Sentencia Penal Nº 64/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 50/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00064/2013

Rollo Núm. ....................50/13.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........132/2011.-

SENTENCIA NÚM. 64

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a diez de julio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 50 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 30/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Illescas, en el que han actuado, como apelante Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Dolores Rodríguez Martínez, y como apelado, el Ministerio Fiscal y Joaquina , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Pablo García Hospital.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 5 de diciembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Condeno a Damaso -ya circunstanciado-, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el art. 227. 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE MULTA, a razón de SEIS euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como a abonar a Doña Joaquina en la cantidad de 3910 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Finalmente impongo al condenado las costas de esta procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Damaso , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva del delito imputado, recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que impugnaron el recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

UNICO.- Por sentencia firme de 19 de diciembre de 2005 de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de primera instancia e instrucción núm. 2 de Illescas en los autos 760/2005 se impuso al acusado Damaso la obligación de abonar la cantidad de 170 euros en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Paulina cantidad que debía haberse incrementado con la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo.

Pese a gozar de capacidad económica suficiente, el acusado no ha abonado cantidad alguna por estos conceptos desde 2006, habiendo realizado ingresos esporádicos. Dejando de abonar: 170 euros en 2006, 1047,54 euros en 2007, 1455,36 euros en 2008, y lo correspondiente hasta junio de 2009.'

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna la resolución de condena dictada en la instancia alegando la concurrencia de error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, postulando una distinta apreciación del resultado que arroja la desarrollada en torno a la disposición del acusado a hacer frente al pago de la pensión de alimentos, aseverando la imposibilidad manifiesta de atender a su abono durante el periodo de tiempo al que hace referencia la acusación formulada contra el mismo.

En relación con esta figura delictiva esta Audiencia en resoluciones precedentes ha precisado que el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal, a través del art. 487 bis del TR de 1973, y recogido sin apenas modificaciones sustanciales en el vigente art. 227 del Código Penal de 1995 , como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, se configura como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados, de acuerdo con la tesis ya mantenida en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 1991 , 5 de mayo de 1993 , 4 de julio de 1994 , 20 de octubre de 1999 , 7 de abril de 2000 y 13 de septiembre de 2001 , 23 de abril de 2013 ... etc.

A).- En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. En el presente caso, la resolución judicial que declara la separación de mutuo acuerdo en la que al acusado se le obligaba a pagar una pensión de alimento de 170 € mensuales, a favor de su hija menor.

B).- Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima. Sin embargo en el supuesto que nos ocupa, el carácter alimenticio de la pensión, cuyo pago ha sido incumplido por el acusado más allá del plazo mínimo de dos meses previsto en la Ley, conlleva un mayor desvalor de la acción (omisión) típica y un correlativo incremento de la antijuridicidad material con especial infracción de los deberes de asistencia y solidaridad familiar que esta norma penal tutela.

C).- Centrándonos en el tipo subjetivo de la infracción examinada, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se estaba obligado.

Para evitar lo que desde un sector doctrinal ha sido calificado como el regreso de la denominada 'prisión por deudas', (expresamente prohibida en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966) la Jurisprudencia ha excluido del ámbito de aplicación del artículo 227 del Código Penal toda conducta que no sea maliciosa, aceptando como única forma de culpa el dolo, abarcando este último el conocimiento de la resolución o acuerdo que impone la obligación de pago, junto a la posibilidad material de poder atender al mismo.

En general puede ocurrir que el impago esté motivado por razones diferentes o independientes de una voluntad consciente y deliberada del sujeto de no dar efectivo cumplimiento a la resolución judicial. No es extraño en la práctica la concurrencia de modificaciones esenciales de las circunstancias que fueron tenidas en consideración al tiempo de establecerse o aprobarse tales prestaciones que impidan, en todo o en parte, su satisfacción (son frecuentes las situaciones de insolvencia, de imposibilidad económica temporal o eventual, de inactividad laboral o de pura necesidad circunstancial), de modo que no le sea exigible a tal sujeto una conducta distinta. Ahora bien, de ocurrir cualquier acontecimiento posterior que dificulte o impida satisfacer en todo o en parte las prestaciones establecidas, sería exigible a dicho obligado promover, en defecto de un nuevo acuerdo aprobado judicialmente, el oportuno incidente de modificación de medidas con un mínimo rigor y no meramente como excusa para impedir verse sujeto a una posible responsabilidad penal o, al menos, participar al beneficiario las razones o motivos de su imposibilidad o de su retraso, y en todo caso acreditar, por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho en el proceso penal incoado, la situación de insolvencia o imposibilidad económica sobrevenida cuya prueba incumbe a quien la alega.

