Sentencia Penal Nº 64/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 82/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/042907
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2015/0042907
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 82/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal nº 82/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 64/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª VERONICA BLANCO CUENDE, en nombre y
representación de Abilio , bajo la dirección letrada de D. JOSE ANTONIO MARDARAS CAMIRUAGA, contra
sentencia de fecha 8 de julio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo
penal abreviado 75/2017, por el delito de estafa.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 8 de julio de 2019 sentencia cuyos hechos probados dicen textualmente: 'Resulta probado y así se declara que en el primer semestre de 2015, Dª Clemencia contactó con D. Abilio para tratar de llevar entre ambos actividades de gestión inmobiliaria. Dª Clemencia estaba al cargo de una oficina de la franquicia 'Look & Find' sita en el barrio de Deusto. Nunca se formalizó contrato alguno entre ambos, habiendo pactado verbalmente que las intermediaciones de venta y alquiler de inmuebles en que ambos participaran se repartirían al 50% en las minutas que obtuvieran.

Como consecuencia de lo hablado entre ambos, D. Abilio acudía en ocasiones a la oficina en que estaba la Sra. Clemencia , y en una de esas ocasiones, en día no determinado de mayo de 2015, se presentó en la citada oficina Dª Palmira , amiga de una hermana de Dª Clemencia . El motivo por el que la Sra. Palmira acudió a la oficina fue porque, habiendo apalabrado un contrato de alquiler con opción de compra de la vivienda en que residía ella y su familia, estaba teniendo problemas para la adquisición de esa vivienda, y solicitaba asesoramiento de la hermana de su amiga. Cuando Dª Palmira planteó la cuestión a Dª Clemencia , ésta manifestó que desconocía cualquier extremo sobre el tema que pudiera ayudar a Dª Palmira , y que lo más adecuado era que consultara con un abogado. En ese momento intervino D. Abilio , diciendo que él podía ayudarla, que tenía abogados de confianza y conocía a directores de bancos por si precisara de algún crédito para completar el importe del precio de la vivienda.

Resulta igualmente probado que Dª Palmira manifestó que estaba gestionando la venta de una finca en su ciudad natal (Cochabamba- Bolivia) y que podría abonar el importe obtenido de esa venta. Explicó que una familiar de ella, que tenía relación con el mundo del derecho había ya apalabrado la venta, y que en breve dispondría del dinero.

Resulta probado que D. Abilio , con la promesa de llevar a buen fin la adquisición de la vivienda para que fuera la residencia habitual de Dª Palmira y su familia, y exponiendo los numerosos contactos que tenía para ello, convenció a la Sra. Palmira para que confiara en su intervención. Pese a que D. Abilio no tenía intención ni posibilidad alguna de cumplir con la promesa que hizo a Dª Palmira , logró que ésta le entregara 15.000 euros en metálico el 5 de junio de 2015. Al día siguiente, y con la indicación de que habían de servir para gastos de hipoteca, embargo, etc..., solicitó otros 5.000 euros de Dª Palmira , quien, no disponiendo de ese importe pudo entregar únicamente 3.000 €. Este total de 18.000 euros los recibió exclusivamente D. Abilio , y durante el mes de julio de 2015, desde Bolivia se ingresaron en la cuenta corriente cuyo número y entidad bancaria (Catalunyua Banc) se facilitaron a Dª Palmira por el Sr. Abilio , y cuya titular era la empresa Goubra 2007 S.

L., las siguientes cantidades. El ingreso se hizo en dólares, pero al cambio resultaron en euros: una primera cantidad de 40.565 €; otra de 45.984 €, y una tercera por importe de 19.224 euros. De esta manera el total recibido por D. Abilio fue de 121.445 euros.

