Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SECCION PRIMERA

ROLLO DE SALA NÚM. 21/15

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.926/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00064/2016

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =

En Burgos, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 2.926/06, Rollo de Sala núm. 21/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Burgos, por un delito de Estafa, contra los siguientes acusados: D. Agustín , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Burela (Lugo), el NUM001 de 1967, hijo de Fabio y de Leonor , domiciliado en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , de Burela (Lugo), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarado solvente por Auto de 16 de Abril de 2.015, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado D. Roberto Guerra Baamonde; Dª Almudena , con D.N.I. núm. NUM003 , nacida en Vigo (Pontevedra), el NUM004 de 1966, hija de Secundino y de Felicidad , domiciliada en la C/ DIRECCION001 nº NUM005 NUM006 , de Vitoria-Gasteiz, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarada solvente por Auto de 16 de Abril de 2.015, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Jabato Dehesa y defendida por el Letrado D. Jesús Ángel Sáez Redondo; D. Augusto , con D.N.I. núm. NUM007 , nacido en Madrid, el NUM008 de 1978, hijo de Eulogio y de Erica , con domicilio en la C/ DIRECCION002 nº NUM009 NUM010 /, de Madrid, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido declarado insolvente por Auto de 1 de Junio de 2.015, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Mª Jabato Dehesa y defendido por la Letrada Dª Lucía García Méndez; D. Andrés , con D.N.I. núm. NUM011 , nacido en Murcia, el NUM012 de 1953, hijo de Héctor y de Coral , con domicilio en C/ DIRECCION003 NUM013 - NUM014 , de Elche (Alicante), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y defendido por el Letrado D. César Huidobro Laso; y Dª Ofelia , con D.N.I. núm. NUM015 , nacida en Sevilla, el NUM016 de 1980, hija de Virgilio y de Ángeles , domiciliada en la C/ DIRECCION004 P. NUM017 nº NUM018 de Elche (Alicante), sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por esta causa, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representada por el Procurador de los Tribunales D. David Nuño Calvo y defendida por la Letrada Dª Concepción Cózar Sánchez; en la que son partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular, la entidad mercantil BANCO DE SANTANDER S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y asistida del Letrado D. Javier López Romo; habiendo sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por D. Marino , se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 3 de Burgos las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para el delito objeto de acusación.

SEGUNDO. - Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular personada, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 25 de Febrero de 2016, a las 10,15 h, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos de la siguiente manera:

' Previa: Se retira la acusación contra Agustín y Almudena , al haber estado paralizada la causa respecto de ellos durante un plazo superior a tres años, por lo que ha transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación vigente al tiempo de comisión de los hechos .

Primera: Los hechos imputados al acusado Augusto constituyen un delito de estafa informáticadel artículo 248 nº 1 y nº 2, en su modalidad de delito continuado del artículo 74 nº 1 º y 2º, a penar conforme dispone el artículo 249 del código penal .

Los hechos imputados a Andrés constituyen un delito continuado del artículo 74 nº1 º y 2º de estafa informática del artículo 248 nº 1 y nº 2 a penar conforme dispone el artículo 250 nº 6 del código penal .

Los hechos imputados a Ofelia constituyen un delito continuado del artículo 74 nº1 º y 2º de estafa informática del artículo 248 nº 1 y nº 2 a penar conforme dispone el artículo 250 nº 6 del código penal .

Tercera: El acusado Augusto es cooperador necesario del artículo 28 párrafo segundo letra B del delito de estafa.

El acusado Andrés es cooperador necesario del artículo 28 párrafo segundo letra B del delito de estafa.

La acusada Ofelia es cooperadora necesaria del artículo 28 párrafo segundo letra B de los delitos de estafa.

Cuarta: Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal .

Quinta: Procede imponer

Al acusado Augusto la pena de un año de prisión por el delito de estafa.

Al acusado Andrés la pena de un año de prisión y multa de seis meses a cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal por el delito de estafa.

A la acusada Ofelia la pena de un año de prisión y multa de seis meses a cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal por el delito de estafa.

Todas las penas de prisión llevarán consigo la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Los acusados serán condenados al abono de las siguientes indemnizaciones:

Augusto la cantidad de 13.881,90?

Ofelia la cantidad de 6.977,87?

Andrés y Ofelia indemnizarán de forma conjunta y solidaria en 32.132,07 ?

Las cantidades abonadas por cada acusado se adjudicarán a D. Marino y/o Banco Santander Central Hispano, en los porcentajes siguientes: 65,46 % de la indemnización al Banco Santander Central Hispano y 34,54 % de la indemnización al Sr. Marino (porcentajes resultantes de dividir la cantidad abonada por el banco - 79.774 , 31 ? - entre el total del dinero transferido y no recuperado - 121.851,31 ? - ).

Alternativamente, se adjudicarán en la forma que se determine en ejecución de sentencia conforme a la participación que corresponda a cada uno según los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10 de marzo de 2010 dictada en apelación contra la sentencia dictada en procedimiento 884/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Valladolid, para lo que será preciso recabar testimonio de la demanda, contestación, de los recursos contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y las contestaciones a los mismos'.

A dicha calificación se adhirió la Acusación Particular personada.

QUINTO .- A la vista de tal petición, y de conformidad con el principio acusatorio que rige el proceso penal, con carácter previo se dictó sentencia 'in voce', por la que se absolvía libremente a D. Agustín y a Dª Almudena del delito de estafa inicialmente imputado en el escrito de calificación provisional, con todos los pronunciamientos favorables, acordando la continuación del juicio.

SEXTO.- Oída la calificación del Ministerio Fiscal, los acusados D. Andrés y Dª Ofelia mostraron su conformidad con los hechos y tipos penales imputados, así como con la pena solicitada, no considerando necesario sus respectivos letrados la continuación del Juicio, por lo que se dictó sentencia condenatoria de conformidad.

SÉPTIMO.- Por su parte, la defensa del acusado D. Augusto , en sus conclusiones definitivas, modificando las provisionales, interesó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y, alternativamente su condena atenuada por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, del art. 21.6º del Código Penal aplicable.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-En fechas no precisadas, anteriores al 24 de Julio de 2006, personas desconocidas obtuvieron por el procedimiento conocido como 'phising ', los datos confidenciales precisos para operar ' on line' en la cuenta NUM019 de que D. Marino es titular en la sucursal del Paseo del Espolón de Burgos del Banco Santander Central Hispano

II.-Los acusados que se relacionan a continuación, de común acuerdo con aquéllos, les proporcionaron los datos de sus cuentas bancarias para que los desconocidos efectuaran transferencias de diversas cantidades de dinero que los acusados debían retirar de forma inmediata, para quedarse con parte de su importe, y remitir el resto a través de entidades como WesterUnion, y Money Gram a personas que los desconocidos les indicaban, residentes en el este de Europa.

