Sentencia Penal Nº 64/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0027433
Procedimiento Recurso de Apelación 62/2019
Materia: Revelación de secretos por funcionario
Apelante: D./Dña. Mateo
PROCURADOR D./Dña. PELAYO ALEJANDRO DEL VALLE ALONSO
Apelado: D./Dña. Josefina
PROCURADOR D./Dña. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 64/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 10 de abril de 2.019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 1227/2018 sentencia de fecha 29 de noviembre de 2.018 , aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2.019 , en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Mateo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.980 y sin antecedentes penales, es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía y posee autorización para acceder y realizar consultas en las aplicaciones PERSONAS, SINDEPOL y ATLAS-IV, que contienen distintas clases de información no pública de los ciudadanos, cuando ello es necesario para sus funciones profesionales.

La aplicación SINDEPOL ofrece información sobre denuncias, denunciantes, detenidos, datos relativos a un atestado, etc., en los que aparezca la persona sobre la que se hace la consulta.

La aplicación ATLAS es una macro aplicación que a su vez contiene varias aplicaciones, entre ellas la de PERSONAS (PERPOL), y ATLAS-IV, ofreciendo esta última información sobre antecedentes policiales de la persona consultada.

D. Mateo , por motivos no dilucidados, llevó a cabo, entre otras, las siguientes consultas: - los días 31-3-14, 7-10-13, 16-8-13, 24-6-13 y 13-6-13 realizó consulta sobre su tío carnal, D. Secundino , en dos ocasiones a través de la aplicación PERSONAS y en el resto a través de la aplicación ATLAS IV.

- los días 13/06/2013 y 20/12/2012, realizó consultas sobre Secundino , a través de las aplicaciones PERSONA y SINDEPOL, respectivamente.

- el día 21/12/2012, sin consentimiento de su prima, Dª Josefina , se realizó consulta sobre la misma, a través de la aplicación SIDENPOL; - el día 21/10/2013, también sin consentimiento de Dª Josefina , realizó consulta sobre ésta a través de la aplicación ATLAS.

Como resultado de la primera consulta relativa a doña Josefina , el acusado conoció que ésta había denunciado a su pareja por delito de violencia contra la mujer y como resultado de la segunda, conoció que su prima había sido detenida en una ocasión. El acusado, que no mantenía apenas relación con su prima Josefina , contó lo que había averiguado a su madre, que era hermana de la madre de Dª Josefina .

En abril de 2014, hallándose hospitalizada la abuela común del acusado y de la querellante, varios familiares acudieron a visitar a la enferma. En cierto momento se inició una desagradable discusión entre la madre del acusado, Dª Rosa , y la madre de la querellante, Dª Cristina , en el seno de la cual la primera le recriminaba a la segunda la hija que tenía. En determinado momento el acusado intervino en la discusión, diciéndole a Dª Cristina que tenía mucho que ocultar de su hija, que había accedido a cierta información y sabía que su hija era una delincuente y una ladrona y que había puesto una denuncia a su expareja por malos tratos, sacando unos papeles del bolso de su madre y afirmando que eran la prueba de todo aquello.

La escena fue presenciada por D. Vicente , hermano de Josefina , que pudo observar en uno de los papeles la foto de ésta de frente y de lado. D. Vicente y Dª. Cristina ya conocían con anterioridad los hechos a los que hacían referencia el acusado y su madre, porque la querellante se los había contado.

En enero de 2015, hallándose reunida la familia en el domicilio de la abuela del acusado, porque los hijos de esta necesitaban hablar sobre cómo repartirse el cuidado de su madre, no estando presente el acusado, su madre comenzó una nueva discusión con la madre de la querellante, repitiendo ante los presentes que Josefina era una ladrona y que había denunciado a su novio por maltrato, por lo que ésta se fue de la casa, yéndose también su hija Josefina que acudió a la casa de su abuela, avisada por otro familiar y, asimismo, se fue de la casa muy alterada ante la situación, una tía de la denunciante, Amanda . La madre del acusado les decía a voces que no se fueran que tenían que saber lo que era Josefina , que su hijo Mateo se lo podía demostrar. Más tarde llegó a la casa de su abuela el acusado y volvió Amanda acompañada de una hija, Belen , procediendo el acusado a mostrar nuevamente unos papeles a sus tíos Braulio y Amador , en presencia de Amanda y de su hija, afirmando que demostraban que Josefina era una ladrona y una traficante y que su pareja la maltrataba. Entre los papeles había uno que tenía impresa una o varias fotografías de Josefina . Ninguno de los presentes quiso examinar los papeles aunque el mencionado Amador sí los tuvo en sus manos y los vio por encima, observando que entre los papeles había alguno referente a su hermano Secundino .

