Sentencia Penal Nº 64/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 23/2019 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00064/2019
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2016 0007188
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2019
Recurrente: Joaquín
Procurador/a: D/Dª BAUTISTA BALTAR CID
Abogado/a: D/Dª ROI DEAÑO FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000033 /2018
SENTENCIA Nº 64/19
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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.
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En OURENSE, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO, por esta SECCIÓN SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, Sala 1, en la causa arriba
referenciada, Rollo de apelación de procedimiento abreviado núm. 23-2019, el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador Sr. Baltar Cid, en representación de D. Joaquín asistido del Letrado Sr. Deaño
Fernández, contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 33/2018 sobre estafa del Juzgado
de lo Penal núm. 1; habiendo sido partes en él, como apelante el mencionado, acusado, y como apelados
el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 18 de julio de 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Se condena a Joaquín como autor de un delito de estafa, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de: . 9 meses de prision.

. Inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

. Costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Joaquín indemnizara a Natividad en la cantidad de 600 euros, mas los intereses legales del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

Y como HECHOS PROBADOS expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'En agosto de 2016, Natividad , a traves de WALLAPOP, contacto con un varon que se identifico como Obdulio , titular del DNI numero NUM000 , y del numero de telefono movil NUM001 .

Mantuvo con el conversaciones telefonicas y por Whatsapp para la compra de un robot de cocina por 600 euros.

Llegaron a un acuerdo para el pago por adelantado del robot de cocina mediante una operacion bancaria denominada HAL CASH.

Le explico como funcionaba porque ella lo desconocia.

Consistia en depositar dinero asociado a un numero de telefono, al cual se envia una clave para que el destinatario pueda retirar la cantidad en un cajero que disponga de ese sistema.

Le dijo que no habria ningun problema.

Natividad envio el dinero a traves de ABANCA.

ABANCA le comunico que el dinero fue retirado el dia 26 de agosto de 2016, entre las 9:00 y las 9:15 horas, en el cajero numero 075 del BANCO POPULAR en Jaen, sito en la plaza de la Constitucion numero 10.

Desde la retirada del dinero, Natividad no pudo ponerse en contacto con el varon que se identifico como Obdulio , ni por conversacion telefonica ni por Whatsapp.

El 1 de septiembre de 2016, Natividad interpone denuncia.

Tras las averiguaciones realizadas, los agentes comprueban que el numero de telefono movil NUM001 pertenece a la compania de telefonia movil LLAMAYA MOVIL, figurando como titular Joaquín con DNI numero NUM000 .

Los agentes comprueban que el titular del DNI numero NUM000 es Joaquín con domicilio en CALLE000 , numero NUM002 , Andujar, Jaen, al que le constan 6 antecedentes por estafas a traves de internet.

Joaquín aprovecho la confianza que en el habia depositado Natividad .

Joaquín no entrego el robot de cocina ofertado.

Joaquín no devolvio el dinero transferido por Natividad .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Joaquín , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL, en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, sin la celebración de vista, se pasaron las actuaciones al Ilmo. Magistrado-Ponente para resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida, los cuales se tienen por reproducidos a mayor brevedad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Objeto del recurso.

I. En los autos de referencia se dicta Sentencia en fecha 18 de julio de 2018 en la cual se condena a D. Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, indicando en la sentencia 'De la documental obrante en las actuaciones y la testifical practicada en el acto del plenario, resulta un minimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral que permite desvirtuar la presuncion de inocencia del encausado. Los hechos descritos tienen encaje en los articulos 248 y 249 del Codigo Penal , al concurrir todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Hay engano bastante toda vez que Joaquín aprovecho la confianza que en el habia depositado Natividad . Concurre animo de lucro al haber quedado acreditado que Joaquín no entrego el robot de cocina ofertado ni devolvio el dinero transferido por Natividad '.

II. Se interpone recurso de apelación en fecha 24 de septiembre de 2018 por la representación procesal de D. Joaquín contra la sentencia referenciada alegando 'Vulneracion del principio de presuncion de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'. Señalando 'Pues bien, Dna. Natividad presenta denuncia 'contra quien atraves de la aplicacion WALLAPOP, se identifica con Obdulio , titular del DNI NUM000 y numero de telefono NUM001 ', ni el nombre, ni el DNI ni el numero de telefono manifestado por la denunciante se corresponden con los de mi patrocinado. Consta al folio 16, la identificacion de mi representado resultando ser D. Joaquín con DNI NUM003 , al folio 71 consta oficio de la compania telefonica Llamaya en la que se identifica al usuario del telefono NUM001 como Diego .

De esta forma, podemos concluir que los datos de identificacion de mi representado no coinciden con los datos manifestados por la denunciante por lo que no queda acreditado que mi patrocinado sea el autor del delito por el que ha sido condenado. Desarticulado el requisito de la corroboracion periferica por elementos objetivos, la declaracion de la victima pierde su condicion de suficiente para desvirtuar, por si sola, la presuncion de inocencia'.