III.-Una vez obtenidas las claves para operar en la cuenta del Sr. Marino y los datos de las cuentas bancarias de los acusados, los desconocidos realizaron, entre los días 24 y 31 de Julio de 2006, las transferencias que se referirán a continuación, de las que fueron beneficiarios los acusados

IV.-Para ello dispusieron del saldo de la cuenta NUM019 y del producto de la venta de 1376 acciones de ALTADIS S.A. vinculadas a la misma, venta que realizaron los desconocidos con las mismas claves y por la que obtuvieron un precio de 50. 774,40 ?, que incrementó el saldo de la cuenta en 50.445,30 ? (la cantidad resultante deducidas las comisiones) .

V.-El acusado Augusto proporcionó los datos de su cuenta nº NUM020 del Banco Santander Central Hispano, en la que recibió sendas transferencias el día 26/07/06 por importe de 6972,14? y el día 28/07/06 por importe de 6908,16? de la cuenta del Sr. Marino (a la que se cargaron también comisiones por importe de 0,58 ?)

De acuerdo con los desconocidos, en los días inmediatamente posteriores dispuso del dinero recibido, del que envió 9.000 ? a diversos destinatarios de Moscú a través de WesterUnion , y Money Gram (abonando comisiones de 315 ?).

Conocidos los hechos, han podido recuperarse 1387,30 ? , que se han ingresado en la cuenta del perjudicado.

VI.-El acusado Andrés , proporcionó los datos de la cuenta NUM021 de Caja Rural del Mediterráneo , abierta a nombre de la sociedad ' Piñeiro y Piñeiro S.L.' de que es titular, en que recibió cuatro transferencias desde la cuenta del Sr. Marino de las fechas e importes siguientes:

Fecha Importe

27/07/06 6958,24 ?

27/07/06 6943,52 ?

28/07/06 18003,49 ?

31/07/06 24002,17 ?

Fueron igualmente cargadas en la cuenta 1,16 ? de comisiones correspondientes a las transferencias realizadas.

El acusado conocía, al tiempo de aportar los datos de sus cuentas, que las personas a las los proporcionaba habían obtenido fraudulentamente las claves para realizar las transferencias y que éstas eran realizadas sin conocimiento ni consentimiento del titular de las cuentas.

Conocidos los hechos han sido recuperados e ingresados en la cuenta del Sr. Marino 4.132,07 ?.

También fueron recuperados 28.000 ?, que Andrés entregó para su remisión a las personas designadas por los desconocidos, a la también acusada Ofelia a quien le fueron ocupados por efectivos policiales en el momento de ser detenida.

VII.-La acusada Ofelia había proporcionado a los desconocidos los datos de su cuenta NUM022 de Caja de Ahorros del Mediterráneo, a la que aquéllos transfirieron desde la cuenta del Sr. Marino las cantidades de 6977,29 ? el 25/07/06 y 6971,06 ? el 26/07/06 (las transferencias generaron gastos de 0,58 ?) .

De acuerdo con los desconocidos, en los días inmediatamente posteriores, dispuso del dinero recibido. Quedándose con una parte y enviando otra a destinatarios de Moscú (constan dos envíos a través de WesterUnion por importes de 1775 ? cada uno, que generaron comisiones por importe total de 138 ? .)

La segunda de las transferencias (por importe de 6971,06 ?) ha sido transferida posteriormente desde la cuenta de la acusada a la del Sr. Marino .

La acusada conocía, al tiempo de aportar los datos de sus cuentas, que las personas que se los proporcionaba habían obtenido fraudulentamente las claves para realizar las transferencias y que éstas eran realizadas sin conocimiento ni consentimiento del titular de las cuentas.

VIII.-La acusada Ofelia conocía los hechos concernientes al acusado Andrés y era la encargada de recibir de éste el dinero (deducida la parte que Andrés se quedaba para sí) para su posterior remisión a las personas designadas por los desconocidos.

IX.-No consta que Andrés realizara gestión alguna respecto de los hechos cometidos por Ofelia , ni que ninguno de los otros acusados conociesen los hechos que concernían a los restantes.

X.-D. Marino formuló demanda contra el Banco Santander Central Hispano, que dio lugar al procedimiento ordinario 884/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº Nueve de Valladolid, en que ha recaído Sentencia de 10 de marzo de 2010 condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 79.774, 31?.

En dicho procedimiento fueron reclamadas las cantidades a que se refiere esta calificación, junto con el importe de otras transferencias realizadas sin consentimiento del Sr. Marino a personas contra las que no se dirige esta acusación por haber ya fallecido el autor, haber sido ya juzgados los hechos, o no haberse localizado el beneficiario de las transferencias .

Ascendía el total de las transferencias realizadas (reclamadas en el procedimiento civil) a 146.201,99 ?, de los que se recuperaron 24.350,68 ? (por lo que lo no recuperado ascendía a 121.851,31 ?).

XI.- Con los datos obrantes en el procedimiento no se conoce la concreta participación que correspondería según dicha sentencia al Banco demandado y al Sr. Marino en las pérdidas derivadas considerados individualmente.

XII.-Todos los acusados son mayores de edad.

XIII.- Augusto y Andrés carecen de antecedentes penales. Por su parte, Ofelia cuentan con antecedentes penales que no son computables a efectos de reincidencia .

XIV.-Por circunstancias no imputables a los acusados, los hechos no han sido enjuiciados hasta el 25/02/2016, habiendo mediado más de cuatro años desde que se solicitó la apertura de juicio oral el 29/07/2010 hasta que se acordó la remisión a la Audiencia Provincial en auto de 31/03/2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación definitiva del Ministerio Fiscal y Acusación particular, vienen asentados, un delito de estafa informáticadel artículo 248 nº 1 y nº 2, en su modalidad de delito continuado del artículo 74 nº 1 º y 2º, a penar conforme dispone el artículo 249 del código penal (CP de 1.995), en relación con el inculpado D. Augusto , y con la agravante específica del art. 250.6 CP ., respecto de los también imputados D. Andrés y Dª Ofelia

A estos efectos, el art. 248.1 del CP , establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'; disponiendo el art. 250 que, 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Según la STS 14.02.2.015 , son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1º/Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º/Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º/Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º/Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º/Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º/Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 2.007 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero noes penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratioy el principio de mínima intervención que lo inspira --Exposición de Motivos Código Penal 1995--.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplumlas STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex anteque no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

En los casos como el presente, el 'modus operandi' consiste en que estamos ante grupos organizados, cuyos miembros tienen concretadas las diferentes tareas a realizar, a saber:

En primer lugar, los promotores proceden a la captación de colaboradores que actúen de intermediarios en el país elegido para la realización de los fraudes, utilizando diversos medios de comunicación, ofertando puestos de trabajo con personas del país a través de programas de mensajería como ICQ, MSN, YAHOO! MENSENGER, también a través de chats como IRC (Internet Relay Chat), correos electrónicos (email), hecho que realizan con envío masivo e indiscriminado; esta técnica es la que se denomina SPAM, también pueden captar en tablones de anuncios (foros), páginas web en las que habilitan empresas fraudulentas para dar fiabilidad a ofertas de trabajo. Contactan con las mismas ofreciéndoles la posibilidad de obtener un trabajo que consiste en recibir transacciones de dinero que posteriormente deben remitir a otro país, quedándose con un porcentaje del mismo (un 7 % en el caso que nos ocupa), dando distintas y diversas motivaciones de dicha actividad, por ello tiene que abrir o facilitar unas cuentas bancarias donde recibirán el dinero.