El 21 de mayo de 2016, en el sepelio del abuelo de la querellante, al que no acudió el acusado, la madre de éste volvió a increpar a su sobrina Josefina contando lo mismo que en las anteriores ocasiones.

Doña Josefina no había contado a sus tíos y primos que en una ocasión fue detenida y que había denunciado a su pareja por malos tratos'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, D. Mateo como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos de particular cometido por funcionario público del artículo 417.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES, con cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y SUSPENSIÓN DE SU EMPLEO COMO FUNCIONARIO DE POLICÍA POR TIEMPO DE UN AÑO.

Asimismo, D. Mateo deberá abonar las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

D. Mateo deberá abonar a Dª Josefina la suma de SEIS MIL EUROS, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal del acusado Mateo ; oponiéndose a dicho recurso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, quienes interesaron la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 9 de abril de 2019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Motivos del recurso.-
PRIMERO .- Comienza la parte apelante la exposición de su recurso, bajo el título 'alegaciones', que precede a los motivos de impugnación, aduciendo que persigue con el mismo la modificación de ciertos aspectos que se contienen en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. Así, explica que pretende que se prescinda de la referencia a la expresión 'por motivos no dilucidados' referida a la conducta del acusado para realizar las consultas descritas en las bases de datos de uso policial; como pretende también la supresión de la expresión 'sin consentimiento', relativa más en concreto a las búsquedas que el acusado realizó en las mencionadas bases de datos con referencia a su prima Doña Josefina ; finalmente, persigue también que se suprima la referencia contenida en el relato de hechos probados relativa a que el acusado contó a su madre lo que había averiguado respecto de la prima de aquel.

Seguidamente, y ya con relación a los motivos del recurso propiamente dichos, se queja en primer lugar la parte apelante de la pretendida vulneración de su derecho de defensa y del principio acusatorio, considerando, en síntesis, que viniendo exclusivamente acusado como autor de un delito de los previstos en los artículos 197.2 y 198 del Código Penal , resultó 'sorpresivamente condenado' como autor de la infracción contenida en el artículo 417.2 del mismo texto legal . Denuncia, por eso, que la defensa pivotó a lo largo del procedimiento acerca de dos particulares extremos, a saber: que el acusado tenía autorización para acceder a las bases de datos y que dichas consultas no se efectuaron 'en perjuicio de terceros'. Sin embargo, gráficamente se queja quien ahora recurre de que, a su juicio, el Tribunal tenía 'guardado un as bajo la manga', resultando finalmente condenado el acusado por un delito que no se encontraba siquiera 'encima de la mesa' y del cual la defensa asegura tener 'absoluto desconocimiento'.

En segundo y último término, denuncia la recurrente que, en cualquier caso, se habría producido una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 24 de la Constitución española , descansando la valoración que efectúa el Tribunal de la primera instancia exclusivamente en lo que quien ahora recurre considera 'testigos referenciales', exponiendo a renglón seguido la doctrina jurisprudencial que sólo permite acudir a este medio probatorio cuando no resultara posible el acceso al 'testigo directo'. En este sentido, argumenta quien ahora recurre que la circunstancia de que el acusado comunicara a su madre la información que había obtenido a través de las consultas de las bases de datos de uso policial únicamente habría podido ser acreditada a través de prueba directa de haberse contado con el testimonio de doña Rosa , siendo lo cierto que la acusación particular, ni tampoco el Ministerio Fiscal, la propusieron como testigo para el acto del juicio oral, sin que, según el apelante razona, correspondiese a la defensa dicha proposición de prueba, habida cuenta de que se encuentra favorecida por el derecho constitucional a la presunción de inocencia y relevada, por eso, de acreditar su inocencia.

