Sentencia Penal Nº 64/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 1126/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0486164
Procedimiento Abreviado 1126/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 8613/2014
S E N T E N C I A Nº 64/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos./as Sres./Sras.
Presidente
D. Pascual Fabiá Mir
Magistrados/as
D. Jesús María Hernández Moreno
Dª. Elena Perales Guilló
En Madrid, a 17 de julio de 2017
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa,
P.A.B. nº 1126/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por un delito de
estafa contra Carlos José , nacido en Manabi Chone (Ecuador) el NUM000 de 1964, hijo de Jesús
Carlos y de Carmela , N.I.E. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de
reincidencia y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Cabañas Aranda, y dicho acusado, representado
por la Procuradora Dª. Bárbara Sánchez Lorente y defendido por el Letrado D. Benjamín Martín Vasco;
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2 c ), 249 y 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (ni agravantes ni atenuantes), el acusado, Carlos José , para quien interesó la imposición de las penas de cuatro años y dos meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de once meses, con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , así como las costas, según el artículo 123 del Código Penal , y que indemnizara a Esther en la cantidad de 1.200 euros, a Arsenio en la cantidad de 23.699,83 euros, a Isidora en l cantidad de 3.110 euros y a la entidad Banco de Santander en la cantidad de 9.000 euros, con la aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dichas indemnizaciones se deberían hacer al Banco de Santander si esta entidad hubiera ya resarcido a los perjudicados

SEGUNDO.- La defensa de Carlos José , en el mismo trámite, pidió la libre absolución del acusado, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.

II. HECHOS PROBADOS El acusado, Carlos José , mayor de edad, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por este procedimiento, con ánimo de ilícito enriquecimiento, utilizó de forma fraudulenta las tarjetas bancarias pertenecientes a Esther , Dionisio , Epifanio , Arsenio y Isidora , con cargo a las cuales efectuó diversas operaciones. Las tarjetas habían sido sustraídas por terceros no determinados, no constando el modo en que Carlos José había obtenido dichas tarjetas.

Así, el acusado llevó a cabo las siguientes operaciones en las fechas y por los importes que se relacionan: El 2 de diciembre de 2014, realizó cargos con la tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' nº NUM002 , a nombre de Esther , por importes de 500 euros, 400 euros y 100 euros (en total, 1.000 euros).

Entre los días 3 y 5 de diciembre de 2014, realizó cargos con la tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' nº NUM003 , a nombre de Dionisio , por importes de 900 euros, 860 euros, 850 euros, 350 euros, 800 euros, 800 euros y 800 euros (en total, 5.360 euros).

Entre los días 5 y 9 de diciembre de 2014, realizó cargos con la tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' nº NUM004 , a nombre de Epifanio , por importes de 1.200 euros, 1.200 euros, 1.200 euros, 1.200 euros y 1.200 euros, (en total, 6.000 euros).

Entre los días 9 y 18 de diciembre de 2014, realizó cargos con la tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' nº NUM005 , a nombre de Arsenio , por importes de 1.200 euros, 1.200 euros, 1.200 euros y 1.200 euros, (en total, 4.800 euros).

El 10 de diciembre de 2014, realizó cargos con la tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' nº NUM006 , a nombre de Isidora , por importes de 1.200 euros y 1.150 euros (en total, 2.350 euros).

El acusado realizó las operaciones de cargo referidas mediante el datáfono del que era titular y que estaba asociado al negocio del que también era titular, Bar de Copas 'YACARÉ', sito en el nº 9 de la C/ Eamilio Ferrari de esta capital.

'BANCO DE SANTANDER' devolvió a Esther , Dionisio , Epifanio , Arsenio y Isidora las cantidades correspondientes a las operaciones arriba indicadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes las manifestaciones del acusado, las declaraciones de los testigos, agentes del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM007 y NUM008 , Dionisio , Arsenio , Isidora y representante legal del 'BANO DE SANTANDER', así como los documentos incorporados a las actuaciones, entre ellos: atestados de la Comisaría del Distrito de Salamanca de Madrid (nº NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 ), atestado de la Comisaría del Distrito de Chamartín de Madrid (nº NUM013 ), listados de la entidad gestora de medios de pago 'REDSYS', 'CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE CAJAS DE AHORRO' -'CECA'- sobre la operativa bancaria del Bar de Copas 'YACARE' (operaciones bancarias del comercio, contrato del comercio, movimientos de la cuenta asociada, movimientos efectuados con la tarjeta NUM014 ), extractos bancarios de las cuentas de los perjudicados en el 'BANCO DE SANTANDER' y recibos de las operaciones.

Las citadas pruebas han permitido conocer el modo en que se desarrollaron las diferentes maniobras defraudatorias y, en este sentido, Dionisio , Arsenio y Isidora , relataron como tuvieron conocimiento de que sus tarjetas bancarias habían sido utilizadas en operaciones no autorizadas por ellos, los funcionarios policiales y, en especial, el instructor de las diligencias (nº NUM007 ) describieron las diversas diligencias de investigación practicadas (movimientos de las tarjetas, comprobaciones de la facturación del establecimiento 'YACARÉ', información facilitada por 'REDSYS', y 'CECA', ocupación de justificantes de operaciones en la barra del local, etc.) y las conclusiones alcanzadas (sobre el modo ilícito en que se pudieron obtener las tarjetas -método de 'La Siembra'- y sobre su convicción a propósito de que el acusado sabía que las operaciones con las tarjetas eran ilícitas) y estas conclusiones encuentran apoyo en la prueba documental aportada (realización de varias operaciones consecutivas con la misma tarjeta por un importe determinado, que va reduciéndose progresivamente según se van denegando las operaciones, realización de operaciones consecutivas por el mismo importe con tarjetas bancarias diferentes, operaciones fuera del horario comercial o muy próximas al cierre o apertura del establecimiento, disparidad de las operaciones realizadas, operaciones con un valor inusual con respecto al volumen del negocio en el establecimiento comercial, etc.).

