Sentencia Penal Nº 64/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 6/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-14/006156

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2014/0006156

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 6/2016 - CC

Atestado nº./Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado /Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES (Violencia doméstica) / (Etxeko indarkeria)

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 901/2014

Contra /Noren aurka: Justiniano

Procurador/a /Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

Abogado/a /Abokatua: NEREA ARAMBARRI LAUCIRICA

SENTENCIA Nº 64/16

Ilmo/as. Sres/as:

PRESIDENTE D/Dª MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO/A D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO/A D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao, a 21 de diciembre de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Sala nº 6/16 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , Procedimiento Abreviado nº 901/14 porDELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR, contra D. Justiniano , nacido el NUM001 /1970, en Bolivia, con NIE nº NUM002 , hijo de Vicente y de Palmira , declarado solvente parcial y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección letrada de Dña. Nerea Arambarri Laucirica, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Marta López.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En las presentes actuaciones seguidas por delito de abusos sexuales en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº4 de DIRECCION000 , procedimiento Abreviado en las que figuraba como investigado D. Justiniano , formuló acusación el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales de 13 noviembre 2015, la acusación particular mediante escrito presentado el 18 septiembre renunció a su ejercicio. Por su parte, la defensa mediante escrito de 25 enero 2016 solicitó su libre absolución.

SEGUNDO.-Correspondiendo por turno de reparto la causa a esta sección 2ª de la Audiencia Provincial se señaló en una primera ocasión el día 21 junio 2016 para la celebración del juicio oral. Y llegado el día ante la incomparecencia de los médicos forenses que habían sido propuestos como prueba pericial, se solicitó por el Fiscal la suspensión del juicio y nuevo señalamiento a lo que no formuló acusación la defensa.

TERCERO.-Señalado nuevamente el juicio para el 13 diciembre 2016 a las 10,30h de su mañana, llegado el día se dio comienzo al mismo y, una vez practicada la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas, con la salvedad de modificar en el apartado 2º sobre la calificación jurídica para retirar la mención al apartado 4 del art. 183 CP vigente a la fecha de comisión de los hechos, e incorporar que su actual tipificación sería en el art. 192.2 CP .

Y así, califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, del artículo 183.1 CP en relación con el artículo 74.3 CP , estimando responsable a D. Justiniano en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando para el mismo la pena de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Candelaria , al lugar en que resida u cualquier otro en que se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 300 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, en ambos casos durante un período de 7 años y costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil solicita que se indemnice a la perjudicada en la cantidad de 6.000Â? por los daños morales ocasionados con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte la defensa, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

El acusado D. Justiniano (nacido el NUM001 de 1970, de nacionalidad boliviana con NIE nº NUM002 , con situación administrativa regular en España)durante el año 2013 y hasta diciembre de 2014 convivió en el mismo domicilio de la localidad de DIRECCION000 con su mujer Marisol y sus dos hijos Candelaria , nacida el NUM003 de 2001, y Esteban .

No ha resultado probado que durante dicho período de tiempo el acusado hubiera aprovechado varias ocasiones en las que estaba a solas con su hija Candelaria en la vivienda, para tocarla su zona genital y los pechos, guiado por el único ánimo de satisfacer su deseo sexual.

Fundamentos

PRIMERO.-El artículo 183.1 CP , en su redacción vigente al momento de los hechos, tipifica como delito'El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.Estableciendo en su apartado 4 que'Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias'apartado d)'Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

En estos tipos delictivos atentatorios contra la indemnidad sexual de una menor, al cometerse en la intimidad sin presencia de testigos, y no dejar en múltiples ocasiones huellas de su comisión, alcanza una relevancia fundamental el testimonio de la víctima al erigirse en la principal, si no la única, prueba de cargo. Lo que supone una situación de riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia amparada en el art. 24 CE , al parecer que bastaría con formular inicialmente la acusación y posteriormente mantenerla para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien afirma haber sido víctima de los hechos. Ya es que, en última instancia, su declaración no es que sea la única prueba de la autoría, sino que lo es también de la existencia misma del delito.

Y en el difícil equilibrio entre la necesidad de extremar las cautelas para conjurar los riesgos mencionados y la finalidad de evitar la impunidad de determinada tipología delictiva como la que nos ocupa, se han venido estableciendo por el Tribunal Supremo (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo , 7536/2010 de 22 de diciembre , 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre) unos parámetros en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, como son la ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados; y, por último, que haya existido persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Así, en concreto, en cuanto a la ausencia de incredulidad subjetiva ( SSTS nº 553/2014 de 30 de junio y 706/2000, de 26 de abril ) afirma que la comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Al ser necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Pudiéndose establecer sólo de esta forma, una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

La exigencia de verosimilitud del testimoniosignifica que no basta comprobar que concurre credibilidad subjetiva en la víctima sino también que nos encontramos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrece sólidas muestras de consistencia y veracidad. Y la mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar sus afirmaciones con los demás datos de carácter objetivo que, de una manera directa o periférica, sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Siendo evidente que la exigencia de verosimilitud debe aquilatarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no es susceptible de dejar huellas o vestigios materiales de su ejecución.