Resulta probado que D. Abilio no realizó gestión ni trámite alguno para facilitar la adquisición de la vivienda, ni para conocer su situación. Ninguno. Siguió haciendo creer a Dª Palmira que los trámites se demoraban por la procedencia del dinero (del extranjero) porque la vivienda decía estaba embargada, y continuando en esas explicaciones dilatorias y de distracción preparó un contrato de encargo para adquirir una vivienda, que firmaron el Sr. Abilio y la Sra. Palmira en octubre de 2015, pese a que se dató en mayo de 2015.

Resulta probado que, durante estos meses, Dª Clemencia realizó labores de intermediación entre Dª Palmira y D. Abilio . También mantuvo múltiples contactos con la familiar de Dª Palmira , siempre con la convicción de que D. Abilio tenía formación suficiente y contactos para solucionar los problemas que él decía iban surgiendo en relación con la adquisición de la vivienda para Dª Palmira y su familia.

Resulta probado que la totalidad del importe entregado e ingresado por Dª Palmira quedó íntegramente en poder del acusado Abilio , quien en los meses siguientes, e incluso después de que Dª Palmira interpusiera la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones, mantenía que su intención era devolver ese dinero, sin que hasta la fecha haya devuelto nada ni haya realizado gestión alguna, ni a tal fin ni para adquirir vivienda alguna para Dª Palmira y su familia.

Resulta probado que, como consecuencia de los actos de D. Abilio , Dª Palmira perdió la totalidad de ese importe y no ha podido adquirir ninguna vivienda para poder residir ella y su familia.

D. Abilio nació en Portugal el NUM000 de 1966, y es titular del DNI número NUM001 , y está en prisión provisional por esta causa desde el 3 de mayo de 2019.

D. Abilio era gerente y administrador único de la empresa denominada Goubra 2007 S. L.. '.

cuyo fallo dice textualmente: 'ABSOLVEMOS a Dª Clemencia de la acusación formulada en su contra por la Acusación Particular.

CONDENAMOS A D. Abilio , como autor responsable del delito de estafa definido en esta sentencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, además de a la pena de MULTA DE QUINCE MESES, a razón de SEIS EUROS/ DÍA. Igualmente la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

D. Abilio abonará las costas causadas en este juicio, que incluyen la mitad de las causadas por el ejercicio de la acusación particular. Y deberá indemnizar a Dª Palmira en la cantidad de 121.445 euros, que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L. E. Civil.

Prorrogamos, manteniéndola, la situación de prisión provisional del Sr. Abilio hasta tanto sea firme la presente sentencia, con el límite máximo de duración, de la mitad de la pena impuesta. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Abilio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Verónica Blanco Cuende, en representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 8 de julio de 2019, que le condenaba, como autor responsable del delito de estafa agravada, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 15 meses, con una cuota diaria de 6 euros, debiendo indemnizar a Dña. Palmira en la suma de 121.445 euros, con el interés previsto en el art. 576 LEC.

La parte recurrente fundamenta su recurso, al amparo del artículo 790 en relación con el artículo 846 Ter, ambos de la LECr., en tres motivos de impugnación: 1) Error en la apreciación de la prueba; insuficiencia de la prueba sobre la autora del acusado del delito por el que ha sido condenado, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico; ausencia de los requisitos del delito de estafa; ausencia de engaño; ausencia de ánimo de lucro; inexistencia de provecho, utilidad o beneficio para el coacusado. 3) Infracción del principio acusatorio en la imposición de la pena de multa, al no haberse solicitado en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular. Y solicita el dictado de una sentencia estimatoria del recurso por la que se absuelva al coacusado, D. Abilio . Mediante otrosí, se ha interesado la modificación dela situación personal del acusado, acordando su libertad provisional hasta la resolución del presente recurso de apelación, con la obligación de comparecer ante el Juzgado en los plazos y demás medidas de aseguramiento que se consideren oportunas.

Se han opuesto al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Palmira , que interesan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba.

