Sentencia Penal Nº 64/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 886/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00064/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2014 0036900
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000886 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Heraclio
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jeronimo
Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ-FALERO
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 64/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA.
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURTIFICACIÓN.
D. OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
En ALBACETE, a 19 de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos Juicio Oral nº 423/15 seguidos
ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre un delito de estafa, siendo apelante en esta instancia
Heraclio , representado por la Procuradora Dª. María José Collado Jiménez; siendo parte apelada Jeronimo

, representado por la Procuradora Dª MARIA TERESA JIMÉNEZ MARTÍNEZ-FALERO, con intervención del
Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS .

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Heraclio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 Cp concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp , a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas. En el orden civil, que indemnice a Jeronimo en la cantidad de 3.000 euros, con los intereses del art. 576 LEC .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª MARÍA JOSE COLLADO JIMÉNEZ, en nombre y representación de Heraclio , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 19 de febrero de 2018.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada.

H E C H O S P R O B A D O S.- ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que a mediados del mes de abril de 2013, el acusado Heraclio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado por sentencia de fecha 15/04/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero en la causa 57/2013, como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384 del Cp , anunció, a través de la página 'milanuncios.com', actuando como socio de la entidad Factorycar, un vehículo kilómetro cero, matriculado en el año 2013, marca Nissan , modelo 350 Z Roadster, por un precio de 19.995 euros.

Tras ver el anunció por internet, Jeronimo se interesó en su compra, para lo cual se puso en contacto vía telefónica y por correo electrónico con el acusado, Heraclio , el cual, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, le exigió para llevar a cabo la compraventa, un primer pago a cuenta por importe de 1.000 euros y con posterioridad un segundo pago por importe de 2.000 euros para gastos de matriculación.

Con fecha 27 /11/2013 Jeronimo realizó una transferencia por importe de 1.000 euros a la cuenta de la entidad Caixabank S.A. nº NUM000 y posteriormente, con fecha 17/01/2014, realizó una segunda transferencia a la misma cuenta, por importe de 2.000 euros, siendo beneficiario en ambos casos el acusado, que hizo suyo el dinero recibido, sin que , tal y como era su inicial propósito , el comprador recibiera el vehículo, ni le reintegrase los 3.000 euros que pagó.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento argumentando , en esencia, los siguientes motivos: - Error en la valoración de la prueba. El testigo manifestó en el acto de la vista que llegó a ver e incluso probar el vehículo. Que el vehículo le interesaba pero que no se ajustaba a las características ofertadas.

- El comprador entregó una señal para la compra, pero el contrato no llegó a perfeccionarse por las diferencias habidas entre las partes en cuanto al objeto de la venta y su precio.

- En definitiva nos encontramos ante una cuestión civil, habiéndole ofrecido por parte del recurrente la venta del vehículo ofertado, y no existiendo engaño alguno, por el principio de intervención mínima del derecho penal procede su absolución, sin perjuicio de las acciones civiles que el denunciante considere convenientes.



SEGUNDO. - Con carácter previo a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, al haberse alegado error en la valoración de la prueba, debemos traer a colación unas breves pinceladas al respecto así como al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-Cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

- Cuando tras el análisis de la prueba se llegue a una conclusión distinta.



TERCERO.- Pues bien, examinada la prueba, la Sala no considera que exista error en su valoración , ni que el criterio de la juez de instancia deba ser corregido cuando es ella la que goza de la inmediación , siendo preciso recordar, como señala la Sentencia del T.S. de fecha 26 de febrero de 2004 , que la inmediación , aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia , en cuanto a la credibilidad de quién declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenido en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea de deba ser corregida.' Expuesto lo anterior , debemos empezar por determinar los requisitos de la estafa y la diferencia con el incumplimiento civil , para examinar si la prueba practicada en el presente procedimiento colma sus requisitos, que como hemos adelantado , entendemos que así es.

Es reiterada la jurisprudencia que estudia y señala los requisitos de la estafa en relación al incumplimiento civil de un contrato, es decir la diferencia entre el dolo penal y el dolo civil, sirva de ejemplo la Sentencia del T.S de fecha 21 de Marzo de 2014 : ' conviene señalar que la sentencia recurrida condena al hoy recurrente como autor de un delito de estafa en su modalidad conocida como 'negocio jurídico criminalizado' En efecto, debemos reiterar aquí que la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Profundizando en esta materia, hemos declarado ( STS 633/2011, de 28 de junio ) que en esta variedad defraudatoria, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( SSTS 21/2008 y 65/2010 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.'

CUARTO.- Aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos decir que el primer elemento a examinar es el requisito del engaño, engaño que ha de ser previo , bastante y causa del desplazamiento patrimonial.

El recurrente basa todo su recurso en este extremo al considerar que no existió ningún tipo de engaño, sino un incumplimiento civil por cuanto el recurrente puso el vehículo a disposición del comprador, si bien finalmente no hubo acuerdo en cuanto al objeto y el precio al entender que el vehículo no se ajustaba a las características ofertadas.

