Sentencia Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 2887/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2015/0010157
Procedimiento Abreviado 2887/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº2 de Torrejón de Ardoz
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1954/2015
Contra: D./Dña. Marí Jose
PROCURADOR D./Dña. HERNAN KOZAK CINO
Letrado D./Dña. FRANCISCO JOSE LOSADA ALMARCHA
SENTENCIA Nº64/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES.:
Presidente:
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados:
Dª Paz Redondo Gil
Dª Elena Perales Guillo
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº1210/2018,
seguida, por supuesto delito de apropiación indebida, contra Marí Jose , con D.N.I. NUM000 , nacida el
NUM001 de 1959, hija de Eloy y de Aurelia , natural de la localidad Huerta del Rey (Burgos) y vecina de
la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), sin antecedentes penales, por esta causa en libertad provisional,
representada por el Procurador Don Hernan Kozak Cinco y defendida por el Letrado Don Jesús Hornillos
Fernández de Bobadilla. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. José Luis García-

Juanes Guerrero y la acusación particular de Fabio , representado por la Procuradora Doña Olga Romojaro
Casado y defendido por la Letrada Doña Rosa María Jiménez Puebla.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 250.1.5ª del mismo cuerpo legal, reputando responsable del mismo, en concepto de autora, a la acusada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a la mercantil 'Poncho Inv., S.L.' en la cantidad de 59.000 euros por los perjuicios sufridos, cantidad que devengara los interese previstos en el artículo 576 de la L.E.C.



SEGUNDO.- La acusación particular de Fabio , en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien entiende que se da un concurso de normas entre el artículo 252 del Código Penal, que sanciona el delito de apropiación indebida, y el artículo 295 del mismo texto legal, que sanciona el delito societario de administración ilegal, al tiempo de la comisión de los hechos objeto del procedimiento, solicitando así mismo no solo los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C. sino también los previstos en los artículos 1100, 1106, 1107 y 1108 del Código Civil.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendida.

II HECHOS PROBADOS La acusada Marí Jose , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostenta el cargo de Administradora Unica de la entidad mercantil 'Poncho Inv., S.L.', desde su constitución en el año 1994, que tiene su domicilio social al igual que la acusada en la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), siendo los dos únicos socios de dicha mercantil la acusada y Fabio .

El día 3 de febrero de 2011, la acusada, en su calidad de administradora única de la mencionada mercantil, vendió la parcela NUM002 , porción de terreno edificable situada en el término municipal de Balenyá (Barcelona), que comprende la parcela señalada con el NUM002 de la actuación industrial 'La Bóbila', de figura irregular de 794 metros y 11 decímetros cuadrados de superficie, con referencia catastral NUM003 , propiedad de la mercantil 'Poncho Inv., S.L.', otorgando escritura pública de compraventa en una notaría de la localidad de Vic (Barcelona) por precio de 50.000 euros, más 9.000 euros de IVA. El precio fue pagado por el comprador, Ricardo , por medio de un cheque emitido por la cantidad de 59.000 euros, cheque que fue entregado a la acusada que se apoderó del importe incorporándolo a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO .- Procede resolver como cuestión previa la solicitud efectuada por la defensa de la acusada que entiende de aplicación el instituto de la prescripción del delito al haberse formulado la denuncia por el perjudicado, transcurridos los plazos señalados en el Ordenamiento Jurídico para aplicación del Instituto de la prescripción del delito que se imputa a la misma. Cuestión está planteada en el escrito por el que se formulan las conclusiones provisionales de la defensa y que en el acto del juicio oral se elevó a definitivas, pese a que en dicho acto nada se dijo en relación con la aplicación de tal instituto jurídico.

El Tribunal Constitucional en Sta. 157/90 declara que, con carácter general, la institución de la prescripción tiene su justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica ( Art.9.3 de la Constitución) complementándose en el ámbito penal con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art.24.2 de la Constitución), además de las finalidades de reeducación y reinserción social cuando recae sobre presuntos ilícitos sancionados con penas privativas de libertad ( art.25.2 de la Constitución) implicando, en definitiva, la renuncia del estado, en cuanto titular de ius puniendi, al ejercicio de su derecho a sancionar.