Una vez captados los colaboradores, mantienen con ellos contacto físico, telefónico o correo electrónico, dándoles las consignas pertinentes, como pueden ser: la apertura de cuentas bancarias en diversas entidades bancarias; forma de reintegrar el dinero y forma y a quien enviarlo. Generalmente el dinero es enviado a través de empresas de transferencias de dinero a ciudades en Rusia y/o Ucrania. La apertura de cuentas intermedias, la pueden abrir los captados con datos falsos o reales. Datos falsos: son conscientes de la realización de un hecho ilegal. Datos verdaderos: No son conscientes. En alguna ocasión los grupos han enviado para la realización de las aperturas de las cuentas bancarias puente a personas que mediante documentación falsa realizan las aperturas, regresando al país de origen.

Paralelamente a la apertura de cuentas bancarias puente en el país donde realizan las transferencias inconsentidas, estos grupos realizan la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control de las cuentas online utilizando la técnica denominada PHISHING,derivación del inglés fishing -ir de pesca-), la cual puede partir de un SCAM consistente en un envío masivo e indiscriminado (SPAM) de correos electrónicos (EMAIL) con un engaño para llamar la atención de la victima (HOAX). En la Red se utiliza el envío masivo de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y apremian al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuario y contraseña de cuentas bancarias, números de tarjeta de crédito, etc.) aludiendo motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, redirigiéndoles a una página que imita a la original (Web Spoofing), embebido un formulario en el propio correo electrónico, introducir los datos en la página falsa, éstos son 'pescados' por los ciberdelincuentes para utilizarlos de forma fraudulenta.

El usuario recibe un email de un banco, entidad financiera o tienda de Internet en el que se le explica que por motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, debe actualizar los datos de su cuenta. El mensaje imita exactamente el diseño (Iogotipo, firma, etc.) utilizado por la entidad para comunicarse con sus clientes, (hecho sucedido a la denunciante). Esta página es exactamente igual que la legítima de la entidad -algo sencillo copiando el código fuente (HTML)- y su dirección (URL) es parecida e incluso puede ser idéntica gracias a un fallo de algunos navegadores o realizando otras técnicas cibernéticas como Holograph Attack (utilización de caracteres de otro idioma), IDN Spoofing (cambio de servidor de dominios), etc..

También la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información en el momento que se introducen en la banca online real, técnicas denominadas 'Man In Thee Middle' como el uso de keyloggers (programas que capturan las pulsaciones del teclado) o el uso de programas de control remoto. En los ataques de Spoofing, el atacante crea un contexto engañoso para así engañar a la víctima de forma que haga una decisión relacionada con la seguridad inapropiada. Un ataque de Spoofing es como una estafa: el atacante monta un mundo falso pero convincente alrededor de la victima, actuando esta de forma que pasa inadvertida su situación de peligro. Los ataques de Spoofing son posibles tanto en el mundo físico como en el electrónico.

Por ejemplo, ha habido varios incidentes en los que los criminales ponen máquinas expendedoras falsas, normalmente en áreas públicas de grandes almacenes, éstas aceptan el dinero plástico y piden a la persona que meta sus códigos secretos. Una vez que la máquina tiene los códigos de la victima, puede o bien tragarse la tarjeta o dar un error y devolver la tarjeta. En cualquiera de los casos, los autores tienen la suficiente información para copiar la tarjeta de la victima y realizar un duplicado operativo con las contraseñas captadas. En estos ataques, la gente era engañada por el contexto que veían: la localización de las maquinas, su tamaño y peso, la forma en que estaban decoradas, y la apariencia de sus pantallas electrónicas. La gente que usa sistemas informáticos, a menudo, toma decisiones relacionadas con la seguridad, basadas en indicaciones contextuales que ven. Por ejemplo, puedes decidir teclear tu número de cuenta bancario por que crees que estas visitando la página de tu banco. Esta creencia puede surgir por que la página tiene un aspecto familiar, por que el URL del banco aparece en la línea de localización del navegador, o por otras razones.

Los ataques mediante troyanos, últimos detectados y que guardan relación directa con los entidades bancarias, se difunde a través de códigos Javascript, HTML, PHP en páginas web o correos electrónicos que permiten modificar la máquina victima para esnifar (captar la información tecleada en las computadoras), como operaciones bancarias en línea, residiendo de forma silenciosa en los PC que logra infectar y activándose cuando el usuario visita determinadas sedes web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso capturando las pantallas para conocer el estado de las cuentas corrientes.

Una vez se tiene la información confidencial bancaria de la víctima, se accede al Banco Online a través de máquinas comprometidas (proxies) o lugares públicos de acceso a Internet (cibers, bibliotecas) ubicadas en países ajenos al grupo realizador del fraude y de la víctima, transfiriendo el capital a la cuenta bancaria intermedia para comunicar al colaborador que ya ha recibido capital y que debe reenviarlo tras quedarse la comisión pactada.

A consecuencia de que existen diferentes modalidades de realización de este fraude es fundamental realizar un informe técnico forense y postanálisis del equipo informático de la víctima, toda vez que la información que se podría obtener nos podrían indicar como se ha realizado el Phishing y donde la información que se obtuvo ha sido enviada, si hay más víctimas (este dato lo facilitaría el servidor de del servicio que haya recibido la información enviada, si es una cuenta de correo el Servidor de correo, si es una página web el servidor que aloje la misma, etc), que entidades bancarias han sido introducidas en el programa para ser activado en caso de keyloggers, así como facilitar información que pudiera llevar a la identificación de otros miembros de la organización

SEGUNDO .- En nuestro caso, el Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, con carácter previo, retiró la acusación contra Agustín y Almudena , al haber estado paralizada la causa respecto de ellos durante un plazo superior a tres años, por lo que ha transcurrido el plazo de prescripción previsto en la legislación vigente al tiempo de comisión de los hechos.

El principio acusatorio exige: 1º) que el acusado sea debidamente informado de la acusación. 2º) que entre el hecho objeto de la acusación y el que sirve de soporte a la condena haya homogeneidad. 3º) que no varíe la calificación jurídico-penal, salvo, que manteniendo la homogeneidad, el cambio sea a favor del acusado - Tribunal Supremo Sentencia 15 Marzo de 1.990 -.