La parte recurrente alega insuficiencia de la prueba sobre la autoría del acusado del delito por el que ha sido condenado, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que, a su juicio, no existe ninguna prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia ni que demuestre la intencionalidad del acusado sin duda alguna; que en ningún momento se ha acreditado que el Sr. Abilio se haya apropiado de ninguna cantidad, ya que no recibió la suma de 121.445 euros, sino que dicha suma fue ingresada en la cuenta bancaria de la titularidad de la sociedad Goubra 2007, SL ; que por el juzgado de Instrucción, nº 9, de Bilbao, se resolvió el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones, mediante auto, de 14 de marzo de 2016, al considerar que no estaba acreditado el ánimo de lucro ni el engaño; que no se han llevado a cabo más pruebas que la denuncia presentada por la denunciante, la declaración del Sr. Abilio y la declaración de la Sra. Clemencia ; que son diversas las versiones de los hechos de la Sra. Palmira en la denuncia y en el escrito de acusación particular y en el acto del juicio; que el Sr. Abilio no ha dispuesto de importe alguno de la cuenta de la sociedad Goubra, SL, y siempre ha mantenido el compromiso de devolver los importes a la denunciante. De otro lado, denuncia que no se ha practicado en la instrucción, como diligencia de investigación, la toma de declaración del Director de la sucursal de La Caixa, para esclarecer las posibles disposiciones de acusado de los saldos ingresados y las gestiones realizadas por el Sr. Abilio , a pesar de ser ordenada por la Audiencia Provincial en al auto, de 29 de junio de 2016, que revocaba el sobreseimiento y archivo provisional de la causa, lo que le ha producido indefensión.

No desconoce el recurrente que el principio de presunción de inocencia otorga a toda persona acusada de un delito o falta que sea considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre). Es preciso, por tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones que se suscitan en este apartado debe recordarse que el Tribunal Supremo tiene establecido ( SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011 y 1973/2019) que el control casacional se orienta a verificar la validez y suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, lo que no significa que el tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Criterios que resultan de plena aplicación en el recurso de apelación.

En su motivación fáctica, la sentencia apelada razonó, en relación con la intencionalidad del acusado, que de la entrega del dinero para el confesado fin (conseguir la vivienda mediante puja en subasta, pidiendo dinero para el consiguiente depósito, llegando incluso a citarla para gestionar un crédito en el banco de Santander, o destinar el importe abonado para adquirir otra vivienda) y de la ausencia de una mínima gestión en ningún sentido (ni crédito, ni subasta, ni gestión), pues nada se ha hecho para ello por parte del acusado, ni tuvo nunca intención de hacerlo, intención que también se extrae de los actos posteriores (no solo de los anteriores a conseguir el desplazamiento patrimonial), no puede sino resultar que el dolo, ese elemento subjetivo que se acredita a través de los actos anteriores al desplazamiento patrimonial (realizando una puesta en escena convincente) y en los posteriores (ninguna gestión de ninguna clase, salvo quedarse con el dinero), llevan a la convicción, exenta de toda duda para este tribunal, de que se da el elemento nuclear del ilícito de la estafa: el engaño.