De idéntico modo se puede entender que dada la naturaleza y fundamento de la prestación de alimentos (la jurisprudencia del T.S. la considera una manifestación del derecho a la vida y al desarrollo de la personalidad en relación con los afectos naturales y la certidumbre del parentesco) el obligado al pago debe adoptar una actitud activa dirigida a procurarse la consecución de un nuevo empleo o actividad profesional o productiva, si perdió o abandonó la que venía desarrollando con anterioridad, debiendo ser sopesada por el Tribunal la capacidad de trabajo del afectado, sin olvidar que éste ocupa respecto de su esposa y de sus hijos - si los tuviere- una posición de garante, en tanto se encuentra obligado a proveer los medios económicos precisos para procurar el sustento, habitación, vestido, educación y alimentos.

Nadie duda de que en un momento determinado la situación económica de una persona puede fluctuar en función de sus posibilidades efectivas de encontrar un trabajo estable que permita atender sus propias necesidades y las de sus hijos, pero en tal caso tiene el deber de comunicar (como expusimos anteriormente) a la persona beneficiaria de la misma las razones concretas por las que no puede atender total o parcialmente esa obligación, justificándolo adecuadamente, sin que un padre pueda olvidar que, dada la posición de garante que ocupa respecto de sus hijos, se encuentra obligado a proveer los medios económicos precisos para procurar su sustento, educación, vestido y alimentos y que al actuar de forma indicada, consciente y voluntariamente, se coloca de forma notoria en una situación de imposibilidad provocada, entendiendo que tal intencionalidad revela con claridad la concurrencia, en el caso de autos, del tipo subjetivo de la expresada infracción penal, esto es, una voluntad de incumplir aquello a lo que (era consciente) seguía obligado a pagar.

En definitiva, la Sala no aprecia la concurrencia de error en la apreciación de la prueba practicada con evidencia suficiente para modificar el pronunciamiento dictado, siendo plenamente incardinable la conducta examinada dentro del tipo objetivo como subjetivo de la infracción penal aludida por lo que igualmente juzgamos que no concurre infracción de precepto legal por indebida incardinación en el tipo de injusto del artículo 227.1 del Código Penal .

SEGUNDO: Se esgrime, de forma subsidiaria, la infracción del principio de proporcionalidad de la pena.

Debe aclararse que la proporcionalidad en la aplicación judicial de la pena, entendida como razonable ponderación entre la carga limitativa de derechos que la sanción comporta y el fin perseguido por ésta, con la gravedad de la infracción cometida, tiene como finalidad impedir que se impongan penas superiores a aquellas que son estrictamente proporcionadas a la gravedad de la infracción y a la culpabilidad y personalidad del sujeto, así como a la entidad de las circunstancias concurrentes y del mal causado, extremos que no han sido alegados en el recurso.

En el caso de la pena de multa, el principio de proporcionalidad, solo tiene virtualidad a la hora de determinar la extensión de la pena ( art. 50.5 del C.P .). Se afirma que la pena de multa de 15 meses de duración impuesta en la sentencia apelada es excesiva o desproporcionada (el delito cometido está castigado con privación de libertad tres meses a un año o alternativamente de multa de 6 a 24 meses). Nosotros juzgamos que no, particularmente cuando el Juzgador opta por la aplicación de la pena menos aflictiva o restrictiva de los derechos del condenado a la misma y la impone dentro de sus amplias facultades sin incidir (a nuestro criterio) en arbitrariedad o exacerbación no justificada de la respuesta punitiva equitativa en atención a las circunstancias concurrentes.

En cuanto al importe de la cuota diaria de la multa (que la sentencia apelada cifra en 6 euros) el único criterio que ha de manejarse para su individualización es el de la situación económica del reo, siendo evidente que la cuantía total de la multa impuesta no puede ser tachada de desproporcionada, aproximándose al límite legal mínimo que establece el art. 50.4 del C.P . De otra parte, no aparece debidamente acreditada una hipotética situación económica de absoluta precariedad hasta el punto que la misma no le permita hacer frente al pago de la sanción pecuniaria impuesta que convierta en desproporcionada la cuota establecida.

Partiendo de estas premisas y de que la individualización punitiva no ha vulnerado el principio de proporcionalidad, debemos desestimar igualmente dicho motivo de impugnación.

TERCERO: La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 901 L.E.Crim .).

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 15 de diciembre 2012, en el Juicio Oral Núm. 132/2011 de que dimana este rollo, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta segunda instancia.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe.