Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 210/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00064/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 1 DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

213100

N.I.G.: 19130 37 2 2016 0100337

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000210 /2016

Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA

Denunciante/querellante: Felix , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ,

Abogado/a: D/Dª PEDRO BRNARDO PRADA GARRUDO,

Contra: Salome

Procurador/a: D/Dª ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado/a: D/Dª ROSARIO ARILANGUES MARLASCA

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 64/2016

En Guadalajara, a catorce de julio de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento Abreviado 379/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 210/2016, en los que aparece como parte apelante Felix , representado por el Procurador de los Tribunales D. Santos Pascua Díaz, y dirigido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo, y como parte apelada Salome , representado por el Procurador D. Antonio Estremera Molina y asistido por el Letrado D.ª Rosario Arilangues Marlasca, sobre ABANDONO DE FAMILIA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha veintiséis de noviembre de dos mil quince, se dictó sentencia, cuyos hechos probadosson del tenor literal siguiente: 'En virtud de auto de 14 de enero de 2009, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara , se impuso al aquí acusado don Felix , la obligación de abonar a doña Salome como contribución a las cargas del matrimonio la cantidad de 900€ mensuales. Posteriormente, en virtud de sentencia de fecha 23 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Guadalajara , se impuso al aquí acusado don Felix la obligación de abonar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos por importe de 200€ mensuales (400€ en total), sustituyendo a la anterior obligación de pago. En esta sentencia, igualmente, se establecía que los gastos extraordinarios relativos a la salud, educación y cuidado de los hijos habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores. El pago debería hacerse antes del 5 de cada mes en la cuenta corriente que doña Salome tiene abierta en IBERCAJA. Finalmente, en virtud de auto de 22 de marzo de 2012, se modificó la pensión de alimentos quedando en la cantidad de 300€ para cada hijo (600€ en total). El acusado, consciente y deliberadamente, durante todo el período comprendido entre febrero de 2009 y octubre de 2013, ha dejado de satisfacer en varias ocasiones las mensualidades correspondientes o ha efectuado pagos parciales. Así, entre junio de 2010 y julio de 2011 no abonó cantidad alguna. Entre abril de 2012 y octubre de 2012 abonó 200€ menos de los que le correspondían y entre noviembre de 2012 y octubre de 2013, cuando sus hijos se fueron a vivir con él, tampoco abonó ninguna cantidad. Tampoco ha abonado la mitad de determinados gastos extraordinarios que le correspondía abonar.', y cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'CONDENO al acusado don Felix como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA de SEIS MESES, con una cuota diaria de 8€, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Para el supuesto que por el condenado no se hiciera efectivo el importe de la pena de multa impuesta, y de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal , se señala la responsabilidad personal y subsidiaria del mismo a razón de un día de privación del libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

En materia de responsabilidad civil, CONDENO a don Felix a abonar a doña Salome la cantidad de 16.144'43 € por las cantidades adeudadas en concepto de pensión de alimentos y gastos extraordinarios. Dicha cantidad será incrementada, en su caso, de conformidad con el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Felix , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 28 DE JUNIO DE 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

I.-Se acepta y se dan por reproducidos los recogidos en la sentencia que se apela, salvo el último párrafo que se sustituye por el siguiente: El acusado, consciente y deliberadamente ha dejado de satisfacer las mensualidades correspondientes a noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 26 de noviembre de 2015 , toda vez que la denuncia que formuló en su día la perjudicada lo fue por el impago de los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, es más la denunciante en declaración prestada ante el Juez de Instrucción dice expresamente que la denuncia objeto de este procedimiento lo es por los meses antes indicados.