Sobre la alegación de que en ningún momento se ha acreditado que el Sr. Abilio se haya apropiado de ninguna cantidad, la sentencia recoge la declaración del acusado D. Abilio , de la que extrae que asume que recibió el dinero que se le indica (una parte en mano y luego mediante varias transferencias bancarias), que ha sido el banco en que se ingresó el dinero el que ha utilizado esos importes sin conocimiento del declarante, que no se ha beneficiado de nada, porque no sabía que tenía deudas (Hacienda; Seguridad Social; proveedores varios) y que el banco bloqueó la cuenta. La declaración de la denunciante, Dª Palmira , quien dijo que acudió a la oficina de Dª Clemencia porque, siendo amiga de la hermana de Clemencia , le mereció confianza, refiriéndole que había firmado un contrato de arrendamiento con opción de compra y que había entregado 30.000 euros y solo tenía un papel firmado; que Abilio escuchó la conversación que estaba manteniendo con Clemencia , se acercó y le dijo que le ayudaría; que en un principio Abilio le dijo que había hablado con el Director de La Caixa, y que la casa estaba embargada; que lo mejor era acceder a la subasta, y que necesitaba un dinero y que él se lo adelantaría; que llegó a quedar con Abilio un día para ir juntos a hablar con el director del Banco, pero el acusado le esperaba en una plazuela y nunca habló con ningún director; que le había entregado una cantidad, y le pidió otros 5.000 euros para los gastos de la subasta; que ella solo tenía 3000 disponibles, y se los dio; que cuando pudo vender la propiedad de Cochabamba entregó el dinero y como se demoró la venta, se realizaron finalmente las transferencias (constan efectuadas en julio). La documental, consistente en recibí (folio 10) por 15.000 euros entregados por Dª Palmira a D. Abilio (se dice que para la compra de un piso en Deusto o San Ignacio), otros 3.000 euros (folio 11) para gastos de gestión del banco de Santander por retraso en el pago desde el 26 de junio, recibidos por D. Abilio de Dª Palmira ; documento, datado en septiembre de 2015, en que se dicen recibidos todos los importes que llegaron desde Bolivia, y que ese dinero se entregará a Dª Palmira cuando se desbloquee la cuenta (folio 12); justificantes de los ingresos bancarios; y documento de encargo de compra de vivienda (folio 18). Lo que llevó al tribunal de instancia a concluir que resulta incuestionado que Dª Palmira entregó todas y cada una de las cantidades que se concretan en los escritos de acusación (y que hacen el total de 121.446 euros). Esas cantidades fueron entregadas a D. Abilio , quien las recibió. El dinero estaba destinado a la compra de la vivienda habitual de la familia de Dª Palmira , y el acusado no destinó ninguna cantidad a tal fin (FJ

CUARTO). Y que, en el supuesto de que esas cantidades hubieran sido destinadas a hacer frente a deudas de la empresa de su propiedad, ello no le exonera de responsabilidad alguna, puesto que el desplazamiento patrimonial se ha dado, y se ha producido en su favor (si la cantidad fue destinada a hacer frente a sus deudas, éstas habrán disminuido y es él quien resulta favorecido por esa menor cantidad de deuda) mediante el engaño consistente en presentar una actividad para solucionar el problema planteado por la propietaria de ese dinero, cuando no había intención alguna de llevar a cabo ninguna diligencia de las presentadas como factibles.

Respecto de la alegación de que no se han llevado a cabo más pruebas que la denuncia presentada por la denunciante, la declaración del Sr. Abilio y la declaración de la Sra. Clemencia , la simple lectura de la sentencia desmiente aquella afirmación, toda vez que se recoge, además de las admitidas por el recurrente, las declaraciones de Dña. Palmira y de la testigo Dª Maite , así como la prueba de documentos más arriba señalada.

Sobre la alegada diferencia entre las versiones de los hechos resultante de la denuncia de la Sra. Palmira ante la Ertzaintza y la que obra en el escrito de acusación particular, en relación con el motivo por el que acudió a la inmobiliaria, debe considerarse que la sentencia ha razonado (FJ
PRIMERO) que no es en la denuncia inicial cuando se concretan los hechos que permiten dirigir acusación, sino en el auto de imputación, primero, en la calificación jurídica y en el auto de apertura del juicio oral, después, y, finalmente, cuando se eleven a definitivas las conclusiones acusadoras. Matizando que si aparece alguna diferencia se examinará siempre si ello ha causado indefensión a las personas acusadas, es decir, si se ha incluido o adicionado algún extremo del que no ha podido defenderse, y del que, si se hubiera conocido su (posterior) introducción, se podría haber aportado alguna nueva prueba de descargo (la carga, como es sabido, corresponde a quien acusa). Y concluye que, examinado el curso de esta causa y los hechos y motivos por los que las acusaciones han mantenido sus respectivas posiciones, no se constata indefensión alguna. Tampoco la parte recurrente anuda su queja a una hipotética indefensión, ni este tribunal la estima producida.