La Constitución Española proscribe toda indefensión y enlaza el derecho a defenderse con el previo conocimiento de la acusación. No puede, pues, nunca condenarse si este conocimiento no se da incluso si las penas que hayan de imponerse sean iguales o incluso inferiores, salvo que los delitos sean homogéneos -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 7 Febrero 1.990 -.

No puede, pues, alegarse indefensión, como efectúa el recurrente, porque el criterio casacional de la homogeneidad, entendiendo por tal, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 105/83 'una cercana modalidad dentro de la tipicidad', sólo puede referirse a la idéntica naturaleza del injusto, que según reiterada doctrina se traduce en la agrupación de la Parte especial en títulos. Son homegéneos los delitos cuando sean de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la misma tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ( Sentencias Tribunal Constitucional 10 Abril 1.981 y 10 Octubre 1.986 y ver Tribunal Supremo 4 Noviembre 1.986 y 28 Febrero y 4 Noviembre 1 , 987, 10 Mayo 1.989 ).

Igualmente, en la sentencia de 22 de Abril de 2004 , señala que: 'El principio acusatorio establece que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo que significa, en última instancia, que siempre ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria.

El principio acusatorio constituye un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , pues éste recoge la manifestación de su contenido esencial, que es el derecho a ser informado de la acusación formulada, lo que implica necesariamente la debida congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que pueda dictarse en definitiva.

Aún cuando el principio acusatorio esté íntimamente relacionado con otros principios procesales básicos del enjuiciamiento penal como la igualdad de partes procesales y de armas empleadas, la contradicción efectiva o el derecho de defensa, el principio acusatorio no puede ser entendido en un sentido tan omnicomprensivo que absorba la totalidad de estos otros principios, derechos o garantías. Con esta errónea absorción se desdibuja un principio procesal autónomo, se minimizan otros principios constitucionales que tienen una enorme relevancia propia, como el derecho de defensa y se incurre en el error dogmático de confundir el principio acusatorio con el modelo procedimental acusatorio o adversarial, que constituye todo un sistema de enjuiciamiento históricamente contingente y no un principio constitucional.

Es cierto que tanto la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional, al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa o al principio de contradicción, lo que significa que los principios básicos del proceso se encuentran esencialmente entrelazados, pero no que carezcan de autonomía propia o que estos otros principios constitucionales constituyan una mera emanación del principio acusatorio.

En definitiva el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Organo Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos.

Es decir, el principio acusatorio no impone al juez la obligación de reproducir al pie de la letra la conclusión primera del escrito de acusación del Fiscal o de cualquiera de las acusaciones sino que limita al juez en el sentido que sólo podrá condenar por los hechos traídos a debate y nunca por hechos nuevos que no hayan sido sometidos a contradicción.

Ello no implica que el juez esté sometido al relato fáctico de las acusaciones en sus estrictos términos sino a los concretos hechos por los que se presenta acusación, ya que -como señala la jurisprudencia anterior-, el juez podrá añadir aquellos hechos complementarios o accesorios que deriven de la prueba siempre que de ellos no resulte una calificación que no responda a los criterios jurisprudenciales de homogeneidad'.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, y en estricta aplicación del principio acusatorio que rige el proceso penal, procede, prima facie y de plano, absolver libremente a D. Agustín y a Dª Almudena del delito de estafa inicialmente imputado en el escrito de calificación provisional, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO. - En el caso ahora examinado, ocurre que, en cuanto al delito de estafaimputado al Sr. Augusto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, esta Sala, a la vista de las actuaciones practicadas, ha observado, tras las alegaciones de la Defensa, la concurrencia de la excepción de prescripción del delito al haber estado paralizado el procedimiento más allá del plazo de tres años previsto en el artículo 131 del Código Penal , desde la fecha de la consumación del delito de estafa, que tuvo lugar cuando, mediante el engaño eficiente, se produjo el desplazamiento patrimonial, lo que, prima facie y de plano, enerva de plano cualquier posibilidad de entrar a valorar el fondo del debate suscitado en torno a la pervivencia de la antijuricidad penal por tal delito.

Para valorar dicha cuestión, hay que partir, de un lado, de la calificación jurídica de los hechos imputados, para colegir cual de los dos Códigos penales implicados (el de 1995 o el de 2.015), es el más beneficioso para el reo y, por tanto, el legalmente aplicable; de otro, la determinación del plazo prescriptivo para el delito de estafa agravada por aplicación del art. 74 CP -por ser el más exasperado- de las acusaciones formuladas; y, finalmente, la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo.

Ello es así porque por las acusaciones también se invoca el art. 74 del CP , que dispone que 'no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos o infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

En relación con la primera cuestión anunciada, hay que partir de que, para la acusación pública, los hechos imputados constituyen un delito continuado de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 249,del Código Penal , según redacción dada por la LO de 1.995 (por coincidir con la fecha de comisión de los hechos y ser el texto más favorable para el reo).

Por lo tanto, a la hora de asentar la responsabilidad penal, hay que tener en cuenta que, conforme a la Disposición Transitoria 2ª del Código Penal actual, de 2015, para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código.

Según la jurisprudencia, esta Disposición impide la aplicación conjunta de ambos Códigos, como sucedería si se pretendiera que a determinados efectos fuera aplicable el Código de 2.015 -correspondiente a la fecha en que se enjuiciaron los hechos- y a otros efectos el Código de 1995 - aplicable por la fecha de comisión.

Por tanto, resulta obligado entender que sólo cabe invocar uno u otro Código, con exclusión del otro, y ello a todos los efectos de la determinación de la pena y de la prescripción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99 , Aranzadi núm. 3871 y el Auto del Tribunal Supremo de 5 mayo de 1999 , Aranzadi núm.3856, en el que se hace hincapié en la exigencia de comparación sobre la base de leyes penales completas).

Pues bien, en el caso enjuiciado, coincide el Ministerio Fiscal y la defensa en que resulta ser más beneficiosa para el acusado la normativa vigente en el Código de 1.995, que será de la que hay que partir para valorar la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad penal que viene anunciándose.

En relación con la segunda cuestión, el tema sido ampliamente abordado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando, a título de resumen, ya desde la sentencia de 16 febrero 1998 , que determina la competencia del órgano jurisdiccional para decretar la prescripción en los casos de delitos al indicar que: 'los últimos años, la jurisprudencia pareció optar, aunque con titubeos, por una solución ecléctica. Así, una sentencia de 23 de octubre de 1993 declaró que debía entenderse para el cómputo del plazo prescriptivo que la pena señalada al delito es la determinada en el Código, cualquiera que fuera la que corresponde al culpable por razón de circunstancias modificativas, pero admitió la referencia a los tipos penales, en este caso, de estafa. Otras, de 5 febrero y 26 mayo de 1994 insistieron en la exclusión de las circunstancias modificativas, indicando además la primera, que la pena solicitada no es aquí determinante, para la sentencia de 22 octubre de ese año 1994, 'no juegan a estos efectos las circunstancias agravantes, genéricas ni específicas, y tampoco la posibilidad facultativa de elevación del grado de pena (repárese en que las discusiones referidas son las que completan los tipos penales).

