Sentencia Penal Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 43/2015 de 23 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000043/2015

NIG: 3501643220150014575

Resolución:Sentencia 000064/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0002449/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Eloy Mercedes Diaz Garcia Lidia Sainz De Aja Curbelo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de septiembre de 2015

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario 2449/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 43/2015, en el que aparece, como acusado, Eloy , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1972 en Las Palmas de Gran Canaria , hijo de Mariano y de Sonsoles , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 13 de abril de 2015, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. Lidia Sainz de Aja Curbelo y asistido de Letrada Dña. Mercedes Díaz García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito abusos sexuales de los art. 181.1.4 y 5 en relación con el 180.1.4, en grado de consumación, y de un delito de abusos sexuales del art. 181.1.4 y 5 en relación con el art. 180.1.4 y 16 y 62 del C.Penal , en grado de tentativa, de los que es autor el acusado, concurriendo en relación con el primero de ellos la agravante de reincidencia, e interesando la imposición de una pena de prisión de ocho años y seis meses, por el primer delito, y una pena de prisión de seis años y seis meses por el segundo delito, así como , en relación con éste, la medida de libertad vigilada por plazo de diez años. Igualmente la prohibición de aproximarse a Clemencia a menos de quinientos metros , acudir a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella y comunicar de cualquier forma con la misma por tiempo de 15 años por el primer delito y 12 años por el segundo y que la indemnice con la cantidad de 6.000 euros que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el procesado, Eloy , con D.N.I. NUM001 ,mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 26 de Enero de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de dos años y seis meses de prisión como autor de un delito de abusos sexuales, cuando la hija de su compañera sentimental, Clemencia , nacida el NUM002 de 1.996, contaba entre 14 y 15 años de edad, una noche, estando la citada durmiendo en la habitación de su hermano en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , de Las Palmas de Gran Canaria, y donde también residía su madre, Ruth , con el objeto de satisfacer sus deseos sexuales, entró en el dormitorio y se colocó sobre Clemencia bajándole el pijama y las bragas y comenzó a acariciarle los pechos y la vagina para luego penetrarla vaginalmente, pegándole entonces la denunciante una patada para quitárselo de encima.

Así mismo, sobre las 3'00 horas del día 10 de abril de 2015, y cuando Clemencia se encontraba durmiendo en el domicilio familiar antes indicado en el dormitorio de su hermano, el procesado entró y, con idéntica finalidad, se colocó sobre Clemencia y comenzó a manosearle los pechos y los genitales para luego intentar penetrarla, a cuyo efecto se había bajado los pantalones y mantenía el pene erecto, momento en que Clemencia le pegó una patada quitándoselo de encima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito abusos sexuales, en grado de consumación, previsto y penado en los art. 181.1 , 4 y 5 en relación con el 180.4 y de un delito de abusos sexuales, en grado de tentativa, de los art. 181.1 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4 y 16 y 62 del C.Penal , en su redacción dada por LO 5/2010, de los que es autor el procesado , Eloy .

A tal efecto resultan los hechos declarados probados de la confesión, completa, terminante, expresa y reiterada del procesado en el acto del juicio oral el cual previamente informado, nuevamente, de su derecho a no declarar o a no confesarse culpable admitió como ciertos la totalidad de los hechos, reiterando nuevamente esta aceptación de los mismos cuando fue interrogado por el Ministerio Fiscal lo que llevó, ante la contundencia y claridad de la confesión, a la Ilma. Sra. Fiscal y a la letrada de la defensa a renunciar al resto de la prueba personal. Una confesión que no era mas que reiteración de la que ya llevó a cabo con ocasión de la práctica de la declaración indagatoria en el Juzgado de Instrucción, al folio 61, después de que, inicialmente, negara los hechos que se le imputaban.

Recordemos al respecto que la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2007 indicaba que la confesión del acusado en línea de principio es prueba de cargo plena y directa en el proceso penal ( art. 741 LECRIM ) y añadía que cuestión distinta es la declaración del coimputado en relación con otro u otros coacusados, donde sí se exige la necesidad de indicios corroboradores de la declaración como condición para la validez de la prueba de cargo así obtenida.

La Sentencia del Tribunal Supremo 20 de diciembre de 1991 ( RJ 1991, 9585)recuerda que cierto que el art. 406 LECrim . establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS 30.4.90 ( RJ 1990, 3392) precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría

En este sentido el Auto de 15 de octubre de 2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección Sentencia de 14 de abril de 2005 [ RJ 2005, 5134]).