Consideración preliminar.-

SEGUNDO.- Ciertamente, la única parte acusadora en este procedimiento, doña Josefina , calificó los hechos descritos en su escrito de acusación, elevado después a definitivo, como constitutivos de un posible delito de 'descubrimiento y revelación de secretos' de los previstos en el artículo 197.2 y 4 en relación con el artículo 198, todos ellos del Código Penal .

El Tribunal de primer grado destina los primeros fundamentos jurídicos de su resolución a explicar las razones por las cuales considera que dicho ilícito penal, a partir de los hechos que se declaran probados, no podría reputarse cometido. En síntesis, se argumenta que no aparece suficientemente acreditado que el acusado accediera a las bases de datos de uso policial, sin estar debidamente autorizado para ello, habida cuenta de que, por más que no se ha acreditado que existiera investigación policial alguna, mínimamente formalizada, frente a la pareja sentimental de Josefina o frente a ella, que pudiera justificar la consulta de los datos personales de ésta, no es menos cierto que el acusado aseguró que aquel fue el objeto de la consulta y, además, adujo que su jefe le había autorizado a realizarla, extremo que resultó confirmado por el testigo don Marcelino , jefe del acusado a la fecha de producirse los hechos, por más que el Tribunal califica la declaración de este testigo como 'muy vaga en cuanto a las veces que le dijo al acusado que hiciera consultas, los motivos concretos de las mismas, el tiempo que duraron y los demás resultados obtenidos'. Además, sugiere el Tribunal que, encontrándonos frente a un delito esencialmente doloso, dicha autorización de su jefe, para el caso de que efectivamente se hubiera producido, hubiera podido provocar en el acusado la existencia de un error, que la Audiencia Provincial califica como de prohibición, que ya fuera vencible o invencible, se dice en la sentencia impugnada, 'haría la conducta atípica'.

Sirva señalar que, si el Tribunal de primer grado entendió que podría tratarse de un error de prohibición, no podríamos compartir con la Audiencia Provincial que dicho error, si vencible, excluyera la responsabilidad dolosa (ex artículo 14.3, último inciso, del Código Penal ).

De todas formas, el hecho cierto es que, por esa razón y por otras (no se considera probado que el acusado accediera a las bases de datos 'en perjuicio de tercero'), el Tribunal de primer grado resolvió que no era posible condenar al acusado como autor del delito previsto en los artículos 197.2 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 198 del mismo texto legal . Y dicha decisión, no recurrida por la acusación particular, ha ganado firmeza y queda, en consecuencia, extramuros del objeto de la presente alzada.

El principio acusatorio.-

TERCERO.- Se queja, como ya se ha anunciado, la parte apelante, en el primero de sus motivos de impugnación, de que se habría vulnerado en la sentencia recurrida el principio acusatorio y, en consecuencia, su derecho de defensa, habida cuenta de que resultó condenado por un delito distinto de aquel (único) por el que se le acusaba, de tal modo que, tras haber centrado su estrategia defensiva en el propósito, coronado con éxito, de acreditar que el acusado accedió a las bases de datos de uso policial de forma lícita (o de sembrar en el ánimo del Tribunal una duda razonable a ese respecto), y de justificar que en ningún caso actuó 'en perjuicio de tercero' (o de hacer nuevamente surgir la duda razonable sobre ese particular), se encontró, inopinadamente, con que la condena que al final se produjo tenía lugar por un delito distinto, que el Tribunal de primer grado habría traído a colación de forma sorpresiva.

Como recuerda, recientemente, el auto del Tribunal Supremo nº 684/2018, de 10 de mayo : 'El principio acusatorio contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

Sin embargo, --continúa razonando el Alto Tribunal--, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves'.