La institución de la prescripción, cuya naturaleza jurídica ha sido discutida por la doctrina, constituye una causa legal de extinción de la responsabilidad criminal por el transcurso del tiempo, bien a partir del momento de la comisión del hecho delictivo de que se trate hasta la iniciación del correspondiente procedimiento, bien por la paralización de éste, durante el periodo de tiempo legalmente establecido (que varía en función de las penas con que el Código Penal castiga los correspondientes delitos, como expresa el artículo 131 de dicho cuerpo legal y tiene su fundamento en el efecto destructor del tiempo, en cuanto priva de eficacia a la pena y destruye o hace imposibles las pruebas. De ahí que la jurisprudencia reconozca a este instituto una naturaleza sustantiva y la posibilidad de ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, cuando se manifieste con claridad los requisitos que le definen y condicionan (Sta. del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1988 y 22 de septiembre de 1995, entre otras).

El plazo de prescripción de los delitos se interrumpe desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, tal como establece el artículo 132.2 del Código Penal, y, tratándose de supuestos de paralización del mismo, cuándo el órgano jurisdiccional dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (Sta. del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998, entre otras).

El artículo 131 del Código Penal, establece que prescribirán a los cinco años los delitos cuya pena máxima señalada por la Ley sea de inhabilitación o de prisión hasta cinco años, con excepción de los delitos leves y de los delitos de injurias y calumnias que prescriben al año, señala el precepto mencionado.

Estableciendo el artículo 132 del Código Penal que los términos previstos en el artículo 131 se computaran desde el día en que se haya cometido la infracción punible y se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el plazo cuando el procedimiento se paralice o se termine sin condena, y en el caso de los delitos continuados y de los permanentes, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que El plazo de prescripción de los delitos se interrumpe, pues, desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, tal como establece el vigente artículo 132.2 del Código Penal, y, tratándose de supuestos de paralización del mismo, cuándo el órgano jurisdiccional dicte alguna resolución que ofrezca un contenido sustancial propio de una puesta en marcha o prosecución del procedimiento, que revelen que la investigación avanza, pues no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza para interrumpir el curso de la prescripción (Sta. del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998, entre otras). Declara el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 5 de febrero de 2003 que si en la denuncia o querella con que puede iniciarse el proceso penal, aparecen datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente '...hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de la interrupción...', de forma que interrumpen el plazo de la prescripción las decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos, esto es, la Ley exige actos procesales dirigidos contra el culpable de manera concreta e individualizada (Sta. del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 1994).

En el caso de autos consta en el procedimiento que la compraventa del inmueble perteneciente a la mercantil de la que la acusada es administradora única, se elevó a escritura pública en fecha 3 de febrero de 2011 (folios 138 y siguientes de las actuaciones), momento en que se percibió el importe de la misma del que se apodero la acusada. Habiéndose formulado querella el 29 de mayo de 2015, que fue admitida a trámite por auto de 19 de junio de 2015, por el que se acuerda la declaración de la acusado en calidad de investigada, y por el que se la imputa el delito objeto de acusación, declaración que se llevó a cabo a presencia judicial, con intervención letrada y en calidad de investigada el día 23 de octubre de 2015 (folios 108 y siguientes de las actuaciones).

Lo cierto es que en dichas fechas aún no había trascurrido el plazo previsto en el artículo 131 del Código Penal para entender completada la prescripción del delito imputado, que en la querella se califica como de apropiación indebida y delito societario, delito, el primero, tipificado en el artículo 252 del Código Penal castigado con pena de prisión de 6 meses a tres años de prisión y si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 250 del Código Penal de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, pena que se ha de tener en cuenta para el computo del plazo de prescripción, llegando incluso la jurisprudencia a entender que en caso de que nos encontrásemos ante un tipo -subtipo- agravado, la pena a tener en cuenta sería la establecida para el tipo agravado y no para el tipo básico del delito, lo que nos llevaría a entender que la pena a tomar en consideración para el computo de la prescripción sería la señalada en el artículo 250 del Código Penal que establece la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, en ambos casos, no cabe apreciar la prescripción alegada al no haber transcurrido el tiempo señalado en la Ley para estimar completada la misma, procede pues desestimar la cuestión previa planteada por el Letrado de la defensa, como ya se hizo en la fase de instrucción del procedimiento por Auto de fecha 7 de marzo de 2016 que devino firme al no ser objeto de impugnación por las partes procesales.