Así las cosas tanto el Ministerio Publico como la Acusación Particular, en su escrito de acusación lo fue por el impago de los meses reclamados (noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011); el Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 18 de mayo de 2012 (folio 55) así lo recoge expresamente: sin embargo, en el acto del juicio como cuestión previa solicitó la Acusación Particular, modificar el escrito de acusación ampliando el impago reclamado desde noviembre de 2009 hasta marzo de 2014. Por ello, considera el Ministerio Fiscal que se vulnera el derecho de defensa y el principio acusatorio y se pide que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que 'se condene al acusado como autor responsable de un delito por impago de la pensión alimenticia de sus hijos los meses de Noviembre y Diciembre de 2010 y enero de 2011.'

Por el acusado también se interpone recurso de apelación contra la citada sentencia, toda vez que -en resumen- toda vez que no ha existido prueba concluyente y se amplió la acusación no pudiendo defenderse, sin que en ningún caso haya existido abandono malicioso, sino una reducción de sus ingresos que le impedían cumplir con lo impuesto. Asimismo se adhiere al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

La defensa de doña Salome , defiende la corrección de la sentencia y pide su confirmación previa desestimación del recurso entablado.

SEGUNDO.-Del recurso del Ministerio Fiscal. No se discute los hechos en los que se funda el Ministerio Fiscal. Eso no es cuestionado. Lo que se cuestiona es que en el acto del juicio, como cuestión previa se produzca una alteración en los periodos reclamados, de tal manera que se modifican los hechos por los que se le acusa al ampliar los mismo e incluir periodos no reclamados inicialmente. Al hacerlo en la forma en que se ha hecho, esto es, como cuestión previa en el acto del juicio, se vulneran los derechos del acusado que no pude rebatir los nuevos hechos que se le imputan.

Suscitado el recurso en los términos antes expuestos, lo cierto es que el Ministerio Fiscal cuestiona la corrección de la sentencia por admitir hechos que no han sido denunciados y, en su caso, ampliar los que inicialmente dieron lugar a la presentes actuaciones, volviendo con ello, a poner de manifiesto una cuestión polémica que se ha resuelto de forma dispar en las distintas Audiencias Provinciales, cual es la fecha final, esto es, hasta que momento procesal se puede ampliar los hechos delictivos y, con ello, la reclamación económica dimanante de los mismos, toda vez que la naturaleza jurídica de este delito -impago de pensiones- posibilita esta polémica.

En el caso de autos, esta Sala entiende que no se puede condenar por hechos no denunciados, es decir, los que en la sentencia se recogen incumplimiento que van desde febrero de 2009 a octubre de 2010, cuando la denuncia, el incumplimiento que se denuncia data de noviembre de 2010.

Solventado lo anterior, la segunda cuestión que se suscita es si cabe la ampliación de hechos y, de ser así, hasta que momento, cuestión esta que ha dado lugar, como antes se dijo a distintas soluciones.

La Acusación Particular defiende la corrección de la sentencia porque según ella los hechos no se modifican, excepto la lógica ampliación por el paso del tiempo en el curso del cual no se pagó la pensión; en segundo lugar, porque dejar fuera determinados periodos irían en contra del delito permanente y, por último, porque el acusado se vería sometido a otros juicio por igual delito.

Dicha cuestión ha sido abordada por esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de mayo de 2013 -a la cual nos remitimos-, en donde se dijo y se sigue diciendo que: ' PRIMERO.- Se alza el recurso que nos ocupa frente a la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo penal de Guadalajara que invoca para llegar a esa conclusión el principio acusatorio. En efecto la denuncia inicial se refería a un periodo, a partir de abril del año 2007, cuando se produce el impago de la prestación alimenticia mientras que el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales se refiere a la falta de abono de la pensión correspondiente a octubre y noviembre de 2008 y los meses de enero febrero marzo abril julio agosto y septiembre de 2009.

Esta argumentación nos remite a la naturaleza de este el delito de abandono de familia por impago de pensiones como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, de modo que la acusación puede extenderse a hechos ocurridos hasta la fecha, entienden algunos tribunales, de celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso. (Acuerdo de 25 de mayo de 2007 de Unificación de Criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid), y entiende esta Sala que hasta el momento en que se dicta el auto de incoación de Procedimiento Abreviado donde se delimitan los hechos que son objeto de imputación.