Más radical, otra sentencia de 23 marzo 1995 hizo hincapié en que los delitos que prescriben son los contenidos en la Parte Especial del Código Penal, en la que se describen las conductas típicas y que establece la pena que corresponde a cada una de ellas. Lo único claro es que el rechazo a las modificaciones de la pena básica se producía fundamentalmente frente a las repetidas circunstancias modificativas.

Tercero. En aplicación de la doctrina señalada del fundamento que antecede, obvio es que debe señalarse la improcedencia de apreciar un hipotético transcurso del plazo tomando en cuenta la pena pensada imponer por el tribunal ad quo. Cierto es que esta Sala ha señalado que puede la prescripción ser estimada, incluso de oficio, en cualquier estado de la causa (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 2661/1992, de 4 diciembre ; 1868/1993, de 23 junio , y 137/1995, de 8 febrero ); Mas ello ha de entenderse referido a las penas realmente impuestas en sentencia y no a un futurible como es la que pensase imponer en su día el Tribunal de no haber estimado antes la existencia de la prescripción, que es lo que hace el auto recurrido.

Partiendo de ahí es obvio que si bien es cierto que el artículo 131 del Código Penal señala el plazo de cinco años para los restantes delitos graves, no es menos cierto que el artículo 250 párrafo primero del Código Penal señala la pena privativa de libertad en la extensión de uno a seis años para el delito de estafa cuando concurran las circunstancias previstas específicamente en tal precepto; por su parte el artículo 390.1 del Código Penal para el delito de falsificación de documento oficial señala la pena de prisión de tres a seis años. Ante ello, es obvio que si el artículo 131.1 citado establece el plazo de prescripción de 10 años para las penas privativas superiores a cinco años, tal valoración en el caso concreto sólo puede hacerse en sentencia y no en un estadio intempestivo como lo hace el auto recurrido. Procede por ello la casación de dicho auto y devolver la causa el tribunal de instancia para la celebración del juicio oral y su siguiente sentencia; de lo que deberá conocer un tribunal distinto de la misma Audiencia para preservar la imparcialidad objetiva del órgano judicial y evitar su contaminación cuando, como en este caso, ya ha existido un pronunciamiento de fondo'.

Es decir, al ser la determinación de la pena en delitos continuados competencia del órgano sentenciador que tiene la libertad de imponer una pena superior en grado, dentro de los límites de la petición de pena (principio acusatorio) que formulen las acusaciones de sus escritos de calificación provisional o de las definitivas en el acto de juicio oral, sólo a éste corresponderá determinar en sentencia la prescripción por el transcurso del tiempo o no de los hechos sometidos a enjuiciamiento, y no al juez instructor, debiendo de partirse para ello de la pena exasperada o agravada.

Más contundente aún en lo referido la prescripción de los delitos continuados atendiendo a la extensión de la pena que se pudiera definitivamente imponerse ha sido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 enero 1999, al señalar que, 'la Sala Segunda del Tribunal Supremo entiende más acertado tomar el plazo de prescripción de los delitos continuados, a partir de la pena exasperada agravada. Siendo cierto que algunas sentencias ( sentencia de 23 marzo de 1995 ) establece que para el cómputo del plazo prescriptivo debe atenderse a la pena señalada al delito del Código Penal cualquiera que sea la que correspondiera al culpable por razón de las circunstancias modificativas, sin embargo, la mayoría ( sentencia de 11 febrero 1990 , 3 noviembre 1992 y 16 de enero de 1997 ) señalan la dirección contraria, afirmándose que la pena sea de tener en cuenta para el cómputo del plazo de la prescripción, cuando se está ante un tipo o subtipo agravado, no naturalmente las que correspondería al tipo básico del delito en cuestión, sino la establecida para el tipo agravado realmente cometido. Es terminante, en este sentido, la sentencia de 25 mayo de 1995 que, en un caso parecido al presente, afirma que la facultad que concede artículo 69 bis de elevar la pena hasta 'el grado medio del superior en grado' no deja de ser lex certa y les escripta en cuanto que se haya previamente establecida como posible la propia norma preexistente, por lo que apreciada la continuidad delictiva y hecho uso de la exasperación primitiva para la que, como queda dicho, faculta el mentado artículo 69 bis, al ser la pena correspondiente la prisión mayor, el plazo de prescripción es el de diez años en vez de el de cinco.

Décimo. Según el artículo 113 del Código Penal de 1973 , prescriben a los diez años las penas superiores a seis años, esto es las penas desde la prisión mayor de entonces. En el caso de que sean inferiores (arresto mayor o prisión menor) la prescripción se produce a los cinco años'.

Por todo lo indicado, debemos de concluir que solo en el caso de que de la prueba practicada en la causa se desprendiera que los hechos denunciados fuera posible calificarlos como constitutivos de un delito continuado de estafa, el ilícito penal prescribiría a los 5 años-siendo de 10 años en el caso de imputarse alguna de las conductas agravadas del art. 250, como ocurre con los dos acusados que se conformaron con la pena-; prescripción que se limitaría por el contrario a 3 años si se tratara de un único tipo básico.

Finalmente, en relación con la última de las cuestiones suscitadas, relativa a la fecha inicial y final de cómputo del plazo prescriptivo, deben considerarse una serie de variables, a saber:

1º-El plazo concreto de prescripción del delito que se investiga.

2º-El momento en que debe comenzar el plazo de prescripción.

3º-El momento en el que este plazo debe considerarse interrumpido.

En el caso ahora enjuiciado, y con respecto a la primera variableanunciada, relativa al plazo de prescripción, debe recordarse que los hechos denunciados se producen en el mes de julio año 2006, por coincidir cuando se realiza el desplazamiento patrimonial ahora criminalizado ,por lo que, entre la fecha de comisión de los hechos hasta la fecha de celebración del juicio, se acometió la reforma del Código Penal pasando del texto legal de 1.995, -legislación que resultaría aplicable por razón del momento de la comisión-, al texto legal de 2.010 del Código Penal, reformado por la LO 1/ 2.015 actualmente en vigor, siendo el plazo de prescripción de tres años , si se acredita la comisión de un solo delito básico de estafa -como mantiene la Defensa-, y de cinco años si se aplica la continuidad delictiva del art. 74 CP de 2.010 -como sostienen las Acusaciones-.

En el caso ahora enjuiciado -como se ha dicho-, se ha de aplicar el mismo CP que el que se tuvo en cuenta par fijar las penas ( STS 24-4-99 ) o de (1-6-99 ).

A este respecto, la STS de 30 de Noviembre de 2002 , señala que ' ha de atenderse para ello a la gravedad de la pena privativa de libertad impuesta en uno y otro para el tipo delictivo de que se trate, pena que ha de entenderse en abstracto y no en concreto, es decir ha de medirse por la pena máxima posible y no por la realmente solicitada.'.