Igualmente la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/95 ( RTC 1995, 86) , también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/89 ( RTC 1989, 161)al afirmar; 'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En este supuesto estamos ante una confesión que se ha mantenido en el tiempo, pues se produjo inicialmente en el Juzgado de Instrucción y se reiteró en el plenario, se ha verificado contando en todo momento con asistencia letrada, ha sido contundente y sin el más mínimo elemento de duda, y además la ha repetido en varias ocasiones ante este Tribunal con lo que no existe ningún dato que nos pueda hacer pensar que responde a un acto de inducción fraudulenta o de intimidación .

SEDUNDO.- Como ya dijimos los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales agravados de los art. 181.1.4 y 5 en relación con el art. 180.1.4 del C.Penal , en la redacción dada por LO 5/2010 , en grado de consumación, calificación jurídica que viene a ser equivalente a la de los art. 181.1 en relación con el 182.1 y 2 en relación a su vez con el art. 180.1.4 en la redacción anterior a dicha LO 5/2010 .

Infracción esta que requiere de la concurrencia de un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual y que además conlleve un acceso carnal por vía bucal, anal o vaginal. Pues bien, en acusado admitió que cuando Clemencia contaba con entre 14 y 15 años de edad, una noche acudió a su dormitorio , se colocó encima de ella, le bajó el pijama y las bragas y tras acariciarle los pechos y la vagina le introdujo el pene en la misma cesando en su conducta cuando Clemencia le propinó una patada acción esta de clara significación sexual que fue acompañada por un acceso carnal completo por vía vaginal que expresamente admitió en el juicio oral.

Además es preciso que ese contacto carnal se imponga a otra persona sin emplear para ello violencia o intimidación. La ausencia de consentimiento es evidente por cuanto que aprovechó para ejecutar sus actos cuando la víctima estaba durmiendo y más evidente lo es si tenemos en cuenta que la misma reacciona a le penetración propinándole una patada lo que revela el rechazado al ataque contra su libertad sexual en cuya ejecución también hay que admitir que no consta el uso ni de violencia ni de intimidación.

Y por último un elemento subjetivo o tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual y que tiñe de antijuridicidad la conducta del sujeto activo del delito, debiéndose recordar además que estamos ante un delito de tendencia, que se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del elemento objetivo ( STS de 23 de abril de 2003 ) . La finalidad del acusado con la conducta descrita no puede ser otra que la de satisfacer su deseo sexual pues sólo ese puede ser el objetivo perseguido al efectuar los tocamientos en la zona genital de Clemencia y al haberla penetrado vaginalmente.

Además sin duda en la ejecución del delito el acusado se prevalió de una relación de superioridad con la víctima dado que, no lo olvidemos, en ese momento era el compañero sentimental de su madre, de forma que la menor se veía claramente afectada , limitada y vulnerable ante esa superioridad del acusado que hacía funciones casi propias de un padre y que se aprovechaba de ello para lograr su propósito. Como se recogía en la Sentencia del Supremo de 29 de diciembre de 2009 , concurre la especial relación de confianza -cuasi familiar- del acusado con la madre de la menor y, por tanto, con ésta, cosa que, sin la menor duda, la hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo.

TERCERO.- Y los hechos declarados probados, acaecidos en el año 2015, son igualmente constitutivos de un delito de abusos sexuales de los art. 181.1 , 4 y 5 en relación con el 180.1.4 del C.Penal , en grado de tentativa, art. 16 del mismo texto legal .

Nuevamente , en relación con los hechos acaecidos en el mes de abril de 2015 nos encontramos con todos los elementos ya vistos en el delito anterior, esto es, el acusado, sin emplear violencia ni intimidación, y aprovechando que Clemencia estaba durmiendo en su domicilio, se colocó encima de ella tocándole los pechos y los genitales, actos estos que atentan, sin duda, contra la libertad sexual de quien no los había consentido, pues el procesado aprovechó que dormía para su ejecución.

La única diferencia la encontramos en que no llegó a producirse la penetración por vía vaginal de la víctima por cuanto que aunque Eloy ya se había bajado los pantalones y mantenía el pene erecto la reacción de Clemencia , propinándole una patada , logró evitar que se produjese la consumación del injusto pero, recordemos, el propio acusado admitió que su intención era nuevamente lograr que ese acceso carnal por vía vaginal tuviese lugar algo que no se produce por causas ajenas a su voluntad.

CUARTO.- De los delitos mencionados es autor el acusado que ha reconocido expresamente su ejecución personal y directa.

