Sentencia Penal Nº 64/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 35/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/049107

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0049107

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 35/2014 - M

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2381/2012

Contra / Noren aurka: Isidoro

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO ARANA PAUL

Hortensia en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Sebastián en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL TUDANCA DE LA GUARDIA y Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL TUDANCA DE LA GUARDIA

Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL y Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL

SENTENCIA Nº: 64/2015

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2381/2012 del Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao, en la que figura como acusado D. Isidoro con NIE NUM003 , nacido el NUM004 /1973 en Rumanía y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representadas por las Procuradoras Dª. Isabel Quintana Cantero, defendido por el Letrado D. Ignacio Arana, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D/Dª Hortensia y Sebastián , representados por la Procuradora Dª Rosa Alday y por la Letrada Dª Ana Isabel Tudanca.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de querella formulada por D/Dª Hortensia y Sebastián contra D. Isidoro , se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado D. Isidoro y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 21 de Mayo de 2014. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 28 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal y alternativamente un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y alternativamente por el delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación espeacial para el derecho de su fragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Hortensia y a Sebastián en la cantidad de 150.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

TERCERO.-Por la Acusación Particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en relación al art. 250.1.1 º, 4 º y 5 º y art. 250.2 del Código Penal y alternativamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.1 º, 4 º y 5 º y art. 250.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, y pidió que se le impusiera la pena de cinco años de prisión por el delito de estafa y cinco años de prisión por el delito de apropiación indebida, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como las costas. El acusado deberá indemnizar a Hortensia y D. Sebastián en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses abonados y que deban abonarse por el préstamo que debieron formalizar para hacer entrega de dicha cantidad, importe que se verá incrementado con el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por las acusaciones, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

El acusado Isidoro , nacido en Rumanía el día NUM004 de 1973, con documento de identidad nº NUM005 , cuya hoja histórico penal no consta, suscribió el 29 de febrero de 2008 un contrato privado de compraventa con Hortensia y su esposo Sebastián , con quienes le unía una previa relación de confianza, actuando el acusado como representante de la mercantil MGS COSTA S.L. En virtud de este contrato el acusado les vendió la vivienda unifamiliar nº NUM006 construida parcialmente en la finca urbana sita en el BARRIO000 de la localidad de Bárcena de Cicero (Cantabria) comprometiéndose a finalizar su construcción antes del día 30 de junio de 2008, fecha que fijaron para la elevación a escritura pública de la citada compraventa. Por su parte Hortensia y su esposo, en cumplimiento del contrato que suscribieron, le abonaron ese mismo día, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 150.000 euros, comprometiéndose a abonar el resto del precio (174.546,53 euros) al finalizar las obras pendientes de ejecución.

Tras la firma del contrato Isidoro se ausentó del territorio español trasladándose a Rumanía, no ejecutando obra relevante alguna, ni realizó gestión alguna para la escrituración de la compraventa, que nunca se produjo, ni atendió a los requerimientos de los perjudicados para la devolución del dinero recibido.

Al momento de la suscripción del contrato el acusado obró guiado por ánimo de ilícito enriquecimiento y plenamente consciente de la imposibilidad de cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato.

Hortensia y Sebastián tuvieron que formalizar un préstamo hipotecario con la entidad bancaria La Caixa para el abono de los 150.000 euros que entregaron a la firma del contrato privado.

Los perjudicados formulan reclamación por los perjuicios causados.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato de hechos es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción y que en este caso desvirtúa la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En el acto de la vista comparecieron tanto el acusado Sr. Isidoro como los dos perjudicados, mostrándose todos ellos de acuerdo en lo esencial de la transacción llevada a cabo sobre la vivienda sita en el BARRIO000 de Bárcena. Se mostraron de acuerdo sobre la relación previa que les unía ¿derivada de que el Sr. Sebastián había trabajado en alguna de las obras del acusado- y se mostraron de acuerdo sobre los términos del contrato en cuanto a las cantidades que abonaron los compradores y las que se comprometían a abonar al momento de la escrituración de la compraventa.

La cuestión sobre la que discreparon se centra, pues, en si al momento de la firma del contrato el acusado sabía que no podía cumplir los compromisos que él adquiría cuando lo firmaba, que es lo que sostienen los perjudicados, o si por el contrario el acusado cumplió parte de lo pactado, siguiendo la construcción de la promoción iniciada (no sólo de esa vivienda, sino también de las otras dos) y que fue por las dificultades económicas que la empresa tuvo en esa época por lo que no pudo concluir la construcción y cumplir el contrato, que es la versión que sostiene el Sr. Isidoro .