Y, por último, la persistencia en la incriminación supone examinar cuál ha sido la postura del testigo durante el proceso. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios hayan sido absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante, presente en todas las manifestaciones.

Aclarando la jurisprudencia que, en todo caso, dichos parámetros no son requisitos que necesariamente hayan de concurrir en su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativas, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o, por el contrario, cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos resulte obligado descalificar tal testimonio, sino aspectos que han de valorarse en la sentencia posibilitando reafirmar o desechar impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal y ayudando todos ellos, en última instancia, al necesario proceso para generar en el mismo la convicción a que se hace referencia en el art. 741 LECrim de que el testigo ha sido veraz.

SEGUNDO.-En aplicación de lo expuesto al presente caso la prueba de cargo consiste en la declaración de la víctima-menor en sus diversas manifestaciones transmitida en un primer momento a su madre y a los diversos facultativos y profesionales que la examinaron inicialmente al interponer la denuncia, con posterioridad durante la instrucción judicial y finalmente en el juicio oral, junto con los informes periciales elaborados tras dichas entrevistas.

Y dicha prueba valorada en conciencia, art. 741 LECRim , resulta insuficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , y conducir a un pronunciamiento condenatorio, al no haberse podido llegar al convencimiento, más allá de toda duda razonable, de que se llegaran a cometer contra la menor por parte de su padre los hechos por los que es acusado.

D. Justiniano desde su inicial declaración en la instrucción hasta el juicio, ha negado de forma rotunda y persistente haber realizado cualquier género de tocamientos de naturaleza sexual hacia su hija Candelaria , manifestando que siempre ha mantenido buenas relaciones con ella.

Relata que en el año 2013 vivía en DIRECCION000 con su mujer Marisol y sus dos hijos, Candelaria y Esteban , de 13 y 11 años de edad respectivamente, no teniendo ningún problema con ésta en aquellas fechas. Que las normas de la casa y las correcciones a los hijos las tomaban tanto él como su esposa. Niega ser cierto que en alguna ocasión haya intentado tocarle las partes íntimas a su hija. Que ellale apreciaba muchísimoy cree que ha actuado en este procedimientoinducida por un adulto para decir lo que ha dicho. Que cuando después de verano de 2013 volvió de Bolivia, su hija no quería ya dormir con él, lo que hasta entonces habían hecho habitualmente. La notó quese hacía más la moderna,comomás chulitatanto con él como con su hermano. Entraba mucho en redes sociales y ponía claves, lo que nunca había hecho yentonces comenzó a corregirla hasta llegar en alguna ocasión a quitarle el móvil.

Frente a dicha versión su hija Candelaria declara en el juicio, contando ya 15 años, que antes de los hechos de la denuncia se llevaba bien con su padre, era cariñoso con ellos. Estaba más en casa que su madre y por eso se encargaba más veces de cuidarles, ponerles la comida, con los deberes¿ Pero en un momento la relación de ella con él cambiopor lo que le hacía¿ empezó a tocarla de una forma que no era normal de un padre hacia una hija¿ le tocaba las partes íntimas cuando estaban en casa y su madre se iba¿ cuando estaban juntos en la cama y alguna vez también en un colchón en el salón¿ unas cuatro vez o así¿le metía la mano debajo de la ropa¿ a veces lo conseguía y a veces no¿ cuando sucedía ella se daba la vuelta porque no sabía cómo reaccionar.En cuanto a la concreción temporal de los hechos mantiene no recordar fechas concretas, y que la última vez que sucedió sería como un año antes de interponer la denuncia.

Y la necesaria valoración de la credibilidad subjetiva de dicho testimonio, pasa por intentar detectar tanto la existencia de posibles móviles espurios respecto al acusado (odio, resentimiento, venganza¿) o de otras razones (ánimo de proteger a un 3º o interés de cualquier otra índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre) con las cautelas derivadas de su edad, al referirse los hechos a un intervalo temporal en el que contaba con 12 y 13 años.

Sobre la concurrencia de móviles espurios, a salvo las genéricas referencias a posibles represalias de la menor por una conducta percibida como severa e injustificada de su padre hacia ella, apuntadas por la defensa, ciertamente no se ha aportado prueba concreta alguna de que la relación entre ambos fuera mala.

Y en cuanto a la existencia de características físicas o psíquicas en Candelaria que puedan condicionar su testimonio, más allá de su edad, contamos con la prueba pericial consistente en el informe de 20 de abril de 2015 de la Unidad Forense de Valoración Integral, ratificado en el plenario por sus autores directamente o en su nombre.