CUARTO.- Partiendo de las consideraciones anteriores, lo cierto es que en el supuesto que somete ahora a la consideración de este Tribunal, en la sentencia impugnada se respetan, en lo sustancial, los hechos descritos en el relato de acusación, por más que una parte de los mismos no se considere acreditada (la que se refiere al acceso no autorizado del acusado a las bases de datos de uso policial). Se entiende acreditado, sin embargo, que tal y como la acusación particular pretendía, el acusado, tras haber tenido conocimiento en el desempeño de su profesión, funcionario del cuerpo nacional de policía, de ciertos datos de conocimiento reservado relativos a su prima doña Josefina , puso los mismos en conocimiento de la madre de él, conocimiento subrepticio que ésta aprovechó para ponerlos de manifiesto en sendas disputas familiares, tal y como se pone de relieve en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada.

Así las cosas, el Tribunal de primer grado ha procedido a seleccionar, siempre dentro de aquellos que introdujo en el procedimiento la acusación particular, los hechos que considera probados, rechazando aquellos otros respecto de los cuales albergaba dudas razonables. No existe, en consecuencia, introducción en el objeto del proceso de hecho alguno distinto de los que fueron objeto de acusación.

Se queja, sin embargo, la parte ahora recurrente de que el delito aplicado y por el que finalmente se condena al acusado no mantiene una relación de homogeneidad con aquél por el que fuera objeto de acusación. Y señala, para justificar su punto de vista, el criterio sistemático que considera decisivo a este respecto, observando que mientras este último delito se encuentra regulado en el Título X del Libro II del Código Penal, bajo la denominación: 'delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio'; el primero se haya ubicado en el Capítulo IV del Título XIX del Libro II bajo la denominación: 'Delitos contra la Administración Pública'. Considera, de este modo, quien ahora recurre que nos encontramos ante ilícitos penales que ofrecen protección a bienes jurídicos diferentes y que presentan, en consecuencia, una naturaleza heterogénea.

El Tribunal de primera instancia, sin embargo, dio cumplida explicación, que esta Sala comparte, a la cuestión ahora controvertida en el fundamento jurídico cuarto de la resolución que es objeto de impugnación.

Y expresamente hace cita de la, a nuestro parecer muy relevante en este sentido, doctrina contenida en la STS nº 377/2013, de 3 de mayo . Dicha resolución establece que: 'La diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, castigándose en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior.

Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo'.

A su vez, la STS 725/2004 de 11 de junio , ya señalaba que: 'La relación existente entre estos dos tipos penales surge del texto de ambos. El art. 417.1 se refiere en principio a secretos e informaciones que no necesitan ser de carácter personal. Por lo tanto, la cuestión sólo se puede plantear entre el art. 197.2 y el 417.2 CP , dado que este último hace referencia a 'secretos de un particular'. Sin embargo, mientras en el caso del art. 197.2 CP se trata de un acceso indebido a la fuente de los datos, pues la ley dice 'sin estar autorizado', en el caso del art. 417.2 CP el autor tiene un conocimiento propio de su cargo y obtenido por una necesidad del procedimiento administrativo. En ambos casos se vulnera un deber funcionarial de secreto, pero en el supuesto del art. 197.2/198 CP , el funcionario, además, infringe otro deber, dado que él se 'apodera' ilegalmente, abusando de su posición funcionarial, de datos que no debería conocer por su cargo.

Esta doble infracción de deberes explica y justifica la diferencia de las penas previstas para ambos delitos'.

En definitiva, considera también este Tribunal que entre las figuras delictivas que aquí se comparan, la que fue objeto de acusación y la que determinó la condena, existe una relación de homogeneidad, hallándose la segunda, indudablemente, sancionada con una pena menor y siendo que en la sentencia impugnada no se introducen hechos distintos o ajenos a los sostenidos por la acusación, que pudieran haber menoscabado el derecho a la defensa del acusado; consideraciones, todas ellas, que nos obligan a concluir que no ha existido en el presente supuesto vulneración alguna del principio acusatorio ni del derecho de defensa.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia.-

QUINTO.- Como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en su sentencia de 24 de julio de 2.018 , es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí sucede, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.