Respecto de la afirmación de que el Sr. Abilio no ha dispuesto de importe alguno de la cuenta de la sociedad Goubra, SL, ha quedado debidamente razonado en la sentencia que se produjo un desplazamiento patrimonial desde la Sra. Palmira al Sr. Abilio , de 15.000 euros y 3.000 euros en metálico, y 40.565,53 euros, 45.756,63 euros y 17.123 euros, mediante trasferencia a la cuenta corriente de titularidad de la mercantil, Goubra 2007, SL, lo que ha sido asumido por el recurrente; y, así mismo, ha razonado acertadamente el tribunal de instancia que, en el supuesto de que esas cantidades hubieran sido destinadas a hacer frente a deudas de la empresa de su propiedad, ello no le exonera de responsabilidad alguna, puesto que el desplazamiento patrimonial se ha dado, y se ha producido en su favor (si la cantidad fue destinada a hacer frente a sus deudas, éstas habrán disminuido y es él quien resulta favorecido por esa menor cantidad de deuda). Resulta, en todo caso, vacuo, a efectos de eximirse de responsabilidad, el argumento del compromiso de devolver los importes a la denunciante, cuando, además, ninguna constancia obra en las actuaciones respecto de la actitud o disposición del recurrente acorde con aquel compromiso.

Censura a la sentencia que no se haya practicado en la instrucción, como diligencia de investigación, la toma de declaración del Director de la sucursal de La Caixa, lo que constituye mera reiteración de lo expresado en el escrito de defensa, dando, también, respuesta a esta cuestión la sentencia (FJ

CUARTO) cuando expresa que siendo titular de la cuenta el acusado, pudo (y debió) aportar información sobre las circunstancias que trata de hacer valer en su descargo. Debe añadirse a lo ya expresado en las sentencia que el recurrente no interesó prueba sobre este particular en su escrito de defensa, ni consta que aportara algún documento en el juicio oral, en relación con el dinero ingresado en La Caixa o sobre las circunstancias de su hipotético bloqueo; y tampoco ha interesado prueba en este recurso de apelación.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002). No basta, por tanto -caso de existir-, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). En el presente caso, no se ha justificado que la insuficiencia probatoria que denuncia, además de serle solo a él imputable en lo que a elementos de descargo se refiere, le haya producido material indefensión, ni la aprecia este tribunal, a la vista de las actuaciones.

Rechazadas cuantas objeciones ha planteado la parte recurrente a la sentencia, puede ya concluirse que ésta recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal, a partir de la prueba válidamente practicada, deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados, conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar que la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, como así lo estima este tribunal de apelación, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011), como así hace.

En relación con el error en la valoración de la prueba, que parece constituir la causa sobre la que funda la infracción del principio de presunción de inocencia que denuncia, ha dicho el Tribunal Supremo ( SSTS, de 8 de julio de 2000 y de 13 de junio de 2019) que para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa y debe afectar a extremos jurídicamente relevantes.

Ninguno de estos presupuestos ha sido puesto de manifiesto por la recurrente, ni se aprecia por este Tribunal su concurrencia en la causa objeto de enjuiciamiento.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 250.1.1º y 5º y 250.2, todos del Código penal.

En desarrollo del motivo de impugnación que encabeza su alegación segunda, el recurrente sostiene la ausencia de los requisitos del delito de estafa: El engaño, el ánimo de lucro y el provecho, utilidad o beneficio para el coacusado.