Por otro lado el escrito de acusación escrito acusación fija el objeto del proceso penal y los términos del debate, alzando la información que se ofrece al imputado acusado para ejercer adecuadamente su derecho de defensa en términos de respeto al principio acusatorio acusatorio, por lo que las cuantías adeudadas cuyo pago repara el daño del delito no pueden ser otras que las que identifican los impago impagos que se le imputan y sobre los cuales el acusado puede articular su defensa AP Valladolid, Sección 4ª, S de 27 Sep. 2006 .

No compartimos el criterio sostenido en la resolución recurrida de que el periodo a considerar en el delito de abandono de familia por impago de prestación alimenticia, es el que precede a la denuncia; como señala la Sentencia de 15 de junio de 2006 (LA LEY 87541/2006) de la Audiencia Provincial de Valladolid , en el Rollo 399/06 Sección 4 ª, 'nos planteábamos la cuestión de si la extensión de los hechos enjuiciados en un delito como el aquí contemplado de abandono de familia por impago de pensiones , 'debe ceñirse hasta la fecha de la denuncia, de la acusación acusación, del juicio oral o incluso de la firmeza de la sentencia', y ya allí indicamos que 'a tal efecto debemos recordar el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002 , que a su vez cita la STC 278/2000 (LA LEY 11786/2000), de 27 de noviembre, por el que se recuerda que 'en el procedimiento abreviado es el auto escrito de conclusiones definitivas acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso', por lo que en este tipo de delitos permanentes o de 'tracto sucesivo acumulativo' (que es como resulta considerado el delito de abandono de familia por impago de pensiones en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 23, de 4 de abril de 2003 ), se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas'; trasladando tal criterio al presente supuesto, los hechos analizados son todos los contemplados en el escrito de conclusiones acusación del Ministerio Fiscal (después no modificado en el acto del Juicio Oral), que incluye hasta septiembre de 2009 y que siendo periodos anteriores además en parte al auto de P.A. fechado el 16 de marzo de 2009, nada impide que se formule en esos términos y respecto a esos periodos la acusación garantizándose el derecho de defensa al conocer perfectamente el acusado los hechos imputados.

Hay que partir como apuntábamos de la peculiaridad del delito que nos ocupa. Este delito se caracteriza por la criminalización de una conducta en principio meramente civil, como es el impago de las pensiones fijadas en procesos matrimoniales. Sin perjuicio de compartir la necesidad política- criminal de establecer una reprensión para conductas que afectan a la estabilidad económica de las familias en procesos de ruptura, lo que es evidente es que las pensiones que se dejan de pagar tienen un cauce propio para ser ejecutadas, cual es el proceso matrimonial del que dimanan. Por otra parte la responsabilidad civil ex delito se deriva de la comisión del ilícito delictivo, y por lo tanto del ilícito que es declarado probado en los hechos probados de la sentencia, y no del ilícito civil previo que ha dado lugar al ilícito penal. Por lo tanto, una vez iniciada la causa penal, las responsabilidades civiles que en ella se puedan imputar serán las que se deriven de los periodos objeto de acusación y no de otros ulteriores.

El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral mediante las definitivas en la que naturalmente se pueden introducir la modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso...'. Y es que el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar y precisamente por ello el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementosfácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial.

En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal, y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del 'ius puniendi'. (S.T.S. 19-6- 2000 EDJ2000/22084).

Además el principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación ( art. 24-2 de la Constitución EDL1978/3879) y de derecho a no sufrir indefensión (art. 24-1 EDL1978/3879), y de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencias de 23 noviembre 1983 , 29 octubre 1986 y 29 noviembre 1993 , entre otras, tiene declarado que la efectividad del principio que nos ocupa acusatorio exige para excluir la indefensión que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la sentencia acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia de 21 diciembre 1995 , establece que concurre la vulneración de dicho principio acusatorio cuando los hechos establecidos como probados en la sentencia recurrida no se corresponden con los contenidos en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal, encontrándose dicho principio estrechamente vinculado al también fundamental de estar debidamente informado de la acusación, según recuerda entre otras la sentencia de 23 enero 1993 .

