Sentencia Penal Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 185/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. NICOLAS ACOSTA GONZÁLEZ

Dª Mª PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de abril de dos mil quince

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de procedimiento abreviado núm. 312/13, procedentes del Juzgado de Lo Penal núm. Cuatro de esta Capital, por delito de robo con fuerza en las cosas, contra Nicolas , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por la procuradora Dª Guadalupe Rodríguez Peñate y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Almeida González, contra Jose María , con DNI núm. NUM001 , representado por la Procuradora Dª Agustina Martín Cardona y defendido por el Letrado D. José María Rodríguez Rosales, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de dichos acusados contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 11 de noviembre de 2014 , siendo ponente la Iltma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Jose María Y A D. Nicolas , como responsables criminalmente en concepto de coautores de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN, con la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA PARA CADA UNO DE ELLOS. Se impone a los acusados el pago de las costas procesales.

Del mismo modo debo condenar y condeno a D. Jose María y a D. Nicolas a pagar solidariamente a D. Dimas la cantidad de 354,75 euros y a D. Hipolito la suma de 85 euros, en ambos casos en concepto de indemnización por los perjuicios causados, debiendo incrementarse ambas sumas con los intereses del art 576 de la LEC .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de D. Jose María basa su recurso de apelación en la vulneración del principio de presunción de inocencia, en el error en la valoración de la prueba, en la infracción de los artículos 242.1 y 242.3 en relación con el artículo 28 del Código Penal . Con carácter subsidiario a la absolución solicita la aplicación del artículo 242.4, menor entidad de la violencia o intimidación empleada y del artículo 21.6 del Código Penal , dilaciones indebidas.

La representación procesal de D. Nicolas , basa su recurso de apelación en el error de la valoración de la prueba. También se alega la infracción por inaplicación del artículo 66 en relación con el artículo 29 del Código Penal , por considerarle cómplice del delito de robo y no autor. Por último se alega que se debería aplicar el artículo 242.4 del Código Penal .

SEGUNDO: En primer lugar y por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, alegado por los dos apelantes, debemos recordar que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente con el testimonio de un sólo testigo de cargo, como es aquí el caso, y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido la validez de un sólo testigo como medio probatorio incluso cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valor y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.

TERCERO: En el presente caso no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba que deba ser corregido en esta alzada, se ha contado con un testigo presencial de los hechos, que es la propia víctima que no tenía ninguna relación con los acusados y en la que no se aprecia ningún motivo espurio para incriminarlos. Pues bien, el testigo ha reconocido a los dos acusados como las personas que forzaron el coche de su hermano y que él utilizaba, así como que cuando se acercó a ellos para pedirles explicaciones, el que se encontraba dentro del vehículo le exhibió un destornillador, marchándose los dos acusados juntos del lugar. Relata también como mientras Jose María estaba dentro del coche, Nicolas metía en una bolsa lo que aquél le iba dando. La contradicción que se alega entre lo que declaró la víctima en comisaría y lo que declaró en el acto del juicio, ha quedado perfectamente aclarada, tal y como se ve en la grabación del juicio, y desde luego no invalida su testimonio. Además se ha contado con la prueba pericial, relatando el policía nacional que declaró en el acto del juicio como una de las huellas encontradas en el CD que había en el interior del vehículo era de Jose María .

La valoración de la prueba no solo se considera correcta, sino también suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los acusados, sin que exista la más mínima duda sobre su participación en los hechos, ni tampoco sobre la forma en la que se produjo el robo. Concurriendo todos los requisitos exigidos para que se dé el delito de robo con intimidación castigado en el artículo 242.1 y 3 del Código Penal . El destornillador es un instrumento peligroso y con él los acusados intimidaron al testigo para poder marcharse de lugar con la lijadora sustraída del interior del vehículo.

CUARTO: La defensa de Nicolas , considera subsidiariamente que este acusado debe ser condenado como cómplice y no como autor. Esta cuestión está resuelta en la sentencia apelada de forma correcta y suficientemente motivada, haciendo nuestros los razonamientos que al respecto se contienen en la sentencia apelada, razón por la que este motivo de impugnación de la resolución recurrida debe ser desestimado.

QUINTO: La defensa de Jose María alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, por considerar que a lo largo del procedimiento hay largos períodos de inactividad.

La ' dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ 2003/127367 ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/127368 ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España EDJ 2012/34487; entre otras).

También tiene establecido el Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 EDL1978/3879. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca EDJ 2004/184040 ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania EDJ2008/196981 ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia EDJ 2010/4471 ; y SSTS 106/2009, de 4-2 EDJ2009/11684 ; 326/2012, de 26-4 EDJ2012/91998 ; 440/2012, de 25-5 EDJ2012/118105 ; y 70/2013, de 21-1 EDJ2013/10442 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal EDL1995/16398 mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204 , que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En el presente caso no se considera que los periodos de tiempo en los que el procedimiento ha estado paralizado sean extraordinarios, el período de tiempo más largo ha sido desde que pasan los autos al Juzgado de Lo Penal hasta que se dicta auto admitiendo las pruebas y se señala la vista que es de diez meses, que no se puede considerar una paralización extraordinaria. Por ello este motivo del recurso también debe ser desestimado.

SEXTO: Los dos apelantes interesan con carácter subsidiario a la absolución de los acusados, la aplicación del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , es decir la menor entidad de la violencia o intimidación empleada. Al respecto debemos decir, en primer lugar, que ninguna de las dos defensas en sus conclusiones definitivas alegan la concurrencia de este subtipo atenuado, y después de ver la grabación del juicio, se observa que tampoco en sus informes hicieron alusión alguna al respecto. Luego no puede extrañar que no se haga en la sentencia recurrida ninguna mención a la no aplicación de este apartado del artículo 242 del Código Penal , y tan solo por tratarse de una circunstancia que puede favorecer a los acusados, es por lo que se pasará a analizar si en el presente caso es o no de aplicación el subtipo atenuado.