El engaño , como elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa , y que se corresponde con el dolo, pertenece a la conciencia , a lo interno o a lo arcano de las personas, por eso sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. En el presente supuesto cabe inferirlo de los siguientes hechos: - No es controvertido que se anunció por internet en la página ' milanuncios' la venta de un vehículo por precio de 19.995 euros, así resulta acreditado documentalmente al folio 8 de las actuaciones y afirmado por el denunciante, de cuya credibilidad no hay razones para dudar al ser su versión clara, contundente, sin contradicciones y corroborada documentalmente.

- También ha resultado probado, tanto por la declaración del denunciante, como por los documentos aportados de las transferencias bancarias, que el denunciante trasfirió a una cuenta corriente del denunciado una primera cantidad de 1000 euros en fecha 27-11-2013 y una segunda de 2000 en fecha 17-1- 2014.

- De igual manera se ha acreditado, por la declaración del denunciante, que fue a ver al vendedor , que habló con él y allí había un vehículo, aunque no sabe si se correspondía con las características del ofertado , que probó el vehículo y lo dio por bueno, haciéndole una oferta por escrito . Pasado un tiempo se puso en contacto con él Julio y le dijo que estaba listo el coche y podían seguir avanzando y él le ofreció 1000 euros a cuenta y posteriormente el comprador le pidió más dinero y él le transfirió 2000 euros que le pareció un precio normal para matricularlo.

- Pues bien, hasta este punto todo es normal , y entraría dentro de los tratos habituales de la compraventa, pero lo que transforma esta operación en una estafa es que ello sólo era un ardit , un engaño para que le transfiriera el dinero, cuando él desde un principio sabía que no iba a cumplir su parte de la contraprestación , esto es, la entrega del vehículo o la devolución del dinero.

- Y consideramos acreditado dicho engaño por el hecho objetivo de que una vez transferido el dinero, dice el denunciante , que ya no pudo volver a contactar con él, ya no tuvo contestación alguna a sus escritos ni tampoco al burofax enviado, ni le ofreció devolverle el dinero ni tampoco otro vehículo. Dice que su relación fue inicial pero una vez obtenido el dinero la comunicación se cortó. Luego, de ello debemos inferir, según las reglas de la lógica y del criterio humano, que no tenía ninguna intención de entregarle el coche, que aparento un negocio de compraventa, para él recibir el dinero(el precio del vehículo), sabiendo desde un principio él no le iba a entregar nada a cambio. La apariencia de la compraventa es el engaño, la pantalla o artificio que utilizó para conseguir que el denunciante le entregara ese dinero. En gaño que fue la causa del desplazamiento patrimonial en perjuicio del propio denunciante.

A ello no es óbice que existiera el vehículo, siendo indiferente que el vehículo que vio el denunciante fuera el ofertado o no, ya que ello formaba parte de la apariencia , del engaño para que le entregara el dinero.

Finalmente añadir que el denunciado no ha comparecido para dar su versión de los hechos, y las alegaciones que se hacen en el recurso en relación a que el vehículo se puso a disposición del denunciado, en absoluto han resultado probadas, así como que no hubo acuerdo en cuanto al objeto y precio al entender el comprador que no se ajustaba a las características ofertadas. El acusado dice en instrucción que el denunciante no le hizo otra propuesta para conseguir un vehículo que se ajustase a los términos de la oferta, que solo quería ese vehículo y no le podía ofrecer nada de ese tipo. Pero estas palabras carecen de todo sustento probatorio y no pueden alzarse frente a la declaración de la víctima, clara, contundente y sin contradicciones, no siendo creíble, al igual que no lo es el afirmar que si bien reconoce que recibió el burofax requiriéndole la devolución del dinero, pensara que estaba pagado y que si lo hubiera sabido que estaba sin pagar lo hubiera pagado.

Por tanto, de los hechos expuesto se infiere que existió un engaño materializado en el hecho de poner un anuncio para la venta de un vehículo dando apariencia de normalidad, cuando desde un primer momento sabía que no lo iba a entregar porque de lo contrario su comportamiento una vez obtenido el dinero no hubiera sido el de no contestar a sus llamadas y escritos cortando toda comunicación y , además, sin devolverle el dinero cuando vio que la operación según él no se podía concluir. Y dicho engaño fue la causa del desplazamiento patrimonial , esto es, de que el comprador le transfiriera los 3000 euros cayendo en el engaño de que se trataba de una venta normal cuando no lo era , tratándose de un mero artificio o tapadera de la estafa.

En consecuencia, no existe error en la valoración de la prueba, porque han resultado acreditados todos los elementos del tipo, excediendo dicha conducta de un mero incumplimiento civil que invoca el denunciado.



QUINTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso , confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMANDO El Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª MARÍA JOSÉ COLLADO JIMÉNEZ en nombre y representación de Heraclio , contra la Sentencia dictada de fecha 14 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete , que en consecuencia: DEBEMOS CONFIRMARY CONFIRMAMOS , con imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.