Criterio seguido por esta Audiencia pudiendo señalarse a titulo de ejemplo la de 27 Abr. 2011 cuando mantiene «No se comparte lo aducido por la apelante en el sentido de que esta Audiencia Provincial en la sentencia referida por el apelante, haya fijado el hecho periodo en el tiempo que se recoge en la denuncia, pues como de dicha sentencia se desprende la misma en el supuesto enjuiciado y teniendo en cuenta las particularidades del caso opta por la denuncia, pero de ello, eo ipso, no se desprende que el criterio de esta Audiencia Provincial sea dicho momento el determinante para la fijación de los hechos y sus consecuencias económicas. Combinando este criterio con la naturaleza y finalidad del auto de P.A., que delimita los hechos objeto de acusación entiende esta Sala que en ese momento han de concretarse los hechos objetos de acusación.

Por su parte la sentencia de la AP Madrid, Sección 7ª, S de 14 May. 2008 plantea como 'este Tribunal se ha pronunciado en otras resoluciones acerca del límite temporal a efectos de fijar el incumplimiento que puede ser enjuiciado en un procedimiento y lo ha hecho entendiendo que ese límite está determinado por la fecha del auto de procedimiento abreviado por ser esa la resolución que da por finalizada la instrucción y concreta formalmente los hechos objeto de imputación y por ello, el periodo al que puede referirse la sentencia por ser aquél al que se extendió la instrucción, no puede sobrepasarse el límite del mes de septiembre de 2004, pues es en ese mes en el que se dictó el auto de procedimiento abreviado', argumentos todos ellos que llevan a acoger el primer punto del recurso en el sentido de que se ha formulado acusación por unos hechos concretos que habrán de tener como limite el auto de P.A.'

Es por ello y con fundamento en lo que antecede por lo el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, lo cual sirve para no admitir los alegatos de la parte para defender la corrección de la sentencia recurrida, pues los mismos no se comparten por esta Sala a tenor de las razones expuestas en la sentencia referida, pues cada impago es un hecho nuevo susceptible de acreditar por qué no se ha pagado, ya sea porque no ha querido o no ha podido. Lo anterior no contradice el carácter de delito permanente que se esgrime por la Acusación Particular y, por último, no se puede negar que otros impagos darían lugar a la incoación de la causa correspondiente, pero ello no es más que el comportamiento del acusado.

Dicho lo anterior, la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal afecta únicamente a las responsabilidades civiles, las cuales están íntimamente ligadas con las mensualidades impagadas y que al ser tres (noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011), a razón de 400 euros al mes, hace un total de 1200 euros, sin que la revocación afecte a la condena por el delito cometido.

TERCERO.-Del recurso de don Felix . Considera que se ha vulnera su derecho constitucional del articulo 24 al no existir prueba concluyente, además de ampliar la acusación sin posibilidad de defenderse. Y, en segundo lugar, exige un dolo especifico que no concurre en este caso, pues no se pagó porque no se podía hacer frente a dichos pagos.

Con relación al primero de los motivos, el mismo no deja de ser mero alegato huérfano de acreditación alguna. En efecto, existe prueba en virtud de la cual se ha condenado al apelante, razón está, por la que no se advierte la vulneración a la tutela judicial efectiva que se esgrime.

En cuanto a la ampliación de la acusación, ello ya ha sido resuelto al dar respuesta al recurso entablado por el Ministerio Fiscal a lo que nos remitimos.

