ss, de 25-1-2008 , f.- 152 y ss), en los impagos correspondientes ( tal como se recogen en las sucesivas novaciones), así como en el procedimiento ejecutivo instado por la entidad bancaria (f.-375-469), su admisión a trámite y dictado de Auto el 24-11-2008 (f.-470-472) y en definitiva en la venta el 19-12-2008 del terreno (f.-226-240) a Aliseda S.L (entidad cuya vinculación al Banco Popular fue puesto de manifiesto por los acusados y queda igualmente acreditada en atención a la persona que intervino tanto en el préstamo y sus novaciones en calidad de representante del Banco Popular y que a su vez concurre como representante de la adquirente en la compraventa del terreno) y en última instancia en la situación concursal de Cartera Saraspe S.L. con Auto de 23-4-2009 declarando en concurso voluntario y, en lo que ahora interesa, en el abandono del proyecto por parte de Cartera Saraspe S.L.

b) Escasa entidad de las obras.- En cuanto a la escasa entidad de la obras que se llevaron a cabo simplemente basta atender a las declaraciones de los compradores, así como a la de los acusados, o el propio Arquitecto de la obra, simplemente se realizaron movimientos de tierra, inacabados, instalándose unas casetas de obra, pero cesando pronto en cualquier actividad que quedó en situación de abandono, que se mantiene a la fecha actual.

c) Destino que se pretendía dar a las viviendas.- Interesa de igual manera subrayar el destino que se pretendía dar a las viviendas que se adquirían en virtud de los contratos realizados, extremo este que se acredita vía testifical realizada en el acto del juicio y en el que cabe reseñar que se trataba de adquirentes, todos ellos, con cierta vinculación con la localidad de Torrecilla en Cameros y que pretendían adquirir una segunda residencia para fines de semana y vacaciones o jubilación, si bien alguno de ellos matizó aún más puesto que necesitaba la vivienda por las facilidades de acceso para su mujer afectada de padecimientos físicos que le impedían acceder fácilmente a la casa propia en la que vivían en Torrecilla.

Cabe descartar por lo tanto y de tales versiones que existiera una finalidad de especulación o intención de proceder a la reventa de tales viviendas, todas ellas iban a ser utilizadas personalmente por los adquirentes y sus familias.

d) Destino dado al dinero entregado por los compradores y del recibido en la venta del terreno.- Finalmente y por lo referido al destino dado al dinero aportado, y partiendo de la inexistencia de cuenta especial o cuando menos diferenciada para el ingreso de tales cantidades aportadas que de la declaración de los acusados y del perito se puso de manifiesto y debe continuarse con la indicación de ausencia de avales contratados para garantizar su entrega y en tal sentido basta atender al contenido del contrato de préstamo suscrito con Banco Popular en el que ninguna mención a ello hay así como a la declaración de los propios acusados, por lo tanto el dinero se ingresó en las cuentas de Cartera Saraspe S.L, de manera indiferenciada.

Y de igual manera tras la realización de la venta del terreno a Aliseda, parte del precio de la venta, se destinó al pago de la deuda que tenía Cartera Saraspe con el Banco Popular y que Aliseda retenía, pero de igual manera con ello se libraba la responsabilidad personal afianzada por ambos acusados y en cuanto a los sobrantes -ciertamente escasos tras el abono del principal- consta de la propia documental que se procedió al ingreso de 192.000.-euros y en la fecha del contrato 19-12-2008 en la cuenta de Cartera Saraspe de manera indiferenciada, así lo manifestaron los acusados y la pericial, sin que con ella se abonara a los compradores la cantidad total de 147.110,65.-euros a la que ascendía el total de lo entregado por estos a cuenta de la edificación que Cartera Saraspe S.L había abandonado.

Para concluir cabe indicar de la propia declaración del Administrador concursal que los denunciantes no han cobrado ni tiene posibilidad real alguna de conseguir recuperar su dinero.

SEGUNDO.- Respecto de la calificación jurídica de la conducta realizada.

A) Calificación jurídica.

Se califica por el Ministerio Fiscal y la acusación particular los hechos relatados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Establece el art. 252 del Código Penal que ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.'.

Interesa señalar en primer lugar que con carácter general y como recoge la STS de 12-7-2012 con cita de la STS 19-6-2007 desarrollando la diferenciación que se realiza entre 'apropiarse' y 'distraer' en este marco penal" En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'".