Sobre la base de una valoración subjetiva de la prueba que, aun siendo legítima en términos de defensa, no puede imponerse a la alcanzada por el tribunal de instancia, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, poniendo en cuestión la afirmación de la sentencia, sin género de dudas, de que 'El acusado no tenía intención alguna de llevar a cabo las gestiones que dijo iba a realizar, y viendo una presa fácil en la Sra. Palmira consiguió que ella le hiciera entrega de las cantidades que constan'; y que el engaño es antecedente con dolo como elemento subjetivo que se acredita 'con una puesta en escena convincente', porque fue la denunciante la que acudió a la inmobiliaria y la que demandó sus servicios, que el acusado ya se dedicaba a la actividad inmobiliaria con anterioridad conocer a la denunciante, que no ha existido ninguna maquinación, creación de negocio aparente, de empresa o actividad fantasma ni plan preconcebido para llevar a cabo ninguna puesta en escena, y que tampoco ha podido existir dolo como elemento subjetivo, porque falta el propósito o intención de engaño previo.

Se advierte en el escrito de recurso un cierto desorden y confusión en la exposición de las alegaciones, además de una reconducción tácita de éstas a lo que sería un motivo de impugnación distinto (error en la apreciación de las pruebas) del que encabeza como motivo impugnatorio (infracción de las normas del ordenamiento jurídico), lo que bastaría para desestimar el motivo de impugnación.

La sentencia lo que expresa es que, habiendo quedado acreditada la entrega del dinero para el confesado fin, así como la ausencia de una mínima gestión, en ningún sentido (ni crédito, ni subasta, ni gestión) se da la existencia de dolo, ese elemento subjetivo que se acredita a través de los actos anteriores al desplazamiento patrimonial (realizando una puesta en escena convincente) y en los posteriores (ninguna gestión de ninguna clase, salvo quedarse con el dinero, seguir explicando para asegurarse el fin de ese engaño, que iba a devolver el dinero), lo que lleva a la convicción, exenta de toda duda para este tribunal, de que se da el elemento nuclear del ilícito de la estafa: el engaño. Es decir, el tribunal a partir de los elementos fácticos que declara probados realiza una inferencia lógica que le lleva a la convicción de que el engaño se ha dado en el supuesto enjuiciado.

Y frente a ello el recurrente se limita a ofrecer una versión alternativa de los hechos y diferente de la que se recoge en la sentencia, producto de su apreciación subjetiva de la prueba, como único elemento de contraste.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha opuesto a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. Las sentencias del Tribunal Supremo, 90/2015, de 12 de febrero, 644/2014, de 7 de octubre, y 446/2013, de 13 de mayo, han desautorizado que la sentencia de apelación cuestione un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación), tal como recuerda la STS, del 25 de enero de 2018. Criterios cuya aplicación al caso enjuiciado comportan la desestimación del motivo impugnatorio alegado.

Tampoco resulta acogible la existencia de una duda razonable que invoca la parte recurrente en relación con la existencia de engaño a partir, como se ha dicho, de la subjetiva valoración de la prueba. La sentencia no infringe el principio ' indubio pro reo', que no opera cuando el tribunal, tras el análisis de la prueba practicada, no se ve afectado por una duda razonable sobre la realidad y la autoría de los hechos, como sucede en el caso enjuiciado y que tampoco se le suscita a este tribunal de apelación.

La parte recurrente denuncia como vicio procesal, que denomina 'predeterminación del fallo', la consignación de conceptos jurídicos, dentro de los apartados de los hechos probados, que contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia y lo sitúa en el párrafo siguiente de la sentencia: 'Resulta probado que D. Abilio , con la promesa de llevar a buen fin la adquisición de la vivienda para que fuera la residencia habitual de Da Palmira y su familia, y exponiendo los numerosos contactos que tenía para ello, convenció a la Sra. Palmira para que confiara en su intervención. Pese a que D. Abilio no tenía intención ni posibilidad alguna de cumplir con la promesa que hizo a Da Palmira '. No resulta, sin embargo, acogible la alegación, no ya porque el párrafo que destaca no contiene concepto jurídico alguno, sino porque omite cualquier explicación y/o razonamiento sobre el modo o manera en que la redacción de tal hecho probado ha podido condicionar la fundamentación jurídica, más allá de constituir naturalmente el soporte fáctico para el ejercicio inferencial necesario para declarar el hecho probado y calificarlo, mediante la subsunción del mismo en el tipo penal correspondiente.