Por lo tanto, comparemos los tipos penales.

Así, en su redacción actual, el Artículo 250 dispone que,

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

6.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

2. Si concurrieran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Este artículo se ha modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y se mantiene por la reforma de la LO 1/ 2.015.

La redacción de este precepto antes de la modificación era:

Artículo 250.

1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social 507.

2.º Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal.

3.º Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

4.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase 508.

5.º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

7.º Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial, o profesional.

2. Si concurrieran las circunstancias 6ª ó 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Por tanto, claramente se observa que la pena es la misma en la redacción original y en la actual, y que los que cambian son los subtipos que están definidos de manera diferente, salvo que, el primero de los Códigos es más favorable al establecer un plazo de prescripción de 3 años, en el supuesto de delito básico de estafa, y de 5 años si se aplicas la continuidad delictiva del art. 74 CP ..

Para resolver la cuestión, se hace preciso partir de la redacción originaria de los apartados 1 y 4 del art. 131 (vigente hasta el 30-9-2004), al señalar que:

Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis añosy menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los cinco, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves .

Los delitos de calumnia e injuria prescriben al año.

4. El delito de genocidio no prescribirá en ningún caso'.

Por su parte, la redacción actual del art. 131 es la que sigue:

1. Los delitos prescriben:

A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.

A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.

A los 10, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.

A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben al año'.

Es decir, aunque haya cambiado la legislación, el resultado es el mismo, porque la pena es de hasta seis años de prisión, con lo cual, por aplicación del tipo delictivo imputado, el plazo de prescripción es de 3 y 5 años.

La segunda variablea tener en cuenta es la determinación de la fecha a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo de prescripción en el delito objeto de las presentes diligencias.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia que considera, en Sentencias como la de 9 de Julio de 1999 que: 'La primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión desde el día en que se hubiese cometido el delito ( art. 114.1º código penal de 1973 ) o de la equivalente desde el día en que se haya cometido la infracción punible ( art. 132.1 del Código Penal 1995 ), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el dies a quo o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan ex intervalo temporis, debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado ( Sentencias de 26 de octubre de 1971 , 27 de diciembre de 1974 , 21 de abril de 1989 y 26 de octubre de 1993 ), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

Prescindiendo de cuestiones probatorias o de calificación jurídica, y partiendo únicamente de las propias tesis acusatorias, a los efectos exclusivos de examinar la cuestión de la prescripción, resulta indudable que, en cualquier caso, el supuesto delito habría de estimarse consumado, acogiendo el criterio más favorable para las tesis de la parte recurrente, en el momento en que se exteriorizó la voluntad de apropiación, es decir cuando se instó judicialmente en 1986 la ejecución de la letra ,pues en tal momento se perfeccionaría definitivamente tanto la estafa, a través de la efectiva disponibilidad del título obtenido engañosamente (caso de concurrencia de engaño), como la apropiación indebida, a través de la definitiva exteriorización de la voluntad de no devolución y consecuente apropiación del título valor indebidamente retenido.'.

Por tanto, aplicando dicha doctrina jurisprudencial, debe concluirse que, en un delito de estafa, el plazo de prescripción deberá comenzar a contarse desde el día en que se produce el desplazamiento patrimonial, ya que, por tanto, se pone de manifiesto la voluntad de hacer propio el objeto de la antijuricidad del delito imputado, en cuanto que también se materializa el engaño definitorio de la estafa

Por lo que, aplicando dicha doctrina al caso ahora enjuiciado, debe concluirse que, el momento en que se consuma el delito de estafa ahora imputado, se corresponde con a finales del mes de Julio año 2.006.

En consecuencia, esta debe ser considerada como la fecha de consumación del delito y, por tanto, del comienzo del plazo de prescripción.

Finalmente, la tercera variable a analizar es la fecha de interrupción de la prescripción.

Con ello, se introduce una cuestión nada baladí en nuestro derecho procesal penal como es la fijación del momento en que se considera interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento penal contra persona determinada.

La jurisprudencia ha realizado un amplio tratamiento de tema y así el Tribunal Supremo en sentencias de 30 de Septiembre de 1.997 , 473/97 de 14 de Abril , con cita de la trascendental sentencia de 25 de Enero de 1.994 ( casó Ruano ), así como de las sentencias 104/95 de 3 de Febrero y 79/95 de 1 de Marzo, ha venido a adoptar una posición intermedia, sintetizada en que no basta la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (mediante la citación a declarar en concepto de inculpado), siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el 'culpable' (en la incorrecta expresión legal pues no puede existir 'culpable', mientras no haya sentencia firme condenatoria); que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento. Siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan perfectamente definidas, doctrina también acogida sustancialmente en los autos dictados en la causa especial núm. 880/91 (caso Filesa) de 20 de Diciembre de 1.996 y 19 de Julio de 1.997. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1.999 , con cita de la de 16 de Diciembre de 1.997 , la identificación nominal de los presuntos autores no resulta necesaria cuando éstos están perfectamente determinados mediante otros elementos indiciarios o identificativos.

Es decir ,no se exige la declaración de los presuntos autores del ilícito penal objeto de querella o de denuncia en la condición de imputados para que se entienda interrumpida contra ellos la prescripción, pero tampoco considera suficiente la mera interposición de la citada querella o denuncia para dicha interrupción, si en ellas no existen datos identificativos de los que posteriormente pudieran resultar como imputados, adscribiéndose a la tesis intermedia y señalando que si en la denuncia o querella existen datos bastantes para identificar a los autores del ilícito penal su interposición provoca la interrupción de la prescripción, no haciéndolo cuando no exista dato identificativo alguno.

Pese a ello, existen Sentencias del Tribunal Supremo en que sigue utilizándose el criterio de la interposición de la denuncia o querella.

En este Sentido, el Tribunal Supremo en Sentencias como la 162/2003 de 4 de Febrero , señala que, 'la Interrupción de la prescripción se produce cuando el procedimiento se dirija contra el culpable. Iniciación del procedimiento. En el momento en que se produce el asiento en el Registro General: El momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es el de la presentación de la denuncia o querella, más exactamente, el de su asiento en el Registro General, puesto que es el que permite con mayor seguridad establecer el 'dies a quo' al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona ( STS 162/03, 4-2 )'.

Ahora bien, más recientemente el Tribunal Constitucional, en sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.005 ha abordado el tema objeto de la presente objeción formal y ha señalado, entre otras cuestiones, que no basta para interrumpir la prescripción la mera presentación de la querella o denuncia, sino que es preciso un acto judicial que admita a trámite la petición inicial de persecución del delito.