No tratándose de un informe forense de credibilidad de testimonio de la menor, en él se recoge que mantuvieron con ella entrevistas clínicas semiestructuradas en 2 ocasiones, marzo y abril de 2015. Que presenta rasgos elevados de una personalidad histriónica, cuya principal característica es la orientación hacia los otros y una dependencia activa, logrando sus metas de alcanzar el máximo de protección y cuidado ocupándose enérgicamente en una serie de maniobras caracterizadas por la manipulación, la seducción, el comportamiento gregario y la búsqueda de atención. Un nivel de inteligencia dentro de la norma, mostrándose inhibida y poco explícita respecto a sus propias emociones con expresiva dificultad para abordar los hechos motivo de la denuncia. Y que no se observan huellas en la menor de los episodios traumáticos referidos, calificando su relato de sucinto y muy esquemático, sin apenas detalles, con apuntes de nuevos datos (tocamientos de pecho) a los facilitados inicialmente.

Por otro lado, valorando la verosimilitud de su testimonio, no nos encontramos ante un relato con sólidas muestras de consistencia y veracidad, siendo genérico y parco en detalles, con empleo de expresiones y descripciones vagas e imprecisas con las que resulta muy difícil contextualizar la dinámica comisiva imputada y su frecuencia

En su declaración en instrucción (folios 48 a 50) prestada el 12 de diciembre de 2014 ¿dos días después de formular la denuncia su madre- relató quehacía un año su padre intentó meter la mano en sus genitales¿varias veces de seguido¿por dentro del pantalón¿.en la misma cama¿ en casa¿ 3 o 4 veces pero no puede concretar las fecha.

No se aprecia que aportara tampoco entonces datos concretos, sobre las circunstancias de lugar (cuál de las habitaciones de la vivienda, si en una o en varias) o de tiempo (si de noche cuando a veces dormía con el padre, o durante la siesta, o algún episodio singular familiar que permita contextualizar alguno de los hechos en aras a poder valorar de alguna manera el mantenimiento en el tiempo de su relato.

La madre de la menor, Marisol , declara que en diciembre de 2014, formuló la denuncia tras haber pasado unos meses en que al preguntar a Candelaria sobre un episodio sucedido con una sobrina en el que estaba involucrado su marido,si a ella le había pasado algo parecido,agachaba la cabeza. Pero que después sobre noviembre de ese año con ocasión de ir a ver un piso que les habían asignado en LANBIDE su hija le dijo que no quería ir a vivir allí con su padre porquele había metido la mano dentro de la ropa tocándole la vagina¿que había pasado¿varias veces.

La psicóloga Debora de la Mancomunidad de DIRECCION001 ha relatado en el juicio ratifica la brevedad y abstracción del relato de la menor cuando tuvo ocasión de hablar con ella en diciembre de 2014 tanto a solas como con la madre al acudir a consultar a su servicio de Asistencia Social antes de formular la denuncia. Explicando que vio a Candelaria con bastante miedo y bloqueada¿ no se atrevía a contar demasiado¿ decía que una vez su padre le había intentado tocar el pubis y ella le quitó la mano, y otras dos o tres le había querido tocar los pechos.

Por su parte, la médico forense Noemi que examinó a la menor en una ocasión también el 12 diciembre de 2014 en el Juzgado de Guardia, ratificándose en el informe unido al folio 46, manifiesta que estaba tranquila, no muy comunicativa pero contestaba aunque fuera brevemente, relatándole que su padre había intentado meterle la mano en la ropa para tocarle los genitales externos, en tres o cuatro ocasiones mientras dormían la siesta, un año antes a la denuncia.

A la vista de todo ello, el relato ofrecido por Candelaria , más allá de entendibles vaguedades y/o imprecisiones, no se aprecia que presente una base sólida y homogénea que permita llegar al convencimiento de que sucedieron los hechos denunciados que mantiene la acusación. Al ser confuso el resultado arrojado al contrastar las manifestaciones de la menor en los diversos momentos en los que ha transmitido su relato a lo largo del procedimiento, y prácticamente inexistentes las pruebas objetivas corroborantes que hubieran servido para reforzar aspectos concretos en que dicho relato resulta débil, como la frecuencia o reiteración de los tocamientos o las ocasiones en que tuvieron lugar. Por lo que, aun no encontrándonos ante un supuesto sugestivo de falsedad o ideación del relato de la víctima, no se puede valorar como como prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, debiéndose dictar un pronunciamiento absolutorio en favor del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Las costas procesales de conformidad con el artículo 123 CP y 239 y siguientes LECrim se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo en consecuencia ser declaradas de oficio al ser absuelto el acusado.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Justiniano DEL DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES A MENORDEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES Y DECLARACIÓN DE OFICIO DE LAS COSTAS PROCESALES.

DÉJENSE SIN EFECTO CUANTAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES O REALES SE HUBIESEN ADOPTADO EN RELACIÓN CON EL ACUSADO.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día veintiseis de diciembre de dos mil dieciséis, de lo que yo el Secretario certifico.