SEXTO.- Considera la parte ahora recurrente que no ha sido practicada prueba alguna de cargo apta para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del acusado. Así, razona, en síntesis, que su queja radica en la 'apreciación probatoria de los testigos referenciales: Doña Josefina , don Vicente , doña Cristina , doña Amanda , doña Belen y don Amador '. Tras considerar a todos ellos como testigos de referencia expresa que 'nadie puede acreditar que fuese don Mateo (el acusado) quien comunicase a su madre toda la información que hoy se le imputan, y nadie lo hace'. Seguidamente, explica que la madre del acusado no depuso como testigo en el acto del juicio oral, por la simple razón de que no fue propuesta como tal por la acusación. Argumenta la recurrente que no es a ella a quien corresponde acreditar la inocencia del acusado y que, por tanto, ninguna pasividad puede serle imputada con relación a que tampoco ella misma propusiera ese testimonio. Y al hilo de todo lo anterior asegura que la doctrina del Tribunal Supremo ha venido siendo tajante en el sentido de que los testimonios de referencia resultan inhábiles para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando el testimonio directo, como aquí sucede a juicio de quien ahora recurre, hubiera resultado posible.

SÉPTIMO.- Tampoco este último motivo de impugnación puede progresar. A nuestro juicio, los razonamientos de la recurrente presentan dos errores en sus respectivos puntos de partida. En primer lugar, es obvio que al acusado no corresponde probar su inocencia. Ello no determina, sin embargo, que no pueda él mismo proponer los medios probatorios que mejor conduzcan a la defensa de sus intereses, conforme al criterio técnico del Letrado que asume la defensa. En este supuesto, se consideró preferible, también por la defensa del acusado, no citar a su madre como testigo para el acto del juicio oral (siendo, además, que evidentemente la misma estaría amparada por la dispensa que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Nada censurable se aprecia en ello, habiéndose actuado lealmente y conforme al criterio que la defensa entendió más conveniente para sus legítimos intereses. Sin embargo, lo anterior no debe oscurecer la circunstancia evidente de que, de haber sido otra su decisión, nada le habría impedido convocar a juicio a la testigo de cuya ausencia ahora se lamenta.

En cualquier caso, más interés tiene despejar desde ahora la confusión relativa a la calificación como testigos de referencia de quienes depusieron en el acto del juicio oral y a los que la recurrente cita nominalmente en su queja. Explica la propia parte apelante que el testigo de referencia aporta al procedimiento un conocimiento 'de segunda mano', es decir no habiendo estado presente 'en el lugar de los hechos' sólo ha sabido de ellos a través de terceras personas. En realidad, a nuestro parecer, dicha definición no resulta exacta. El testigo de referencia aporta sí al procedimiento un conocimiento mediato. No ha presenciado de forma directa aquello sobre lo que testifica, limitándose a narrar lo que al respecto escuchó decir a una tercera persona. No ha sido este, sin embargo, el caso de ninguno de los testigos referidos por la recurrente.

En efecto, ninguno de ellos asegura que hubiese escuchado el relato de ninguna tercera persona, tampoco de la madre del acusado, en el sentido de que ésta sostuviera ante ellos que su hijo le había comunicado los datos que obtuvo tras la consulta de las bases policiales. Nos encontramos, al contrario, ante testigos directos que presenciaron por sí mismos aquello que en el acto del juicio oral explicaron al Tribunal. Cuestión distinta es que, en efecto, ninguno de los testigos (directos) observara por sí mismo, ni así lo afirman en absoluto, que el acusado transmitiera los datos obtenidos de las bases policiales a su madre. Lo que sí observaron personalmente, tal y como con detalle se describe en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, es que la madre del acusado conocía que Josefina había sido denunciada y que ésta, a su vez, había denunciado a su pareja sentimental por maltrato (extremos estos coincidentes con los que el acusado consultó en las tan mencionadas bases de datos).

Vale la pena entretenerse en el testimonio prestado al respecto por don Amador , tío del acusado.