Por las expuestas razones, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Infracción del principio acusatorio en la imposición de la pena de multa, al no haberse solicitado en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal, ni de la acusación particular, ni recogerse en los antecedentes de hecho de la sentencia la pena de multa que el Ministerio Fiscal añadió como acusación al finalizar la práctica de la prueba.

El artículo 250.1 Cp. dispone que el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando, entre otros supuestos, recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social (1º), y cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros (5º), supuestos ambos concurrentes en el presente caso.

Tal como se recoge en la sentencia (antecedente de hecho sexto), el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y, dado que había omitido la petición de pena de multa que conlleva el delito de estafa, solicitó la imposición para el acusado de la pena de multa de dieciocho meses, a razón de 12 euros al día como cuota.

La sentencia impugnada (FJ

SEXTO) razonó que no se causa indefensión al condenado, habida cuenta de la previsión de multa en el tipo, y de que su concreción se realiza atendiendo a dos factores: La gravedad de la infracción y las circunstancias modificativas de la responsabilidad, que determinan su extensión temporal ( art. 50.5 del Cp en su referencia a las reglas del Capítulo II del Título III); y la capacidad económica de quien resultará condenada, en función de la que se determina la cuota diaria.

El principio acusatorio aparece íntimamente unido al derecho de defensa, de manera que la acusación debe ser comunicada a la defensa con antelación suficiente para que ésta pueda preparar su participación en el proceso en defensa del imputado. Esto excluye acusaciones sorpresivas que lesionen o impidan el derecho de defensa. Por otra parte, el objeto del proceso ( SSTS 1143/2011, 28 de octubre ; 651/2009, 9 de junio y 777/2009 , 24de junio ) es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( art. 650 LECr ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio ( STS, Penal, del 15 de enero de 2019.

Ninguna razón ofrece la parte recurrente que justifique una posible indefensión como consecuencia de la subsanación del Ministerio Fiscal que incluyó en sus conclusiones definitivas la petición de multa ex novo, al haberlo omitido en sus conclusiones provisionales, además de constituir una pena inherente al delito de estafa agravada ( art. 250.1 Cp.) incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folios 208 a 210 de las actuaciones).

Se desestima el motivo impugnatorio.



QUINTO.- Mediante otrosí, la parte recurrente, en situación de prisión provisional, acordada en auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 3 de mayo de 2019 (folios 163 a 166 de las actuaciones), y mantenida por la Audiencia Provincial en la sentencia ahora apelada, interesa que se acuerde sustituir la medida de prisión provisional por la de libertad provisional hasta la resolución del presente recurso de apelación, con la obligación de comparecer ante el Juzgado en los plazos y con las demás medidas de aseguramiento que se consideren oportunas, con fundamento en las siguientes razones: 1) Ya se ha celebrado juicio; 2) no existe ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 504.1 LECrim.

Sin entrar en el examen de las razones que ofrece ahora el recurrente, no procede atender la pretensión causada, toda vez que la misma, además de carecer de contenido en este momento procesal, habría de instarse, en todo caso, ante el órgano jurisdiccional competente, que es aquel bajo cuyo control obra tanto la pieza de situación personal como la propia situación personal de D. Abilio hasta que la sentencia alcance firmeza.



SEXTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abilio , y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de las costas causadas en la apelación, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Verónica Blanco Cuende, en representación de D. Abilio , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 8 de julio de 2019. Se confirma la sentencia. Con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.