La opción fáctica que la Sala tome sobre esta cuestión esencial tiene una traducción jurídica clara que las partes pusieron de manifiesto en el acto de la vista: la aplicación a este caso de la doctrina del negocio jurídico criminalizado como una forma de estafa. Sin adelantarnos al análisis de la calificación jurídica, sólo citaremos la STS de 22 de junio de 2015 (ROJ:STS 3073/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3073), según la cual 'en la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligacionescontractuales o legales.'

Pues bien, tras analizar la prueba practicada y la documental obrante en las actuaciones, hemos considerado acreditada la tesis de las acusaciones, como puede verse en el relato de hechos.

Sostenemos que al momento de la firma del contrato el acusado no tenía una intención real de cumplimiento del mismo, o como decimos arriba 'era plenamente consciente de la imposibilidad de cumplir las obligaciones derivadas de tal contrato'.

Los elementos en los que nos basamos para hacer esta afirmación son los siguientes:

1. Como punto de partida, consideramos acreditado que una vez firmado el contrato no se realizó obra relevante alguna en la vivienda adquiridapor los denunciantes. Así lo han declarado los dos perjudicados en el acto de la vista: la Sra. Hortensia explicó que acudieron a la obra a la semana siguiente de la firma y allí no vieron ningún movimiento y solo estaba el padre del Sr. Isidoro , como si estuviera cuidando la maquinaria. Que después nunca vieron obreros ni movimiento alguno en las sucesivas visitas que hicieron y que el acusado no estaba, ni tampoco María Purificación (que les dijeron que estaba de baja). Que al principio les atendía Eulalia , una administrativa, que les daba largas y luego ni siquiera les cogían el teléfono. Relató también que vieron que se llevaban materiales.

En el mismo sentido se expresó Sebastián , confirmó que la semana siguiente no había movimiento en la obra, y que estaba el padre del acusado como recogiendo cosas. Señaló que ya empezaron a dudar y que luego ya no estaba Dionisio y las de la oficina ( María Purificación ) eludían todas las responsabilidades. Que después habló con el acusado, que le dijo que por lo menos tenían la casa y luego ya no volvió a hablar con él. Confirmó también que iba a ser su vivienda habitual y que están pagando el crédito que pidieron para abonar los 150.000 euros.

El acusado en su declaración en la vista no pudo concretar partidas concretas de la obra que se realizaron tras la firma del contrato y confirmó que con la entrega de los 150.000 euros se hicieron pagos de deudas pendientes. Le preguntaron por el contenido del informe pericial que obra al folio 17 y siguientes, que hace referencia a una obra sin realizar por valor de 65.000 euros y 15.000 en la urbanización y negó algunas partidas pero reconoció que la obra no estaba finalizada. El valor de este informe pericial no ha sido puesto en cuestión por la defensa, que finalmente renunció a la comparecencia en juicio de la perito que lo elaboró y manifestó no impugnarlo.

Junto a ello constan los diversos informes periciales que analizaron el estado de la obra. Ya hemos visto el que aportaban los querellantes, y que obra al folio 17. Además hay que analizar los informes de la empresa de tasaciones Tecnicasa, que se realizaron a instancia de la entidad Bankinter, con quien el acusado había suscrito un crédito que tras su ampliación en agosto de 2007 ascendía a 750.000 euros. Pues bien, estos informes obran a los folios 863 y ss. de las actuaciones. El primero es de fecha febrero de 2006 cuando las obras aún no se han iniciado y el terreno está en su estado natural. Al folio 902 hay uno fechado el 12 de marzo de 2008, es decir, quince días después de la firma del contrato y éste es el último que consta. En él se indica que dos viviendas se encuentran a falta de mecanismos eléctricos y colocación de elementos radiadores, y que la tercera vivienda 'está a falta de remates en pavimentos, alicatados, mecanismos eléctricos, puertas, sanitarios, radiadores y calderas y pinturas interiores'. Cierto es que, según indicó el letrado de la defensa, al folio 910 se hace constar que respecto a la certificación anterior (el 5 de febrero) se ha efectuado 13.800 euros de obra, pero desconocemos si lo ejecutado corresponde a las otras dos viviendas. Lo que sabemos es que no hay informes posteriores a éste de marzo y que ya en ese momento señala el tasador que en la tercera de las viviendas faltan elementos importantes. De hecho, si comparamos este informe con el que aportan los querellantes y que no ha impugnado el letrado, los elementos que faltan en julio coinciden con los que faltaban ya en marzo.