El Tribunal Supremo ha considerado, entre otras en su sentencia de fecha 4 de julio de 2003 que .- La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 EDL 1995/16398 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo EDL 1995/16398 ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre EDJ 1997/10011, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998.

La apreciación del párrafo tercero EDL 1995/16398, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 EDL 1995/16398, empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. ( SSTS 1360/99, de 2 de octubre EDJ 1999/28081 , 663/2000, de 18 de abril EDJ 2000/6029).

Como señala la sentencia de 13 diciembre 1.999 EDJ 1999/46493, procede aplicar de modo compatible ambos apartados EDL 1995/16398 cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

Por su parte la más reciente sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 25 de febrero de 2014 , dice lo siguiente: 'una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS num. 355/2000, de 28 febrero EDJ 2000/3518), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo EDJ 2011/99682; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS num. 659/2008, de 24 septiembre EDJ 2008/217198).

Por otro lado, la jurisprudencia ( STS num. 458/2009, de 13 abril EDJ 2009/101669) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.

En el caso, se declara probado que el autor, abordó a la empleada del establecimiento DIA, y tras ponerle unas tijeras en el costado, le conminó a que le abriera el cajón, apoderándose de 190 euros en efectivo y abandonando posteriormente el lugar. En la fundamentación jurídica se recoge que luego de conseguir que la empleada le abriera la caja del dinero, lo toma y viendo que no hay nadie en el establecimiento, permite que la cajera se despegue de él y se vaya al interior del supermercado.

De los hechos probados se desprende que el autor utilizó unas tijeras que el Tribunal, sin discusión alguna, ha considerado instrumento peligroso, (en este sentido STS num. 861/2001 EDJ 2001/9100) y que no solo las exhibió con intención intimidatoria, sino que las colocó en un costado de la empleada, amenazando, pues, su integridad física de forma directa e inmediata, al tiempo que le decía, según se recoge en la fundamentación jurídica que no le ocurriría nada si abría el cajón, lo que hizo la cajera. Es claro, pues, que el instrumento peligroso no solo se exhibe, sino que se utiliza en la forma descrita aumentando el peligro para el bien jurídico, vida o integridad física, de la víctima; que la realización concreta del peligro se hace depender de la reacción de la persona intimidada; y que solo cesa la intimidación cuando la empleada amenazada ha accedido a sus pretensiones. La menor entidad solo podría referirse, pues, al momento en que la intimidación ya ha permitido alcanzar el propósito del autor, es decir, la desaparición de la resistencia de la víctima y su colaboración, por lo que ya resulta irrelevante a los efectos de valoración jurídico penal de la conducta intimidatoria.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2003 aplica la doctrina de la Sala Segunda conforme a la cual, '. la posibilidad de aplicar la atenuante específica de poca entidad de la violencia y la intimidación que recoge el apartado 3º del art. 242 del CP . EDL 1995/16398, a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, a que se refiere el núm. 2º del mismo precepto EDL 1995/16398, entendiendo que en tales casos se aplicará primero la atenuante degradando la pena del tipo básico establecida en el ap. 1 del art. 242 mencionado EDL 1995/16398, y sobre la pena resultante - de uno a dos años de prisión- se aplicará la agravante específica, imponiendo la pena en su mitad superior -de un año y seis meses a dos años de prisión-. Este criterio se inicia con la sentencia 1396/97 de 21.11 EDJ 1997/10011, y se consolida en el Pleno no jurisdiccional de 27 de febrero de 1998, manteniéndose la doctrina en sentencias posteriores, como la 22/98 de 9.3 EDJ 1998/1288 , 610/98 de 30.4 EDJ 1998/2860 , 1170/98 de 3.9 EDJ 1998/26882 , 1408/98 de 22.11 EDJ 1998/25316 , 32/99 de 18.1 EDJ 1999/334 , 257/99 de 17.3 EDJ 1999/874 , 417/99 de 16.3 EDJ 1999/2987 , 664/99 de 24.4 EDJ 1999/8141 , 1360/99 de 2.10 EDJ 1999/28081 , 333/2000 de 28.2 EDJ 2000/3518 , 1882/2000 de 7.12 EDJ 2000/40722 , y la 1220/2002 de 27.6 EDJ 2002/23841.

En el presente caso, y si bien se trata de dos agresores frente a una sola víctima lo cierto es que según declara el testigo D. Edemiro , sorprende a los acusados uno dentro y otro fuera del vehículo con una mochilla metiendo cosas, el acusado Jose María exhibe y mueve el destornillador, diciéndole 'tranquilo, tranquilo' sale del coche, se le cae el radio casset, lo lanza al interior del vehículo y se marcha junto con el otro acusado, es decir no consta que colocaran el destornillador en el cuerpo del testigo, además el valor de lo sustraído, una lijadora, es de 85 euros y los hechos se producen en la vía pública a las 15,30 horas, por ello entendemos que en el presente caso es de aplicación el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , debiendo estimarse parcialmente los recursos interpuestos y revocar la sentencia apelada, únicamente para aplicar este subtipo atenuado, imponiéndoles la pena inferior en grado en su mitad superior por la utilización de un instrumento peligroso y a su vez en la mitad superior dada la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia que concurre en los dos acusados, pena que se concreta en un año y once meses de prisión para cada uno de los acusados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas por estos recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Nicolas y D. Jose María , contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 , la cual se revoca únicamente para aplicar el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal y en consecuencia fijar la pena para cada uno de los acusados en un año y once meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida. Todo ello con declaración de oficio de las costas causadas por estos recursos.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.