En cuanto al dolo especifico o abandono malicioso, es menester recordar que esta Audiencia Provincial con relación al delito por el que se acusa a la parte apelante ha dicho en sentencia de fecha 4 de septiembre de 2013 que 'Hay que comenzar diciendo que 'el delito de impago de prestaciones económicas a favor del cónyuge o de los hijos previsto en el artículo 227 del Código Penal precisa, para su apreciación de la concurrencia de tres elementos:

1º Existencia de una resolución judicial firme, en un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos del matrimonio. Sin que la Ley exija la prueba específica de la situación de necesidad en el sujeto acreedor (a diferencia del delito del artículo 226 del Código Penal que si lo exige, s. T.S. de 28 de mayo de 1998 ), pues tal situación ya habrá sido apreciada en la resolución civil que fijó la prestación.

2º Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro alternos. Conducta de omisión que ya consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3º Como elementos subjetivos del tipo el conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y la voluntad de incumplirla dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado; tal voluntad habría de considerarse inexistente cuando el obligado al pago carezca de medios para realizarlo, o cuando se hubiera reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de otra conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de carencia de medios existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone; como señala la S.T.S. de 28 de julio de 1999 lo que la Ley sanciona no es 'no poder cumplir' sino 'no querer cumplir' pudiendo hacerlo. La capacidad para satisfacer la prestación alimenticia en el supuesto de autos pensión de alimentos para cabía inferirla, como se hace en la sentencia que se recurre, de la misma sentencia de divorcio en que se establece la prestación pensión de porque en la mismas ya se valoró la capacidad económica del obligado a proporcionarlos, de lo que cabe inferir que la estimaba adecuada a su situación económica. En el anterior sentido la S.T.S. 185/2001 de 13 de febrero razonaba que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida' (Sent. AP Guadalajara 27.2.2013).'

En la sentencia de 9 de julio de 2014, también de esta Audiencia Provincial, se ha afirmado por esta Sala que: '(ii).- Hemos dicho con reiteración en esta Sala abordando idéntico alegato al que ahora nuevamente nos ocupa y concerniente a la distribución del 'onus probandi' en ilícito como el examinado, que como señala la STS 3/4/2001 nº 576 el tipo delictivo imputado tiene como uno de sus elementos constitutivos 'un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto' y al efecto de la articulación en materia de revisión del material probatorio relativo a tal imposibilidad la STS 13-2-01 nº 185/2001 expuso que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'. Además, la referida STS 13-2- 01 nº 185/2001 al efecto indica que 'en los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.'

Dicho criterio es, también, el mantenido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales aludiendo a la imposición al deudor-acusado de la obligación de probar su falta de capacidad económica para sufragar el pago, argumentando que estamos ante un elemento impeditivo cuya prueba corresponde como tal a la defensa (entre otras muchas, las SSAP Jaén 28-06-04, FJ 2 º y Málaga 18-11-02 , FJ 1º) o presumiendo la capacidad de pago del deudor al entender que la prueba de esta circunstancia corresponde a la vía civil. En efecto, en numerosas resoluciones se alega que, habiéndose constatado en la sentencia civil la capacidad de pago del obligado al fijar la cuantía de la prestación y recogiendo la legislación extra-penal mecanismos adecuados para instar la modificación de la pensión impuesta, en aquellos supuestos en que el deudor- acusado no ha solicitado dicha modificación deberá cargar con la prueba de su insolvencia en vía penal, pudiendo acreditar la acusación la capacidad de pago del obligado mediante la aportación al proceso penal de la resolución judicial en que se ha decretado su imposición (en este sentido, sirva como ejemplo lo dispuesto en la SAP Barcelona 5-02-01 , FJ 1º).'

El acusado no ha probado, como le incumbía, que no podía hacer frente a los pagos reclamados.

El motivo se desestima y con ello el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Felix .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación entablado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 26 de noviembre de 2015 y, en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida en lo concerniente a las responsabilidades civiles, condenando a Felix al pago a doña Salome de mil dos cientos euros (1200 euros) por las cantidad adeudados por la pensión de alimentos, cantidad que será incrementada de conformidad con lo que dispone el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, declarando las costas de oficio.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación entablado por Felix , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Guadalajara de fecha 26 de noviembre de 2015 , con imposición de costas a la parte apelante.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.