Así señala la mencionada sentencia que 'los plazos de prescripción responden pues, esencialmente, a un deseo de aproximación del momento de la comisión del delito al momento de imposición de la pena legalmente prevista, dado que sólo así pueden satisfacerse adecuada y eficazmente las finalidades anteriormente mencionadas. Ni que decir tiene que ese deseo conlleva una incitación a los órganos judiciales y a los acusadores públicos y privados a actuar diligentemente a fin de no demorar el inicio de la persecución penal. La diligencia del Juez y de la parte acusadora es también, por consiguiente, una de las finalidades que con carácter inmediato persigue la prescripción penal, en el entendimiento de que toda negligencia de uno y otra conduce a favorecer al supuesto delincuente con la eventual impunidad de su conducta........Esta voluntad claramente manifestada por el legislador penal de que el ejercicio del ius puniendi se constriña a un marco temporal preestablecido se vería contrariada de considerarse, como así lo ha hecho la sentencia recurrida, que, para estimar interrumpido el plazo de prescripción en cada caso señalado, basta con la simple presentación de una denuncia o de una querella sin necesidad de que para ello medie acto alguno de interposición judicial.

Semejante conclusión arranca de una interpretación de la norma actualmente contenida en el artículo 132.2 del Código penal -y antes, en términos prácticamente idénticos, en el artículo 114.2 del Código penal de 1.973- que no se compadece con la esencia y fundamento de la prescripción penal ni, en consecuencia, satisface la exigencia constitucional anteriormente mencionada de que, en esta materia, toda decisión judicial adoptada manifieste un 'nexo de coherencia' con la norma que le sirve de fundamento y con los fines que justifican la existencia de esta causa extintiva de la responsabilidad penal. Pues incluso si, a partir de un punto de vista estrictamente lingüístico, cupiera mantener -lo que ya de por sí resulta discutible, conforme se dirá más adelante- que el citado precepto, al establecer que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena', permite que dicho efecto interruptivo se produzca con la simple interposición de una denuncia o de una querella, tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación al que anteriormente nos hemos referido, ha de presidir nuestro examen de la interpretación judicial en cuestión.

Ello se hace, por lo demás, evidente a la vista de nuestra doctrina, ya que si, como hemos afirmado en anteriores ocasiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 157/90 de 18 de Octubre , FJ. 3º), la prescripción penal supone 'una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi' motivada por el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos dilatado, lógicamente solo los órganos que en nombre del Estado ejercen la función de interpretar y aplicar las normas penales pueden hacerlo en los indicados plazos o, por el contrario, dejar que transcurran sin haber emprendido actuación alguna, con la consiguiente imposibilidad de subsanar las consecuencias derivadas de tal omisión. Pero también constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles, lo que únicamente ocurre a partir del momento en que interviene el órgano judicial tomando las riendas del proceso. Cualquier otra interpretación permanecería, por el contrario, anclada en el entendimiento de la prescripción penal como un instituto de naturaleza exclusivamente procesal e ignoraría, con ello, la esencia sustantiva del mismo como instrumento a través del cual se manifiesta la extensión temporal de la posibilidad de ejercicio del ius puniendi por parte del Estado.

Esta configuración material del instituto de la prescripción coincide, por lo demás, con la naturaleza de institución de orden público que le ha venido siendo reconocida por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, y de la que además deduce que no debe procederse a efectuar interpretaciones restrictivas de los términos literales en que viene legalmente expresada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.990 , 15 de Enero de 1.992 y 10 de Febrero de 1.993 , entre otras). Naturaleza y prohibición de interpretaciones restrictivas que quedarían contradichas si, en seguimiento de una interpretación del artículo 132.2 CP ., se alcanzara la conclusión de que basta con la presentación de una denuncia o de una querella para interrumpir el plazo de prescripción legalmente establecido, sin necesidad de que medie al respecto intervención judicial alguna.

Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las sentencias del Tribunal Constitucional 63/01 , 64/01 , 65/01 , 66/01 y 70/01 de 17 de Marzo , ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el artículo 114 del CP . de 1.973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, 'exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma'; lo que inequívocamente suponía que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada.

Incluso pueden extraerse de nuestra jurisprudencia elementos suficientes para avalar la conclusión obtenida acerca de que, para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 4 de Julio , FJ. 4º), lo que implica que, en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse 'iniciado' ni, por consiguiente, 'dirigido' contra persona alguna, interpretación esta que, por otra parte, se corresponde exactamente con lo dispuesto en los artículos 309 y 750 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim .), a cuyo tenor 'la dirección del procedimiento penal contra una persona corresponde en todo caso a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción penal'.

De la doctrina anteriormente trascrita se deduce claramente que la interposición de denuncia o querella no produce la interrupción de la prescripción delictiva, pues éstas son solo meras solicitudes de 'iniciación' del procedimiento penal, precisándose para dicha interrupción una resolución judicial que admita a trámite las mismas y dirija, en su virtud, la investigación judicial para determinar la existencia del ilícito penal y su autoría.

En este momento de produce la interrupción de la prescripción con relación a las personas que sean señaladas como autores en los escritos iniciales del denunciante o querellante, no precisando que se produzca una identificación nominal, bastando que aparezcan determinadas mediante otros elementos indiciarios, de relación con los denunciados principales o de cualquier otra forma identificados.

A la luz de la anterior jurisprudencia, resulta claro que, en el caso ahora enjuiciado, la fecha de interrupción de la prescripción, atendiendo a la primera doctrina señalada es la del 1 de agosto de 2006, respecto de unos hechos ocurridos el 25 de Julio de 2.006,que se corresponde con la denuncia presentada por D. Marino en la Comisaría de Policía de Valladolid y, más exactamente, al día 2 de Agosto de 2006, al corresponder ésta con la fecha de entrada y registro de la denuncia penal que da origen al presente procedimiento, en el Juzgado de Instrucción de Guardia nº 3 de Valladolid (folio 7 de las actuaciones), al contener la denuncia los hechos concretos imputados.

Más aún, si tenemos en cuenta la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la fecha de interrupción de la prescripción se retrasaría al día 30 de Noviembre de 2.006, (folio 70 de las actuaciones), en la que se inician 'de iure' las presentes Diligencias Previas, en relación con los hechos denunciados, por parte del juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, y que finalmente, tras una serie de avatares procesales, fueron finalmente enjuiciados el día 25 de febrero de 2016.

Desde dicha portada básica, para justificar la aplicación del instituto de la prescripción, tres son las cuestiones que plantea la Defensa del Sr. Augusto , a saber:

1º/Que nos encontramos ante el tipo básico del delito de estafa, por lo que el plazo de prescripción serían 3 años.

2º/Ello viene avalado por el hecho de que se trata de un único remitente y dos extracciones, lo que enerva que pueda aplicarse la continuidad delictiva del art. 74 del CP .

3º/Que aun cuando se entienda que el plazo de prescripción fuera de 5 años, el procedimiento ha estado paralizado durante ese tiempo, en su fase intermedia, en concreto desde el 2 de agosto de 2.010 hasta el auto de la Audiencia señalando a juicio.