En el presente supuesto nos encontramos ante una conducta realizada por los acusados que debe ser encuadrara en el concepto de 'distraer' el dinero que se les había entregado para la adquisición de las viviendas y que destinaron, voluntariamente, a otros fines de su interés.

Es cierto que en la práctica diaria pueden observarse supuestos en los que se ha producido una serie de entregas de cantidades a cuenta para la adquisición de viviendas que se encuentran en fase de construcción y que por el mero hecho de su no entrega o por no llegar a buen fin la edificación ello no supone la existencia de un ilícito penal quedando relegado al ámbito civil y de igual manera también se ha indicado la derogación del art. 6 de la ley 57/1968 con la previsión de ilicitud penal que en el mismo se contenía, pero ello no implica que se trate de una cuestión meramente civil en todos y cada uno de los supuestos en los que pueda plantearse puesto que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso y en este sentido el propio Tribunal Supremo se ha manifestado, como ejemplo la STS 18-3-2010 (Rec.2094/09 ) en la que indica que"... Es verdad, como hemos dicho en nuestras Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio que '...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático, que repugna al principio de culpabilidad. En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado.'".

Y ello teniendo presente igualmente que el propio Tribunal Supremo ha recordado, entre otros, ejemplo ATS 21-6-2012 (Rec.624/2012 ), que" En los supuesto, como el actual, en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, también hemos dicho que incluso después de la derogación de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal ( STS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 )">.

En atención a lo anterior debe procederse a examinar si concurren los elementos del tipo por el que ambos acuden como acusados.

B) Aspecto objetivo del tipo.

Respecto de la acción típica y tal como señala la STS de 19-7-2012 (Rec. 414/2012 )" La doctrina de esta Sala referida a la modalidad de apropiación indebida[...], que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente.

Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto. ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).">

Ya se ha hecho referencia anteriormente al curso seguido por las cantidades entregadas a cuenta por parte de los adquirentes de las viviendas a Cartera Saraspe, queda ahora por señalar ciertos aspectos que se consideran de interés y que afectaban a las indicadas cantidades, precisamente por la finalidad a la que las mismas respondían y sobre lo cual también fue objeto de debate en el juicio y que son la obligatoriedad de constitución de aval, la obligatoriedad de creación de cuenta especial y la existencia de una obligación específica de devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

a) Sobre la obligatoriedad de constitución de Aval.-

No existe margen de duda alguno sobre la necesidad de constitución de tales avales cuando el propio artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone que ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Respecto de todos en los contratos se recogía expresamente que se existía garantía de las cantidades entregadas a cuenta para su adquisición y en tal sentido se indicaba expresamente en la cláusula tercera último párrafo que:

' La vendedora ha establecido con la entidad hipotecaria, un línea de avales, para garantizar las cantidades abonadas en cuenta, para ello la parte vendedora entregará a los compradores los oportunos avales según las cantidades aportadas'.

Lejos de ello las cantidades no contaron en ningún momento con aval que las garantizaran.

b) Sobre la obligatoriedad de creación de cuenta especial.-

El indicado artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone igualmente como condición que:

Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'.

La exigencia de cuentas especiales establecida en el art. 1º. 2ª de la ley 57/1968 es una medida de protección del adquirente con una evidente naturaleza contable que permite un control de la utilización de los fondos por parte del promotor que no permitirían otras cuentas. Ese control se puede verificar comprobando la disposición concreta de las sumas y su aplicación a un gasto documentado, dada la separación de esos fondos respecto de ' cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor' ( art. 1º.2ª Ley 57/1968 ).

De esa manera se ha indicado que constituye una garantía para el adquirente que adelanta cantidades para la construcción.

Frente a lo anterior se pretendió eludir responsabilidad mediante la alegación de que no existe tal cuenta especial en contabilidad, que en la práctica no se hace, alegaciones que chocan con la experiencia -máxime si se tienen en consideración las obligaciones que la entidad avalista asume y respecto de la cual la cuenta especial es requisito necesario- y que tanto por lo referido a la exigencia de aval como por lo referido a la necesidad de existencia e ingreso de las cantidades entregadas en esa ' cuenta especial' no cabe merecer mayor consideración puesto que independientemente de las practicas que pueda seguir Cartera Saraspe en sus actividades comerciales o que puedan conocer los acusados en su vida profesional el artículo 7 de la misma ley establece de manera imperativa que « Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables», por lo tanto extensible a la necesidad de aval como en cuanto al ingresos de las cantidades en cuenta especial, y por lo tanto debieron crear la garantía así como una simple cuenta especial sin mayor especificidad que destinarse al ingreso de esas cantidades que la legislación aplicable quiere especialmente asegurar contra actuaciones, precisamente como la desarrollada por los acusados.