El letrado de la defensa se refirió al informe que obra en los autos a los folios 1036 y ss realizado para Bankinter en noviembre de 2010 y que indica un valor que parte de una situación de finalización de la obra que no se considera menor por el letrado. Pero tal documento no aporta un valor probatorio real al efecto que pretende la defensa, puesto que el perito indica con claridad que no ha podido comprobar el estado interior de las viviendas y que 'existe un valor a restar en la construcción que supone la terminación interior si es necesaria. Al no haber podido visitarlas interiormente, desconozco el grado de acabado'.

Es decir, no hay dato alguno, ni de las facturas, ni de las periciales aportadas en la causa, que acredite que se realizó obra después de la firma, a pesar de lo que sostiene el acusado. Y por el contrario la documentación y los informes periciales confirman la manifestación de los querellantes de que a los pocos días de la firma ya no había actividad en la vivienda que habían adquirido.

Finalmente, la testigo María Purificación dice que se trabajó hasta abril o mayo que fue cuando el acusado se fue y cerró la empresa, pero lo cierto es que no pudo concretar mínimamente, a pesar de ser ella misma la que estaba en la gestión diaria de la empresa y a pesar de las preguntas reiteradas, en qué vivienda se trabajaba y en qué partidas.

2. Tendremos también en cuenta la actuación del acusado tras recibir el pagoefectuado por los denunciantes, pues consta documentalmente y así lo reconoció en su declaración, que realizó pagos de inmediato y por todo el importe recibido (los 150.000 euros). De hecho, siendo el pago un viernes, en la cuenta del acusado apenas quedó saldo alguno el lunes inmediato siguiente. Esto supone que tenía deudas al menos por todo ese importe y necesitaba esa cantidad para realizar esos pagos. Argumenta el letrado que siendo una promoción de viviendas es normal que las cantidades recibidas de un comprador se apliquen a diferentes viviendas de la promoción. Ciertamente el argumento sería válido si el acusado hubiera sido capaz de acreditar documentalmente, o al menos explicar, qué otros ingresosaplicó a esa vivienda concreta, lo que desde luego no ha hecho.

Los documentos obrantes en la causa, en concreto los del Tomo V de las actuaciones, ponen de manifiesto una actividad normal en varias promociones y también en la presente, entre los años 2006 y 2007 (el tomo cuenta con aproximadamente 450 folios de facturas). Pero tal actividad decae claramente a principios de 2008 (a partir del folio 350, hay algunas facturas de enero y febrero, no excesivas y muy pocas de marzo (unas seis) y de abril (unas diez), después sólo una de mayo y ninguna otra, lo que ya da una idea de la marcha de la obra a la firma del contrato y las fechas inmediatamente posteriores. En todo caso, vistas esas facturas de marzo y abril, no podemos asegurar y no se ha alegado por el acusado, que pertenezcan a esta vivienda.

Lo que resulta de la documentación y de los datos que llevamos analizados es que precisamente en los días próximos a la firma del contrato decayó la actividad de la empresa en esta promoción considerablemente, hasta dejar de producirse por completo en torno a abril.

3. Además, consta en la causa la precaria situación económica del acusado en fechas anteriores a la firma del contrato. De la documental obrante a los folios 413 y siguientes, se desprende que el préstamo hipotecario que el interesado suscribió con la entidad Bankinter arrojó un saldo deudor claro en fecha próximas a la firma del contrato que nos ocupa, pero en todo caso consta que se habían producido varios incumplimientos anteriores, así al folio 577 (julio 2007), 581 (noviembre 2007) o 584 (febrero 2008). Tras un pago en marzo de 2008, justo después del contrato que nos ocupa, se deja de pagar absolutamente cualquier cuota y ello desemboca en el proceso de ejecución hipotecaria instado por Bankinter.

Confirma estos datos la ex mujer del acusado Sra. Macarena en su declaración en la vista oral, que aporta datos muy esclarecedores sobre la situación económica del acusado meses antes del contrato que nos ocupa. Ella relata que desde finales de 2007 el acusado hizo dejación de sus responsabilidades, ya no estaba en España, que solo venía eventualmente y que las deudas empezaron a repercutirle a ella porque era avalista de varias de las operaciones del acusado (le llamaban de los bancos ylos proveedores), siendo muy expresiva sobre la situación dramática en la que le colocó la actuación de su exmarido.