Frente a dicho recurso muestra su oposición el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

I. La presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras-.

Concreta la STS 7 de marzo de 2014 , las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , indicando que ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal 'a quo', no le es posible a este Tribunal de Apelación entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.



TERCERO.- Caso a examen.

I. La sentencia de instancia realiza un pronunciamiento condenatorio sobre la base de considerar que el acusado ofertó a través de la página Wallapop la venta de un robot de cocina, respondiendo a dicho anuncio la denunciante quien concertó con el acusado la compra del robot de cocina por el precio de 600 euros, los cuales haría efectivos a través de la aplicación Hal Cash. La denunciante a través de la entidad Abanca envió el dinero por la aplicación señalada, siendo retirado el mismo por el denunciado en una sucursal de Jaen, sin que haya enviado el objeto de la compra.

La adquisición de objetos a través de paginas de compraventa en internet presentan las dificultades de acreditación de la identidad de las partes en la compraventa, al ser frecuente la utilización de identidades supuestas. Es por ello que en este tipo de ventas, el elemento determinante para acreditar la identidad del vendedor venga constituido por la identidad de la persona que percibe las cantidades estipuladas en concepto de precio.

Y en efecto, constituye este elemento el núcleo central de este recurso, en cuanto el acusado niega ser el perceptor de dicha cantidad, negando la titularidad del teléfono a través del cual se verifico la operación de pago. La denunciante indica que el vendedor le requirió para que el pago se efectuase a través de la aplicación Hal Cash. La sentencia de instancia explicita, aunque no con el suficiente detenimiento, la mecánica seguida por esta aplicación para efectuar la transacción económica.

El comprador, emisor de la orden de pago, a través de uno de los bancos de la red de Hal Cash, ordena el pago de la cantidad pactada, para ello solo necesita conocer el número de teléfono del beneficiario y generar una clave secreta, que será utilizada en la retirada del dinero a través de un cajero ordinario de la red bancaria, y que comunicara al beneficiario. Hal Cash, a su vez, envía un SMS al beneficiario. En él le informa que tiene una orden disponible, su importe, el periodo de validez y una Referencia SMS. El beneficiario acude al cajero, accede al apartado de HalCash ¡sin tarjeta, e introduce los datos de la orden: teléfono beneficiario, importe, Referencia SMS y clave secreta. El cajero entrega el dinero.

II. De todo ello se concluye que para que el comprador pueda recibir y obtener el dinero objeto de la transacción, sólo necesita disponer de un terminal telefónico en el que recibirá la clave secreta y una referencia sms que le serán exigidas al retirar el dinero en un cajero. La identidad utilizada por el vendedor en la transacción queda a salvo de cualquier comprobación, y lo mismo cabe decir, de la persona que retira el dinero del cajero automático.

Un único dato conecta ambas realidades, la titularidad del número telefónico en el cual se reciben los datos que permiten retirar el dinero. En el caso de autos, el número de teléfono NUM001 , el cual figura es proporcionado por el vendedor y al que se envían los datos para retirar el dinero.

Nos indica el recurrente que en el anuncio figura como vendedor Obdulio , titular del DNI NUM000 , y que la compañía telefónica LLamayá señala como titular del teléfono a Diego . Indica, además, que el acusado ostenta un DNI con un número distinto, pues frente al que figura en el anuncia, NUM000 , el del acusado presenta un 7 en lugar del 8, y así le corresponde el número DNI NUM003 . Toda esta mecánica de confusión es propia del engaño que caracteriza al tipo delictivo por el que se condena, la estafa. Lo realmente relevante viene constituido por la persona titular de la línea telefónica, y esta se identifica por el DNI utilizado en la contratación de la misma. La aportación de la copia del DNI resulta imprescindible para poder dar de alta una línea telefónica. En el presente caso este DNI se corresponde con la persona del acusado.

III. Podríamos considerar, hipotéticamente, que se ha podido producir una utilización anómala de ese documento por un tercero. El acusado no aporta elemento alguno que pueda generar el surgimiento de una duda razonable en tal aspecto, siendo esta una prueba de descargo que le corresponde al mismo. Al contrario, nos encontramos con un conjunto de indicios que permiten inferir todo lo contrario. Así el acusado manifiesta que desde hace años se dedica a la venta de robots de cocina. El acusado tiene su residencia en Jaen. El importe procedente de la venta se retira en un cajero en la ciudad de Jaen. Por último, el acusado cuenta con seis antecedentes por estafas cometidas a través de internet. Aunque este dato no es relevante, en exclusiva, para este procedimiento, los restantes indicios, unidos a la titularidad del teléfono permite inferir, de forma razonable, la autoría culpable del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.



CUARTO.- Las costas procesales devengadas han de ser declaradas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe por parte del apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 23-2019 interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín contra la sentencia que dictó el Juzgado de lo Penal núm. 1 con fecha 18 de julio de 2018 en los autos de Procedimiento Abreviado número 33-2018, la cual confirmamos en su integridad, todo ello sin efectuar declaración en cuanto a las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal .

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala de su razón.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, una vez firme, para su conocimiento y cumplimiento. Seguidamente y previas las anotaciones oportunas, procédase al archivo del rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.