Explicó el testigo que en su presencia, en una reunión celebrada en el mes de enero de 2015, encontrándose la familia reunida, comenzó una discusión entre la madre del acusado y la madre de Josefina , metiéndose cada una con los hijos de la otra. Explica que Olga , la madre del acusado, quería justificar que era cierto que Josefina era una 'ladrona, choriza, traficante...' y les dijo a los presentes que se quedaran allí porque iba a llegar el acusado y les demostraría que era cierto. Explica el testigo que, seguidamente, a él mismo le fueron mostrados unos papeles, documentación relativa a las denuncias interpuestas contra o por la propia Josefina y que, aunque él no quiso verlos con detalle, en uno de ellos había una foto de su sobrina Josefina . Dicho testimonio coincide, además, con el prestado por doña Amanda , tía también del acusado y de Josefina , quien, en sustancia, sostuvo que en esa misma reunión de enero de 2015, ella vio enseñar unos papeles 'como de denuncias', que no quiso leer y presenció cómo la madre del acusado llamaba 'ladrona y delincuente' a Josefina , así como también que decía que su pareja la maltrataba. Explica esta testigo que era el propio acusado quien, para confirmar el relato de su madre, 'enseñaba los papeles' a los presentes.

Así las cosas, estos testimonios, junto a los demás que se ponderan en la sentencia impugnada, no tienen el carácter de referenciales. Los testigos explican lo que ellos mismos presenciaron. Observan que, en su presencia, la madre del acusado se refería a Josefina como ladrona y narcotraficante, haciendo también alusión a que la misma era maltratada por su pareja sentimental y explicando que su hijo podría justificar esos extremos. Y dichos testimonios confirman también que el acusado, igualmente en su presencia, corroboraba el relato de su madre y aportaba, incluso, documentación con el propósito de justificar las palabras de aquélla.

En este contexto, razona quien ahora recurre que, en realidad, el presente procedimiento trae causa no de la comisión de delito alguno sino de la que califica como 'simple y desafortunada charlatanería de doña Olga (madre del acusado)', pretendiendo que ésta vino en conocimiento de los hechos que, paralelamente su hijo había descubierto tras haber consultado las bases de datos policiales, no porque él se los contara sino por habladurías, comentarios o rumores que la propia doña Rosa había escuchado.

No lo entendió así el Tribunal, valorando, de forma plenamente razonable y razonada en su sentencia, el resultado de la prueba practicada. Cierto, como el apelante denuncia que no ha existido prueba directa de que el acusado transmitiera a su madre las informaciones que había obtenido acerca de su prima en las bases de datos policiales. Más el Tribunal de primer grado considera acreditado este extremo a través de la llamada prueba indirecta o de indicios.

La prueba indiciaria.- OCTAVO.- Como recuerda la STS de fecha 26 de septiembre de 2.018 , la jurisprudencia considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Supremo han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febrero que las sentencias de esta Sala núm.

433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son: 1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

Esta resolución 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/201 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio '.

En definitiva, concluye la reiterada 98/2017, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que: 1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), 2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), 3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

Igualmente, por parte de esta Sala Segunda, es abundante la jurisprudencia que indica que si bien los indicios, en principio, han de ser plurales, ya que es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda, excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SSTS 755/1997, de 23 de mayo ; 1949/2001, de 29 de octubre ; 468/2002, de 15 de marzo ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 194/2010, de 2 de febrero ; y 569/2010, de 8 de junio ).

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 762/2013, de 14 de octubre , donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzo ; y 531/2013, de 5 de junio ), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa.

Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria.

Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios.