Y lo confirma igualmente la declaración de María Purificación , que trabajaba con el acusado y de hecho tenía facultades para realizar cobros y pagos, según confirmaron tanto la testigo como el acusado. Señaló que a la firma del contrato que nos ocupa quedaba bastante para terminar de la vivienda. Y sobre todo confirmó la situación de la empresa en la época de la firma. La testigo declaró que en 2007 ya había problemas y deudas pendientes y que precisamente por la presión que estaba sufriendo de bancos o proveedores y por la situación de la empresa, cogió la baja por depresión en abril ('porque estaba agobiadísima por las llamadas y requerimientos').

Así pues, una vez analizados todos estos elementos, la Sala considera acreditado que ya al momento de la firma del contrato con el Sr. Sebastián y la Sra. Hortensia la empresa del acusado tenía dificultades económicas muy considerables, y que el Sr. Isidoro firmó siendo consciente de que no podría cumplir sus obligaciones respecto a estos contratantes, haciéndolo con el propósito inmediato de cubrir (con la entrega que ellos realizaron) diversos pagos que tenía pendientes, pero sin que realizara ninguna actuación tendente a cumplir las obligaciones que asumía a la firma del contrato de compraventa.

Y se trataría de un engaño y no de un incumplimiento meramente civil, porque en ningún momento los compradores fueron informados de esta circunstancia antes de la firma. No lo ha sostenido así el acusado y desde luego no lo han indicado nunca los denunciantes, que por el contrario siempre han manifestado y así lo han mantenido en el acto de la vista que, de haber conocido la situación de la empresa, no habrían firmado el contrato.

Se cumplen, pues, los elementos fácticos precisos para configurar el delito de estafa a que nos referiremos a continuación.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 y 250, 4 ª y 5ª del CP . Aclararemos que la Acusación Particular planteó al inicio de la vista una calificación alternativa entre la aplicable con arreglo a Código Penal actualmente vigente y el vigente al momento de los hechos. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 7 y art. 2 del texto penal debe estarse a la norma vigente al momento de la comisión del hecho, salvo que la actual sea más favorable. En este caso la pena a imponer por aplicación de los subtipos agravados del art. 250 CP sería la misma, si bien la diferencia está en el límite cuantitativo fijado por el Código Penal desde la reforma de 2010 para la aplicación de la agravación por la cuantía de la defraudación. La jurisprudencia anterior la fijaba en 36.000 euros y el texto nuevo lo fija en 50.000 euros. Por este motivo resulta más favorable en abstracto el nuevo texto penal y no el vigente al momento de los hechos.

Dicho esto, ya hemos indicado arriba que estamos ante un delito de estafa porque consideramos aplicable a los hechos declarados probados la doctrina del negocio jurídico criminalizado, entendiendo así que el acusado era consciente, al momento de la firma del contrato, de que no cumpliría sus obligaciones y a pesar de ello simuló su voluntad de cumplir y determinó con ello la firma del contrato por los perjudicados, que realizaron la disposición económica a su favor. Como ya hemos indicado arriba y por completar este razonamiento, acudiremos a la STS de 6 de abril de 2015 ( ROJ:STS 1523/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1523) que explica que en estos casos: 'el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.'

Sólo añadiremos, pues tal cuestión fue suscitada por la Defensa, que nada tiene que ver este caso con el relativo a los otros dos compradores de las viviendas de la promoción, que tampoco se acabaron pero cuyos procedimientos penales acabaron en una decisión de sobreseimiento. Y nada tiene que ver porque si entre la firma de aquellos contratos y la interposición de las querellas prácticamente se culminaron las obras de sus viviendas, no puede hablarse de engaño o estafa al momento de la suscripción o del acto de disposición realizado y podrá hablarse por el contrario de un incumplimiento civil. En este caso, por el contrario, partimos del hecho (que hemos considerado probado y que hemos explicado) de que desde la firma del contrato no se hizo obra alguna y que esto indica -junto a los elementos que hemos destacado- que no había voluntad alguna por parte del acusado de cumplir sus obligaciones.

Avanzando en la calificación jurídica, la Acusación Particular solicita la aplicación del subtipo agravado del art. 250, 1ª, esto es, que la acción recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Debe partirse de la interpretación restrictiva que ha de darse a esta circunstancia de agravación , como nos recuerda entre otras muchas la STS de 18 de junio de 2015 ( ROJ:STS 2766/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2766) 'refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa'. Y como precisa la STS 605/2014, de 1 de octubre 'cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar¿ El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusaciónpor aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .'