SEGUNDO. - Igualmente la defensa de la acusada plantea que dado que en el Juzgado de lo Mercantil nº11 de Madrid se ha acordado por auto de fecha 2 de noviembre de 2018 la disolución judicial de la mercantil 'Poncho Inv., S.L.'. inscrito en el Registro Mercantil, por lo que entiende que se da una cuestión de prejudicialidad civil En relación con la cuestión prejudicial civil devolutiva solicitada por la defensa de la el Tribunal supremo se ha pronunciado a favor de la resolución por los Tribunales Penales de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional (Sta. de 29 de septiembre de 2002) y en este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de noviembre de 2000 cuando manifiesta '...Cuando el Tribunal penal analiza el hecho desde la óptica que le corresponde y a los solos efectos de la determinación de uno de los elementos del tipo penal, con ello no puede integrar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española.'.

Lo cierto es que la coordinación entre los procesos civiles y penales que afecten, en parte, al mismo objeto, se soluciona en nuestro Derecho por la independencia del proceso penal, que, en todo caso, y no al revés, es el que suspende el proceso civil, esto es congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales, como en el caso de los delitos ambientales, urbanísticos, societarios, fiscales, contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento Jurídico quedaría vacía de contenido efectivo su en el propio proceso penal no se pudieran resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

El Tribunal Constitucional en la sentencia antes menciona admite: a) que no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de diferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial; b) que corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requisitos precisos para resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones; c) que a lo que está obligado el Tribunal Penal es a respetar el pronunciamiento previo del orden jurisdiccional competente, cuando la cuestión va a ser resuelta por este.

En el presente caso es claro que el proceso penal se ha limitado a analizar el caso desde la óptica que le corresponde a la jurisdicción penal y a los solos efectos de la determinación de la concurrencia de los elementos integradores del tipo penal, en concreto del tipificado en el artículo 252 del Código Penal consistente en vender por la acusada un inmueble, propiedad de la mercantil 'Poncho Inv. S.L.', apoderándose del importe de dicha venta, procede, pues, la desestimación de tal cuestión previa.



TERCERO .- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y por las obrantes en autos ( artículo 741 de la L.E.Crim.).

En el acto del juicio oral al igual que hizo en la fase instrucción del procedimiento (folios 110 y siguientes de las actuaciones), la acusada reconoce que dada la ausencia de relaciones con el otro socio que formaba parte de la sociedad 'Poncho Inv. S.L.' de la que era administradora única, vendió la parcela objeto de autos, sin proceder a notificárselo al otro socio, y el importe lo ingreso en su cuenta bancaria, manifestando en el acto del juicio oral que realizó tal operación para liquidar las deudas que la sociedad mantenía en relación con los inmuebles de los que era propietaria, si bien en la declaración prestada en la fase de instrucción, en calidad de investigada y con asistencia Letrada, manifestó que los impuestos que están pagados 'imagina que los ha pagado su socio, la dicente no' y a partir de 2003 'no ha legalizado los libros contables, no ha rendido cuentas porque no hay ninguna, no ha presentado declaración', si bien en el acto del juicio oral, declara la acusada que con el importe de la compraventa de la referida parcela 'ha pagado impuestos y gastos' 'muchos impuestos y quedan muchos por pagar'. Reconoce la acusada en el acto del juicio oral que el dinero obtenido con la compraventa de la parcela corresponde a la sociedad. Manifiesta que de todo lo pagado 'ha aportado facturas, no sabe porque no están aquí, pueden estar en lo mercantil'. Se le mando requerimiento para la convocatoria de junta de la mercantil. Intento contactar con el otro socio pero no lo consiguió. Declara que el motivo de la venta fue realizar la inscripción en el registro de las cuatro propiedades que pertenecían a la mercantil y para el pago de las deudas existían. Manifiesta que el dinero de la compraventa lo tiene 'en previsión de que le llegara algún embargo personal', para pagar deudas....', lo cierto es que en autos no resulta probado como se debía, por prueba alguna admitida en derecho, ni la existencia de embargos ni siquiera el pago de deudas de la sociedad.

El testigo Fabio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en el año 94 constituyo con la acusada la sociedad 'Ponche Inv. S.L.', siendo la administradora única de dicha sociedad la acusada. En relación con la venta de la referida parcela NUM002 , manifiesta el testigo que se enteró de tal operación mercantil con posterioridad a realizarse, no habiéndose realizado reunión alguna para acordar tal venta y el dinero obtenido por ella no se ingresó en las cuentas de la sociedad, ni ha percibido cantidad alguna, ni él como socio ni la sociedad. Declara que parte de los Ibis han sido pagados por el declarante y por el apoderado, Carlos Jesús , y no por la acusada. Se enteró de la compraventa de la parcela por el apoderado. No ha tenido relación con la acusada pese a que desde 1972 mantiene el mismo domicilio y teléfono, solo una vez llamó la acusada y él estaba hospitalizado, con posterioridad no le ha vuelto a llamar. La propietaria de los inmuebles es la sociedad de la que él es socio sin que represente en dicha sociedad al apoderado, Carlos Jesús .