I.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la prescripción y la interrupción del plazo se confirma en las sentencias de 6.11.2.003 y 28 de Enero de 2.016 (recurso 1.307/15 ), donde se declara que 'una Doctrina consolidada de esta Sala, estima que, una vez iniciado el procedimiento, para el cómputo del término de prescripción por paralización del mismo, habrá de estarse al título de imputación'. La STS 71/2.004, de 2 de febrero , dice que 'la Jurisprudencia mayoritaria de esta sala se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción.

Conforme a los hechos probados, el acusado Augusto proporcionó los datos de su cuenta nº NUM020 del Banco Santander Central Hispano, en la que recibió sendas transferencias el día 26/07/06 por importe de 6972,14? y el día 28/07/06 por importe de 6908,16? de la cuenta del Sr. Marino (a la que se cargaron también comisiones por importe de 0,58 ?)

De acuerdo con los desconocidos, en los días inmediatamente posteriores dispuso del dinero recibido, del que envió 9.000 ? a diversos destinatarios de Moscú a través de WesterUnion , y Money Gram (abonando comisiones de 315 ?).

Por consiguiente, de ello ha de colegirse necesariamente que la actuación del inculpado obedeció a un único designio, en el que el único perjudicado fue el Sr. Marino , existiendo una unidad de actuación, pese a que recibiera 2 trasferencias, y el mismo modus operandi, efectuado desde una única cuenta corriente del inculpado.

Ello determina que no nos encontremos ante un delito continuado, sino ante un delito básico de estafa.

Al efecto, los apartados 1 y 4 del art. 131 (LO 15/2.003, de 25 de Noviembre , que modificó el CP introducido por la LO 10/95), señalan que:

Los delitos prescriben:

A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de quince o más años.

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos de quince años.

A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por más de seis añosy menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez años.

A los cinco, los restantes delitos graves.

A los tres, los delitos menos graves .

Y, el art. 33 CP aplicable, señala que son penas menos graves 'la prisión de tres meses a cinco años', como en el caso, en el que el art. 149 CP , sanciona la conducta imputada con la pena de 'seis meses a tres años'.

II.-Debe deducirse, que la Sala no estima cometido el delito de estafa -como pretenden la Acusación Pública y Particular-, en forma continuada,posibilidad que ha sido reconocida repetidamente por el Tribunal Supremo en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos exigidos por el artículo 74 del Código Penal , cual evidentemente no sucede en el caso enjuiciado -como de forma brillante expuso la Defensa en el trámite de informe en el acto del juicio oral-, pues no se acredita la existencia de ejecución de un plan previamente concebido, ni la acción supone una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, dado que se ha ejecutado en función de una unidad de acción y de designio, resolución o propósito que no era otra que lograr le abonaran el importe de la comisión pactada por aceptar recibir en su cuenta dos transferencias de dinero.

Ello determina que el plazo de prescripción conforme al art. 130.6 y 131. 1 y 4 CP aplicable sea de 3 años.

III.-Si tenemos en cuenta que la causa ha estado paralizada sin causa justificada, respecto de la imputación del Sr. Augusto , cerca de 5 años, en concreto desde el Auto de Apertura del juicio oral, de 2 de agosto de 2.010 (folio 1.130), hasta la remisión de las actuaciones por parte del juzgado a la Audiencia que lo fue por diligencia de ordenación de 31.3.15 (folio 2.193) y el posterior Auto de señalamiento a juicio y admisión de pruebas, de 21/5/2.015, claramente se colige que han transcurrido más de los 3 años prescriptivos, de ahí que, por aplicación del instituto de la prescripción, proceda dictar sentencia absolutoria, sin entran a valorar el fondo de la imputación material trasladada contra D. Augusto .

CUARTO.- Por otro lado, los hechos declarados probados imputados a D. Andrés y Dª Ofelia constituyen un delito continuado del artículo 74 nº1 º y 2º de estafa informática del artículo 248 nº 1 y nº 2 a penar conforme dispone el artículo 250 nº 6 del código penal , según lo convenido por las partes y conforme al texto legal del precepto citado.

QUINTO.- Son autores criminalmente responsables, en grado de consumación, los referidos inculpados, conforme también a lo convenido por las partes, en la cualidad de cooperadores necesarios del artículo 28 párrafo segundo letra B/.

SEXTO.- En su ejecución, concurre en ambos los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , según el acuerdo alcanzado.

SÉPTIMO.- Constituyendo los hechos aceptados el delito que se dice, no tratándose de otros distintos a los imputados inicialmente, ni de calificación más grave, y no concurriendo manifiestamente circunstancias determinantes de exención o atenuación no tenidas en cuenta, procede dictar sentencia de estricta conformidad, sin más trámites, conforme a lo dispuesto en el artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- En cuanto a la penalidad, procede la imposición, a ambos acusados la pena de un año de prisión y multa de seis meses a cuota diaria de seis euros,con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal por el delito de estafa, y la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- En virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, debiendo de indemnizar al perjudicado en alguna de las formas establecidas en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , debiendo indemnizar Dª Ofelia en la cantidad de 6.977,87? y D. Andrés y Dª Ofelia indemnizarán de forma conjunta y solidaria en 32.132,07 ?., cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECv.

Las cantidades abonadas por cada acusado se adjudicarán a D. Marino y/o Banco Santander Central Hispano, en los porcentajes siguientes: 65,46 % de la indemnización al Banco Santander Central Hispano y 34,54 % de la indemnización al Sr. Marino (porcentajes resultantes de dividir la cantidad abonada por el banco - 79.774 , 31 ? - entre el total del dinero transferido y no recuperado - 121.851,31 ? - )

DÉCIMO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa a los acusados las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSlibremente a los acusados, D. Agustín , Dª Almudena , y D. Augusto , del delito continuado de estafa, por el que venían siendo acusados en esta causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados D. Andrés y Dª Ofelia , como cooperadores necesarios de un delito continuado de estafa informática, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑODE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, del art. 53 del CP , y al pago de las costas procesales causadas.

Así mismo, en concepto de Responsabilidad civil , los acusados, deberán indemnizar: Dª Ofelia en la cantidad de 6.977,87? y D. Andrés y Dª Ofelia indemnizarán de forma conjunta y solidaria en 32.132,07 ?., cantidades que se incrementarán con el interés legal previsto en el art. 576 de la LECv.

Las cantidades abonadas por cada acusado se adjudicarán a D. Marino y/o Banco Santander Central Hispano, en los porcentajes siguientes: 65,46 % de la indemnización al Banco Santander Central Hispano y 34,54 % de la indemnización al Sr. Marino (porcentajes resultantes de dividir la cantidad abonada por el banco - 79.774 , 31 ? - entre el total del dinero transferido y no recuperado - 121.851,31 ? - )

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.