En el acto del juicio también se acreditó la utilización fraudulenta de las tarjetas de crédito de Esther , Dionisio , Epifanio Arsenio y Isidora en otras diferentes operaciones, (pagos en establecimientos comerciales y reintegros en cajeros automáticos), pero no consideramos que exista prueba bastante sobre la ejecución de tales acciones por Carlos José (no se han encontrado justificantes de las operaciones en poder del acusado, no se han aportado videograbaciones de las cámaras de los cajeros automáticos o de los establecimientos comerciales, no se han encontrado testigos que vinculen a Carlos José con esos fraudes, etc.) y sólo cabe hablar de meras sospechas por la coincidencia de fechas con operaciones llevadas a cabo en el Bar de Copas 'YACARÉ!.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.c ) y 249 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

El Código Penal de 1995 introdujo en el párrafo 2º del artículo 248 una modalidad específica de la estafa para tipificar los actos de asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas, en cuya virtud, éstas, a consecuencia de una conducta artera, actúan en su automatismo en perjuicio de tercero. La actual redacción del artículo 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos en los que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos, en perjuicio de un tercero, admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa, debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante, que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero, que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, que es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permiten su programación, o por la introducción de datos falsos (vid. SSTS 2175/2001, de 20 de noviembre , 692/2006, de 26 de junio , 533/2007, de 12 de junio , etc.).

La conducta del acusado encaja en las previsiones típicas del artículo 248.2.c) del Código Penal , por cuanto que, con conocimiento de que las tarjetas bancarias que manejaba no le habían sido facilitadas por sus titulares, efectuó diversas operaciones en su favor (transferencias patrimoniales no consentidas) en el modo expresado en el apartado de hechos probados, con cargo a las cuentas a las que correspondían las citadas tarjetas y con obtención de un lucro ilícito.

Se aprecia la continuidad delictiva, con la consiguiente aplicación el artículo 74 del Código Penal , porque hubo una pluralidad de acciones, que atacaban el mismo bien jurídico, ejecutadas con el mismo propósito, difícilmente aislables unas de otras y que son expresión de un dolo unitario, dándose por tanto los presupuestos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para la apreciación (vid. SSTS 275/2001, de 23 de febrero , 1043/2005, de 20 de septiembre , 28/2006, de 18 de enero , 1018/2007, de 5 de diciembre , etc.). Se produjo una reiteración del fraude, pues hubo una pluralidad de desplazamientos económicos de varias cuentas corrientes diferentes.

En cambio, no es de aplicación el subtipo agravado contemplado en el artículo 250.1.5º del Código Penal , porque la cantidad total defraudada en las diferentes operaciones (19.510 euros) no excedió de 50.000 euros.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Carlos José , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como se ha demostrado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

El acusado negó haber efectuado maniobra fraudulenta alguna y, por primera vez, en el plenario (con anterioridad se había negado a declarar) facilitó una explicación sobre el hallazgo de algunos de los recibos de las operaciones que han sido enjuiciadas en el establecimiento que regentaba, versión con la que trató de desvirtuar la prueba de cargo practicada. Así, dijo que había realquilado (y cerrado el local) durante algunas horas en varias ocasiones a una persona, de nombre Estanislao , trabajador de un hotel, en concreto del Hotel 'HN', quien le pagaba con una tarjeta del 'BANCO DE SANTANDER' y un D.N.I. con su nombre y ofrecía allí servicios privados de naturaleza sexual para grupos reducidos de clientes, justificándose los importes de los cargos porque abonaba las bebidas aparte y le decía que pagara a las señoritas en efectivo, tras pasar la tarjeta por el datáfono. Esta tardía explicación sobre lo sucedido (han transcurrido más de dos años entre los hechos y el juicio) ha impedido la comprobación en fase de instrucción de lo ahora relatado por el Sr.

Carlos José .

Además, la versión alternativa exculpatoria resulta inverosímil, carece de base probatoria mínimamente consistente, no aclara determinados aspectos de lo sucedido (p. ej. las consecutivas operaciones realizadas con la misma tarjeta por un importe determinado o los horarios en los que se efectuaron algunos de los cargos) y se opone a las máximas de la experiencia y a las reglas de lo razonable, entendiéndose por tanto debidamente enervada la presunción constitucional de inocencia del acusado.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (entre ellas, la ausencia de antecedentes penales computables y de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pluralidad de acciones ejecutadas, el importe de lo defraudado, etc.), lo que nos lleva a entender adecuada y proporcionada la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 248 , 249 , 66 , 54 y 74 del Código Penal .



SEXTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Aquí, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización de los perjuicios derivados de las acciones fraudulentas ejecutadas, que ascienden a 19.510 euros, suma que deberá ser entregada al 'BANCO DE SANTANDER', pues dicha entidad restituyó las cantidades defraudadas a sus clientes, Esther , Dionisio , Epifanio , Arsenio y Isidora . El importe de la indemnización habrá de ser incrementado con los intereses de demora legalmente establecidos.



SEXTO.- Con arreglo a los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se debe imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Carlos José , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales y a que indemnice a 'BANCO DE SANTANDER' en la cantidad de 19.510 euros, suma que se incrementará con los intereses de demora legalmente previstos.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.