NOVENO.- Partiendo, como no podía ser de otra manera, de las anteriores consideraciones, lo cierto es que en el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada, se declara que el acusado, Mateo , en su condición de funcionario del cuerpo nacional de policía, accedió a diferentes bases de datos de uso policial, efectuando, entre otras, sendas consultas los días 21 de diciembre de 2012 y 21 de octubre de 2013, relativas a su prima Josefina . Como resultado de la primera de dichas consultas, el acusado entró en conocimiento de que su prima había denunciado a su pareja por un delito de violencia contra la mujer; y como resultado de la segunda consulta conocía también que su prima había sido detenida en una ocasión, así como las circunstancias de la detención. Estos hechos han sido reconocidos por el propio acusado en el acto del juicio oral. No lo fue, sin embargo, que dichas consultas se hubieran efectuado sin estar el acusado autorizado para ello. Y a la vista de los elementos que en la sentencia se valoran, y en particular del testimonio de su inmediato superior jerárquico prestado en el acto del juicio oral, concluye el Tribunal de primer grado que no resulta acreditado que dicho acceso se produjera en la forma en que lo exigen los preceptos invocados por la acusación. Por eso, resolviendo la duda que albergaba a este respecto en favor del acusado, se concluye que las consultas en las bases de datos se realizaron por el acusado 'por motivos no dilucidados' (extremo que, por lo mismo, no puede suprimirse de dicho relato tal y como pretendía el ahora recurrente).

Por otro lado, se considera igualmente acreditado en la sentencia recurrida que en el mes de abril de 2014 y hallándose varios familiares de visita en el hospital en el que se hallaba la abuela común del acusado y de Josefina , las madres de ambas comenzaron una discusión, en el seno de la cual doña Rosa , madre del acusado, le decía a la madre de Josefina que su hija era una delincuente y una ladrona y que había puesto una denuncia a su ex pareja por malos tratos, extremos que confirmó el acusado 'sacando unos papeles del bolso de su madre y afirmando que era la prueba de todo aquello'. Esta escena fue presentada por Vicente , hermano de Josefina , que pudo observar en uno de los papeles la foto de su hermana.

A su vez, se considera probado también que en el mes de enero de 2015, hallándose reunida la familia en el domicilio de la abuela del acusado, surge una nueva discusión entre la madre de éste y la madre de Josefina , volviendo a insistir doña Rosa en que Josefina era una ladrona y en que había denunciado a su novio por maltrato, pidiendo incluso a las demás personas, familiares que también se hallaban allí presentes, que no se marcharan, porque su hijo Mateo , que estaba de camino, podía demostrar lo que ella estaba diciendo. Y se considera probado también que al llegar el acusado al lugar, corroboró ante las personas presentes el relato de su madre y exhibió unos papeles 'como de denuncias' en uno de los cuales, al menos, se encontraba la fotografía de Josefina .

Es decir, partiendo de que se ha acreditado a través de prueba directa que el acusado, en su condición de policía nacional, accedió a las mencionadas bases de datos y entró en conocimiento de las denuncias interpuestas por y contra su prima Josefina ; y partiendo también, como resulta igualmente acreditado por prueba directa, de que su madre conocía el contenido de dichas denuncias, concluye el Tribunal, induciendo que el conocimiento de esta sólo pudo producirse, en términos de razonabilidad y quedando excluida cualquier otra alternativa igualmente válida desde el punto de vista epistemológico, a través de su hijo.

Y esa valoración, a nuestro juicio, resulta perfectamente razonada y razonable. No se trata sólo de que los datos proclamados por doña Rosa con relación a su sobrina Josefina se correspondieran de forma exacta con aquellos que el acusado había obtenido de las bases de datos policiales. Es que, conforme ya se ha descrito, la propia doña Rosa reclamó a sus familiares, en el curso de la discusión que mantuvo con la madre de Josefina , que no se marcharan porque su hijo iba a presentarse allí, y que aportaría los pruebas de lo que ella estaba diciendo. Y en efecto, el acusado, una vez en el lugar, exhibió, conforme ha quedado también acreditado a medio de las pruebas testificales ya referidas en esta resolución, una documentación 'como de denuncias', siendo que en una de ellas aparecía la fotografía de Josefina . En estas circunstancias, es más que razonable colegir que el acusado reveló a su madre los datos reservados que conocía por razón del desempeño de su profesión y que ese era el origen, y no las meras habladurías o rumores, del conocimiento de doña Rosa ; circunstancias, todas ellas, por las cuales procede desestimar también este último motivo de impugnación.

Costas.- DÉCIMO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018 , aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2.019, por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid ; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.