Se debe señalar en este punto y como principio general que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial generador de la resolución del contrato ( STS 1ª, 5-2-2013 , 10-12-2012 , 25-10-2011 ).

Y debe reseñarse que esta vulneración grave de lo pactado y de lo legalmente exigible, y que si por sí solo podría dar lugar a resolución contractual en el marco de una reclamación civil, no deja de ser elemento de forzosa consideración en el presente ámbito penal a la hora de analizar la conducta realizada por ambos acusados en su conjunto y que prosiguió con las actuaciones posteriores en relación con el destino dado a tales cantidades que se han indicado.

c) Sobre la existencia de obligación específica de devolución.

El artículo 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio establece la obligación del promotor que haya percibido cantidades a cuenta de devolver las cantidades que le hayan entregado a cuenta los compradores de vivienda futura, incrementadas en un 6% anual, si la obra no se iniciase en el plazo establecido, o no se entregase en la fecha pactada, si el adquirente optase por la rescisión, siendo su finalidad como indica el Tribunal Supremo tratar de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado.

Por su parte la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , en relación a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, señala que ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas , incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley...' remarcando con ello la vigencia de la Ley 57/1968, modificando los intereses integrantes de la devolución garantizada fijándolos en el interés legal.

De esta manera cabe afirmar que sobre los acusados pesaba la obligación legal del artículo 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio el cual establece la obligación del promotor que haya percibido cantidades a cuenta de devolver las cantidades que le hayan entregado a cuenta los compradores de vivienda futura, incrementadas en [ interés legal] , si la obra no se iniciase en el plazo establecido, o no se entregase en la fecha pactada, si el adquirente optase por la rescisión, circunstancias todas ellas concurrentes puesto que es notorio que no se había realizado la obra, ni se iba a realizar y constaba petición formal en tal sentido por los denunciantes

C) Elemento subjetivo.

Como indica el ATS de 19-7-2012 (Rec. 414/2012 )" El elemento subjetivo no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SSTS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras)">.

En resumen, al aspecto subjetivo del tipo requiere que el sujeto actúe y conozca que excede de sus facultades y que con ello suprime las legítimas facultades del titular del dinero, y ambos requisitos concurren perfectamente definidos en le presente supuesto.

a) Conocimiento del exceso en sus facultades.- El conocimiento de tal exceso en sus facultades -por parte de los acusados dedicados profesionalmente al ámbito de la promoción y construcción de viviendas- respecto del dinero recibido arranca desde el propio inicio de la relación contractual mantenida con los denunciantes puesto que no otra cosa significa la omisión de su obligación contractual y legal de establecimiento de avales; la omisión de la creación de una cuenta especial así como la realización del contrato de compraventa con Aliseda omitiendo en el mismo cualquier referencia a la existencia de las ventas realizadas pero salvando su responsabilidad personal a la vez que se desatiende con el sobrante de la operación las concretas responsabilidades que se tiene con los adquirentes.

Es decir los acusados sabían que no habían realizado lo que legalmente es exigible respecto del dinero entregado al que habían dado voluntariamente un destino incierto pero claramente distinto para aquel que lo recibían y de igual manera sabían que vendían el terreno salvando su responsabilidad y que existiendo ese sobrante no lo destinaron -como legalmente estaban vinculados- a pagar lo que habían recibido de los compradores y lo destinaron a otros fines ajenos -siquiera fuera este ya la mera devolución- pero igualmente y una vez más en su interés puesto que se destinó a fines generales de Cartera Saraspe.

b) Vulneración de las legítimas aspiraciones del titular del dinero- En cuanto a la privación respecto de los denunciantes de sus legítimas facultades debe reseñarse por un lado que las cantidades entregadas a cuenta no fueron, como ya se ha indicado ni ingresadas en cuenta especial ni avaladas, sino que además las cantidades fueron destinadas a satisfacer otras finalidades ajenas por completo a aquella para la que los denunciantes las habían entregado, puesto que tras el abono por parte del Banco Popular en la cuenta de Cartera Saraspe se procedió a dar a estas un destino general e indiferenciado con el resto de las cantidades que contaba la mercantil .