El testigo Ricardo , que depuso en el acto del juicio oral, declara que en 2011 compro la parcela objeto de autos a una sociedad representada por la acusada y pago por la compraventa 59.000 euros, 50.000 euros como precio y 9.000 euros por IVA, y para ello en el momento de la formalización de la compraventa en escritura pública entregó un cheque a la acusada por tal cantidad.

El testigo Carlos Jesús , en la declaración prestada como prueba preconstituida y que consta al Rollo de Sala, declara que él iba a la localidad de Vic a abonar los ibis de la parcela objeto de autos y un día la Jefa de la Recaudación le comunico que tenía pendiente de liquidar una plusvalía por la venta del terreno, fue cuando se enteró de tal venta que había realizado la acusada, administradora única de la sociedad, sin que ésta percibiera nada del importe de la venta del terreno, e incluso, manifiesta el testigo, al otro socio le negó que se había realizado tal compraventa. El comprador le manifestó que había pagado '60.000 euros', dice el testigo. La acusada reconoció que tenía el dinero y que lo había guardado en su cuenta bancaria. Declara el testigo que la acusada no ha abonado 'nada' ni de gastos ni cantidad alguna para formar parte de la sociedad (declaración prestada en la fase de instrucción folios 180 y siguientes de las actuaciones). En la actualidad no abona ningún gasto desde hace unos cuatro años.

Igualmente lo hechos que se declaran probados resultan acreditados de la prueba documental obrante en autos y así consta la escritura pública de compraventa de la parcela tantas veces referidas, el cheque bancario que expresa la cantidad abonada, sin que se pruebe como se debía, por prueba alguna admitida en derecho, facturas o documentos originales que acrediten la realidad de los pagos realizados por la acusada y de los gastos que dice haber soportado, no constando en autos los mismos.



CUARTO. - Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 2501.5ª de dicho cuerpo legal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'numeros apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

En el presente caso concurren en los hechos que se declaran probados los elementos característicos del delito de apropiación indebida, pues la acusada, en su calidad de administradora única de la sociedad incorporó ilícitamente a su patrimonio el importe de la venta del inmueble objeto de autos, no habiéndolo devuelto.

No tratándose en el presente caso de una cuestión civil, a dilucidar en el correspondiente procedimiento de este orden jurisdiccional, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla inmersa dentro del concepto de tipicidad, de tal forma que solo cuando el engaño, el abuso de confianza o el quebrantamiento de la lealtad debida rebasa el ámbito civil para encuadrarse en los tipos penales correspondientes, puede afirmarse la consumación del delito, al transformarse la posesión jurídica que accidentalmente se recibió, en detentación ilegítima en el caso del delito de apropiación ilegítima que es el que nos ocupa, que es lo que ha ocurrido en este caso como antes hemos dicho.

En el caso de autos se cumplen los requisitos del delito de apropiación indebida y así la acusada, aprovechando la facilidad que le proporcionaba ser la administradora de la sociedad 'Pancho Inv. S.L.', realizo una compraventa de un inmueble propiedad de dicha sociedad de forma que el importe de la misma se ingresó en su cuenta bancaria. Dicha actuación conlleva un evidente perjuicio patrimonial para el denunciante.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y solo después, el receptor del bien mueble, no le da el destino a cuyo fin se efectúo el acto de disposición (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005, entre otras).

En ocasiones, como señala el Tribunal supremo en sentencia de 17 de junio de 2006, la conducta descrita anteriormente supone una especie de gestión desleal, no obstante cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal (Sta. del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2005). El delito previsto en el artículo 295 del Código Penal se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad que realicen las conductas señaladas en el tipo penal causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo, esto es, el administrador desleal del artículo 295 del código Penal, actúa en todo momento como tal administrador y lo hace dentro de los límites que se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar el perjuicio típico.