Pues bien, cierto es que los querellantes explicaron en el acto de la vista que su intención era la de vender su vivienda y trasladarse a la que adquirían en Bárcena. Sin embargo esta explicación no había sido referida por ellos en ningún momento desde el inicio de las actuaciones, ni en la querella, ni en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción. No consta ni sobre esta cuestión realizaron declaración alguna en el juicio, que hubieran realizado gestión alguna para vender la vivienda en la que habitan y ello a pesar de la proximidad de las fechas en las que tenían previsto escriturar. Cierto es que en el acto del juicio aportaron la relación de cuotas del crédito que abonan mensualmente, como consecuencia del pago de una cantidad anterior (205.000 euros, en el año 2004) y de lo solicitado en 2008 a la firma de este contrato (150.000 euros más). Pero en sí mismo este dato no aporta valor probatorio sobre la intención de los perjudicados de vender su casa anterior y trasladarse a la nueva, pues las razones por las que se producen situaciones de endeudamiento pueden ser variadas. Cree la Sala, por ello, que la aplicación de este subtipo agravado, que exige como hemos visto plena acreditación, no tiene suficiente respaldo probatorio en el caso que nos ocupa y que debe tenerse en cuenta el principio in dubio pro reo, entendiendo la Sala que las dudas que alberga sobre su concurrencia hacen más adecuado no aplicarlo.

Concurre el subtipo agravado del art. 250,1,4ª. puesto que tal como han acreditado los perjudicados con los documentos aportados en el acto de la vista, se han visto obligados a financiar la cantidad que aportaron para la firma del contrato y se trata de una cantidad muy considerable que les va a repercutir durante un periodo de tiempo largo, situándoles en una posición económica muy difícil, especialmente si tenemos en cuenta que ya estaban abonando un préstamo hipotecario anterior.

En cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 250,1 , 5ª CP nos parece clara su concurrencia puesto que la cantidad defraudada supera con creces el límite de 50.000 euros establecido por el CP para la aplicación de este subtipo.

La Acusación Particular había solicitado alternativamente la calificación del hecho como apropiación indebida del art. 252 CP . Si bien entendemos que esta calificación sería adecuada cuando tras la entrega de una cantidad en un contrato de compraventa la vivienda no llega a construirse, o no se afianza la cantidad entregada (así entre otras, la STS de 30 de junio de 2015 ), no lo es cuando, como en este caso, concurre el elemento del engaño en el propio momento de la firma del contrato, lo que nos sitúa en el ámbito de la calificación del hecho como una estafa.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba, en especial en la primera parte del fundamento primero.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del CP y dado que se aplica el subtipo agravado del art. 250, 1 , 5ª CP y que la cantidad defraudada supera ampliamente la fijada por el tipo penal, en concreto la triplica, la Sala entiende que la pena más adecuada es la de tres años de prisión, atendiendo así a la considerable gravedad del hecho además de valorar el importante perjuicio económico causado a los querellantes. En cuanto a la pena de multa, se hará una proporción similar por la gravedad del delito, y se sitúa en nueve meses-multa, fijándose la cuota en 10 euros, puesto que no consta que el interesado tenga ingresos y en la pieza separada se ha declarado su insolvencia.

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

En este caso estamos de acuerdo con la Acusación Particular en que el resarcimiento de los perjuicios causados deberá incluir no sólo el importe abonado y que constituye la cantidad defraudada con la acción del acusado (150.000 euros), sino también los intereses que los perjudicados han tenido que abonar como consecuencia del préstamo hipotecario y los que deban abonarse hasta el completo pago de la cantidad fijada. Estos intereses deberán ser determinados en ejecución de sentencia.

No puede obviarse que la acción del acusado colocó a los perjudicados en una situación en la que están obligados a abonar un préstamo obtenido por esta cantidad tan considerable, sin que a cambio obtuvieran contraprestación de ningún tipo, ni desde luego el inmueble, pues otra entidad acreedora (Bankinter) ejecutó la garantía que pesaba sobre él. Por eso creemos que las cantidades que deban abonar por ello deben estar incluidas en el resarcimiento del perjuicio causado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Isidoro como autor responsable del delito de estafa en los términos indicados arriba, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES A RAZÓN DE 10 EUROS DIARIOS con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El acusado deberá abonar las costas procesales y deberá indemnizar a los querellantes Hortensia y Sebastián en la cantidad de 150.000 euros, más los intereses abonados y que deben abonarse del préstamo que debieron formalizar con la entidad La Caixa, cantidad que deberá determinarse en ejecución de sentencia. Será de aplicación a la cantidad ya determinada los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.