Se dijo por el perito contable y así consta en su informe la existencia de tesorería en el momento de la presentación del concurso para hacer frente a tales cantidades, lo cual si cabe aún agravaría más la situación, puesto que si recibida la cantidad de 192.900.-euros procedente de la venta del terreno la misma lejos de dedicarse a satisfacer las deudas con los adquirentes de las viviendas se destina a esa especie de tesorería indiferenciada dejando con ello en el más completo abandono a aquellos con los que existe una vinculación cierta.

Es decir se cuenta con tesorería suficiente en Cartera Saraspe y no se abona a los adquirentes. Se cuenta, a mayor abundamiento, con una cantidad de dinero que procede de manera directa y concreta del proyecto de edificación en Torrecilla, que se sabe que se debe, que permite satisfacer las cantidades entregadas, y no se abona con ello lo que se debe directamente de tal proyecto.

Se cuenta con tales cantidades y no se abona la cantidad que se debe respecto de un proyecto, debe resaltarse, abandonado por parte de la promotora, siendo perfectamente conocedores ambos y la realidad así lo demuestra que ya Cartera Saraspe no podría realizar tal promoción y ello tanto por no tener capacidad económica para realizarlo como por no tener ni tan siquiera la disponibilidad sobre el terreno en el que se tendría que edificar.

Y todo ello siendo perfectamente conocedores de tal situación de abandono de la obra así como de la imposibilidad de su realización, así como de que en el contrato suscrito con Aliseda S.L se había omitido cualquier referencia a los adquirentes.

Pretender que su conducta fue correcta al intentar que los adquirentes entraran en lugar preferente -como se dijo- en el concurso para poder cobrar sus créditos significa intentar desviar su directa responsabilidad respecto del cúmulo de actuaciones realizadas que ponen de claro manifiesto que la actuación llevada a cabo era únicamente guiada por la intención de salvar la responsabilidad de la mercantil Cartera Saraspe respecto del crédito con Banco Popular ya en ejecución y con ello y ciertamente de manera fundamental salvar su propia responsabilidad personal vía fianza dejando, literalmente ' a su suerte', a los adquirentes a los cuales bien y fácilmente pudieron haber pagado con el dinero procedente de la venta a Aliseda recibido el 19-12-2008 y todavía lejos de la declaración concursal del Auto de 23-4-2009 y siendo perfectamente conocedores de ello no lo hicieron.

Obviamente las legítimas expectativas de los denunciantes se vieron de todo punto frustradas y no es ya que no se llevara a cabo la edificación, que era lo que ellos querían fundamentalmente, sino que pese a que se les garantizó en el contrato la existencia de avales para garantizar -lo que es además legalmente exigible- la devolución en su caso de las cantidades entregadas a cuenta y que resultaron inexistentes; pese a que era igualmente exigible legalmente el establecimiento de cuenta especial destinadas a aquellas cantidades entregadas y que tienen un destino específico y concreto que no es el común de las cuentas de la mercantil tampoco se realizó; pese a que pasado el tiempo requieran a la mercantil ya en 30-12-2008 para que se les reintegrara el dinero, no solo no se les devolvió sino que el dinero sobrante concreto procedente de la venta de ese concreto terreno ya el 19-12-2008 no se les entregó sino que se ingresó en las tesorería general de Cartera Saraspe y se dedicó a otros fines que por su propia naturaleza no se puede determinar, y se llegó a la situación concursal en el que no han recibido nada de lo entregado ni lo van a recibir, quedándose de esta manera sin la vivienda a la que aspiraban y sin el dinero de sus ahorros invertido en su adquisición.

D) Conclusión.

En definitiva y analizando las pruebas practicadas, se llega a la convicción, asentada en prueba bastante, de que los acusados, representantes y administradores de la entidad, ni destinaron el dinero en la forma debida ni devolvieron el anticipo del precio pactado, pese a ser plenamente conscientes de que ya no había voluntad ni posibilidad alguna de construir la promoción de las viviendas -que apenas se había iniciado- por parte de la entidad.