El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

La jurisprudencia ha venido a señalar que ante las dificultades surgidas para la aplicación del delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del vigente Código Penal, y el delito societario que describe el artículo 295 del mismo texto punitivo, que los tipos suponen dos círculos secantes, de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el artículo 8 del Código Penal, si bien en este caso declara la jurisprudencia que la resolución de tal concurso se realizará por la aplicación del principio no de especialidad sino de alternatividad establecido por el Tribunal Supremo (Sta. del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras) declarando nuestro alto Tribunal en Sentencia de 15 de diciembre de 2000 que 'la relación entre ambos tipos es la de alternatividad y no de especialidad, lo cual resulta, además coherente con el dato evidente de que no se aprecian razones que pudieses explicar un tratamiento injustificadamente privilegiado para los delitos de apropiación indebida cometidos en el ámbito de la administración societaria'.

Ambos delitos exigen la existencia de un perjuicio a la sociedad, si bien dicho perjuicio no se identifica como 'saldo contable negativo', pues en tal caso, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico y eso no es posible. El quebranto económico debe venir ilícitamente causado, bien por abuso de funciones en la administración o por una operación fraudulenta o por deslealtad, etc. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de marzo de 2005 establece que 'los perjuicios tienen que estar completamente acreditados', si bien la conducta tipificada en el artículo 295 del Código Penal exige que el administrador o socio, a la hora de llevar a cabo los actos de gestión desleal que el precepto describe lo haga 'en beneficio propio o de un tercero', por tanto con un propósito muy similar al propio de los delitos patrimoniales. La doctrina entiende que representa un elemento subjetivo del injusto. Ese beneficio propio o de un tercero viene a ser paralelo y correspondiente al perjuicio que la misma conducta ha de propiciar, de forma que perjudicar sin ánimo de beneficiar a nadie resultaría atípico.

No existe disposición fraudulenta por parte del administrador cuando la causa de la misma es la existencia de deudas ciertas a cargo de la sociedad administrada aunque las acreedoras estén participadas por el primero, sino concurren otras circunstancias, no probadas en el presente caso, que acrediten en todo caso la existencia de un perjuicio directo económicamente evaluable a los socios, pero no se puede incluir en ello el pago de deudas contraídas y no satisfechas.

Esto último y no otra cosa es lo que sucede en el caso de autos, en el que lo que se evidencia en la acusada con conciencia y voluntad de hacer como propio el importe del precio de la compraventa del inmueble objeto de autos, vulnerando el deber de darle un destino distinto a aquel para el que se destinaba, que es en definitiva en lo que consiste el 'animus rem sibi habendi', esto es, la acusada incurre en una quiebra de lealtad en las relaciones económicas, con un desplazamiento patrimonial por tal causa y no por un engaño anterior o precedente.

Concurre en el presente caso el tipo agravado del nº5 del artículo 250.1 del Código Penal, pues el importe de la apropiación indebida es cuando menos de 59.000 euros, por lo que la cuantía defraudada es evidente que ha causado a la mercantil 'Poncho Inv. S.L.' un notable perjuicio económico que justifica la apreciación de esta agravante específica, de conformidad con los criterios establecidos jurisprudencialmente (Stas. del Tribunal Supremo 300/2001 de 22 de febrero, 188/2002 de 8 de febrero y 252/2002 de 24 de febrero, entre otras).



QUINTO.- De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autora del artículo 28 del Código Penal, la acusada Marí Jose , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo constituyen, como resulta acreditado por las pruebas practicadas y reproducidas en el acto del juicio oral.



SEXTO.- En la comisión de no concurre ni es de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En cuanto a las penas a imponer, hay que tener en cuenta que teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción cometida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima adecuado, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 66 del Código Penal, la imposición a la acusada de dos años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses, a razón de 12 euros por día, con la responsabilidad personal señalada en el artículo 53 del Código Penal, que se corresponde con la solvencia de la acusada y los posibles ingresos que se infieren de ella.

OCTAVO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal, por ello el acusado indemnizar a la mercantil 'Poncho Inv. S.L.' en la cantidad de 59.000 euros por los perjuicios causados, cantidad que devengara los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C. y ello sin perjuicio de la reserva de acciones civiles a ejercitar en la jurisdicción competente a favor del perjudicado a fin de reclamar la cantidad que en calidad de intereses le corresponda.

NOVENO. - Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la acusación particular pues su actuación en este procedimiento se considera suficientemente necesaria pues sus pretensiones no han sido ni desproporcionadas, ni erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Marí Jose , como autora responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DEDOSAÑOSDEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTADE 9 MESES, con cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfecha , al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a la MERCANTIL 'Poncho inv. S.L.' en la cantidad de 59.000 euros por los perjuicios sufridos, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.Cr.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.