QUINTO.- Concurre, en relación con el primero de los delitos de abusos sexuales, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia por cuanto que consta el folio 28 que en sentencia, firme el 26 de enero de 2009, el procesado fue ya condenado por el Juzgado de lo Penal Número Seis de los de Las Palmas a pena de prisión de dos años y seis meses por delito de abusos sexuales del art. 181 y si bien no consta la fecha de cumplimiento de la misma es evidente que cuando Clemencia contaba entre 14 y 15 años, esto es, 2010 y 2011, el antecedente penal en cuestión no podía estar cancelado ni era cancelable dado que el plazo para ello de tres años previsto en el art. 136, incluso en la interpretación más favorable al reo, esto es, que la pena quedase extinguida el mismo día de la firmeza de la sentencia, no se habría cumplido, lo que no se puede predicar, sin embargo, del abuso sexual del año 2015 fecha en la que dicho plazo de cancelación sí que se habría visto superado.

SEXTO.- En relación con las penas, tanto en la redacción anterior como posterior a la LO 5/2010 el abuso sexual con acceso carnal estaba castigado con pena de prisión de cuatro a diez años. Al concurrir la agravante de comisión prevaliéndose de una relación de superioridad la misma debe imponerse en su mitad superior, prisión de siete a diez años y dicha pena a su vez debe aplicarse en su mitad superior al concurrir la agravante de reincidencia lo que hace que la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, prisión de ocho años y seis meses, sea la mínima legal, pena que, de acuerdo con lo establecido en el art. 56 del C.Penal lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo que respecta al delito de abusos sexuales agravados en grado de tentativa dado que, como hemos visto, la pena tipo es la de prisión de siete a diez años, debiendo la misma ser rebajada en un grado, pues el acusado no sólo tenía intención de penetrar vaginalmente a la víctima sino que, además, ya estaba preparado para ello, con los pantalones ya retirados y el pene erecto, estaríamos hablando de una pena de tres años y seis meses a siete años y dentro de esta pena inferior en grado estimamos adecuada igualmente la que reclama el Ministerio Fiscal, de seis años y seis meses por cuanto que hemos de ponderar especialmente las circunstancias personales del reo que no sólo ya cometió en el pasado el mismo tipo de delito sino que, además, en el 2015 trata de reiterar el ataque contra la libertad sexual frente a la misma víctima a la que hace revivir el incidente anterior. Esta pena de prisión lleva aparejada también la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.Penal )

Tal y como solicita el Ministerio Fiscal, en aplicación de las previsiones de los art. 57 y 48 del C.Penal , y teniendo en cuenta que por la relación cuasi de parentesco que han mantenido el acusado es perfecto conocedor de las costumbres y lugares de residencia de la víctima, valorando igualmente la reiteración delictiva en relación con la misma, es adecuado imponerle la prohibición de que se aproxime a menos de quinientos metros del domicilio o de la persona de Clemencia , o que comunique con ella, de cualquier forma, por plazo de quince años, por el primero de los delitos y por plazo de doce años por el segundo.

Por último y en tanto que el delito cometido en el año 2015 se ejecutó, sin duda, estando ya en vigor la reforma introducida por LO 5/2010, al amparo del art. 192.1 se le impone al acusado la medida de libertad vigilada por un plazo de diez años, en atención a su trayectoria delictiva y al hecho de haber sido condenado ya por hasta tres delitos contra la libertad sexual, medida que se ejecutará en los términos previstos en los art. 106 y concordantes del C.Penal

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, es evidente que todo delito contra la libertad sexual implica un dolor moral para la víctima . En este caso estamos ante una perjudicada que ha sido objeto de atentado contar su indemnidad sexual no en una sino en dos ocasiones, por quien era la pareja sentimental de su madre y siendo , por lo menos en una de ellas, menor de edad. En tales circunstancias estimamos que los seis mil euros que fija la fiscalía son mas que proporcionados al caso, cantidad que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eloy , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de abusos sexuales, con acceso carnal, y de un delito de abusos sexuales, con acceso carnal, en grado de tentativa, concurriendo en relación con el primero de ellos la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primero de los delitos, y a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo, la prohibición de que se aproxime a menos de quinientos metros del domicilio o de la persona de Clemencia , o que comunique con ella, de cualquier forma, por plazo de quince años, por el primero de los delitos y por plazo de doce años por el segundo, al abono de las costas procesales y que indemnice a Clemencia con la cantidad de SEIS MIL EUROS, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Igualmente el penado quedará sujeto a una medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de diez años a ejecutar en los términos previstos en los art. 106 y concordantes del C.Penal .

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.