Este destino dado al dinero entregada para la adquisición de las viviendas objetivado en el momento en el que la promoción no iba a ser de manera alguna factible y por su parte ellos se desentendían de la misma salvando su responsabilidad personal con la entidad, implica desviar el dinero específicamente anticipado a la sociedad promotora para la construcción de viviendas, sin contraprestación alguna para los compradores manifiesta una distracción de fondos sancionada en el art. 252 del Código Penal , actuando con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho de los adquirentes en orden a darle al dinero el destino que se había acordado en virtud de los respectivos contratos, pues necesariamente tenían que ser conscientes de que, al vender el terreno y desviar el dinero, hacían inviable las construcción de las viviendas.

TERCERO.- Concurren ambos acusados en calidad de autores ( art. 28 CP ).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la pena a imponer y en atención a la prevista en el art. 252 CP , en relación con lo establecido en el art. 250.1.5º CP (tras la reforma de LO 5/2010) y atendiendo al número de perjudicados y circunstancias concurrentes ya relatadas sobre las relaciones entre las partes así como el perjuicio ocasionado a los afectados en a frustración de sus expectativas, se considera adecuada la imposición de la pena de dos años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a seis euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º).

CUARTO.- Respecto de la responsabilidad civil.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular en sus respectivos escritos solicitaron como tal responsabilidad la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con los intereses legales correspondientes.

En todos los contratos suscritos se hacía referencia a una fecha de finalización y entrega de la vivienda que se situaba en 26 meses desde la fecha del contrato y si se observa la fecha de los mismos se comprueba que todos ellos fueron realizados en la segunda mitad del año 2007, lo que con el plazo indicado se llegaría a la segunda mitad del año 2009.

Para tal fecha, es decir antes de que se hubiera finalizado el plazo de entrega y ante la evidente situación de abandono en que quedó la obra, ya se habían dirigido a la mercantil, cosa que se hizo 30-12-2008, reclamando la devolución de las cantidades entregadas - para el caso de inexistencia de los avales cosa que efectivamente luego se comprobó- y en la que expresamente solicitaban '... que nos devuelvan íntegramente las cantidades por nosotros pagadas hasta al fecha...' sin que recibieran respuesta.

Por lo tanto y en aplicación de lo establecido en el ya citado art. 3º de la Ley 57/1968, de 27 de julio (con su posterior modificación) el cual establece la obligación del promotor que haya percibido cantidades a cuenta de devolver las cantidades que le hayan entregado a cuenta los compradores de vivienda futura, incrementadas en el interés legal, si la obra no se iniciase en el plazo establecido, o no se entregase en la fecha pactada, si el adquirente optase por la rescisión, circunstancias todas ellas concurrentes puesto que es notorio que no se había realizado la obra, ni se iba a realizar y constaba petición formal en tal sentido por los denunciantes, procede fijar el interés legal desde el 30-12-2008.

En atención a lo anterior procede la devolución de las indicadas cantidades entregadas que son:

1.- Tomás y esposa en 13.984,37.-euros.

2.- Alfredo y esposa en 45.210.-euros.

3.- Everardo y esposa en 20.284,79.-euros.

4.- Juana y esposo en 18.017,73.-euros.

5.- Zaida y esposo en 20.682,03.-euros.

6.- Norberto en 8.346.-euros.

7.- Luis Manuel y esposa en 20.585,73.-euros.

Con los intereses legales desde el 30-12-2008 hasta la sentencia y los del art. 576 desde la presente resolución.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, procede su imposición a los acusados, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. D. Casimiro y D. Jaime como autores criminalmente responsables de un delito de constitutivos de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.5º del Código Penal en su redacción posterior a la LO 5/2010, respondiendo en calidad de autores, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo la imposición de la pena de dos años de prisión con accesorias legales de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa a seis euros/día procediendo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas (art. 53-1º), debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades:

1.- Tomás y esposa en 13.984,37.-euros.

2.- Alfredo y esposa en 45.210.-euros.

3.- Everardo y esposa en 20.284,79.-euros.

4.- Juana y esposo en 18.017,73.-euros.

5.- Zaida y esposo en 20.682,03.-euros.

6.- Norberto en 8.346.-euros.

7.- Luis Manuel y esposa en 20.585,73.-euros.

Con los intereses legales desde el 30-12-2008 hasta la fecha de esta resolución presente y el del art. 576 LEC desde la sentencia.

Con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. RICARDO MORE NO GARCIA.