Sentencia Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 127/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-41-1-2007-0013520

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000127/2019- RECURSOS-T3 -

Dimana del Nº 000307/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Apelante Octavio

Abogado IGNACIO MARIA AMAT LLOMBART

Procurador BASILIO MAYOR SEGRELLES

Sentencia Nº 000064/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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En Alicante, a catorce de febrero de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 21/02/18, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en el juicio oral con el número 000307/2015, por delito de fasedad en documento oficial, estafa informática y estafa en grado de tentativa. Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Octavio, representado por el Procurador de los Tribunales D. BASILIO MAYOR SEGRELLES y dirigido por el Letrado D. IGNACIO MARIA AMAT LLOMBART; y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por D./D.ª A. FERNANDEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'El día 19 de julio de 2007, la acusada Octavio acudió a la sucursal de Caja Duero sita en la calle Temple de San Telmo n.º 15 de Denia , guiada con ánimo de lucro, presentó un documento de identidad falso a nombre de Felicisima , todo ello con intención de abrir una cuenta . El día 25 de ese mismo mes recibió en la misma una transferencia de 9,100 euros, transferencia que se realizó desde la cuenta de Aurelio, sin ser consentida por él, al manipularle informáticamente las claves.

El día 10 de agosto de 2007, la acusada acudió a la oficina de Caja Duero sita en Paseo de las Germanías n.º 27 , en la localidad de Gandía , acompañada por Carlos,con ánimo delucro ,presentó un documento de identidad lituano falso , así como un contrato de trabajo de la empresa Dulcesa , también falso , todo ello a nombre de Maite , elaborado por ellos o por otra persona a su ruego , a imagen y semejanza de los ejemplares genuinos , con intención de abrir una cuenta en la entidad bancaria , si bien no lograron su propósito, al constar en la sucursal una aviso de riesgo de la operación ' . HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'CONDENAR A Octavio como autora, en calidad de cooperadora necesario, de un delito continuado de falsedad en documento oficial del art 392 en relación con el art 390,1, 2º del Cp y art 74 del mismo cuerpo legal ; de Estafa informática prevista y penada en los art 248,2 y 249 del Cp; y un delito de estafa en grado de tentativa del art. 248 y 249 del CP en relación con los art 16 y 62 del mismo cuerpo legal ,ala pena de un año de prisión, accesoria legal y multa de seis meses con cuota de 10 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp , por el primero de los delitos ;un año de prisión con accesoria legal , por el segundo y seis meses de prisión por el tercero ;imposición de costas ; debiendo indemnizar a la entidad bancaria Caja Duero en la cantidad de 9100 euros, más los intereses legales del art.576 de la LECivil.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación legal de Octavio, se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 12 de julio de 2019

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso es la nulidad de actuaciones que ocasionaron indefensión a la condenada.

La recurrente, en fase de intermedia del procedimiento abreviado y al momento de dársele traslado del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y ser emplazada, designó procurador y letrado particular. Indebidamente, se le designó de oficio.

Se estima por el recurrente que esta designación de oficio de profesionales que formularon escrito de defensa causó indefensión a la recurrente privándola de su derecho a la proposición de prueba.

Esta cuestión fue planteada ante el Juzgado de lo Penal que ha dictado sentencia con anterioridad al señalamiento, resolviéndola por auto de 21-7- 2017 desestimatorio de la nulidad instada.

La argumentación de la resolución desestimatoria, que se estima correcta, es que no se ha producido indefensión en la medida que la recurrente podía proponer prueba en los términos previstos en el articulo 786.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe tenerse en cuenta que esta resolución es previa al acto de juicio que se celebró el 20 de junio de 2018

En este momento procesal, la recurrente argumenta que no ha podido acreditar su versión exculpatoria (verse inmersa en una red u organización criminal que la obligaba a realizar los hechos y le tenían retenido su pasaporte), pero no se indica que pruebas habría propuesto a tal efecto y ni siquiera las ha propuesto en el momento procesal correspondiente, al inicio del acto de juicio oral como cuestión previa, dado el tiempo de que ha dispuesto para ello.

No se aprecia la concurrencia de indefensión alguna.

SEGUNDO.-En segundo lugar y en los motivos segundo, cuarto y quinto se invoca error en la redacción de los hechos probados y, consecuentemente, la infracción de precepto legal por aplicación de los artículos 248.2 y 249 condenando por dos delitos de estafa, un de ellos en grado de tentativa.

Jurisprudencialmente, se ha dicho que el sentido del relato fáctico de una sentencia no es otro que el de reflejar las previsiones mínimas de las abstractamente previstas en la tipificaciónnormativa, pues en definitiva la del relato histórico de la sentencia penal no es otra cosa que tipicidad individualizada.

El auto del Tribunal Supremo 1486/2017, de 16 de noviembre ha establecido: 'En relación con la omisión o falta de claridad de los hechos probados hemos dicho que los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial hacen viable a este motivo contenido en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son los siguientes: a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho. b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción. c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. d) Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, y es claro que toda sentencia penal tiene que contener junto al relato de hechos probados, la oportuna referencia a cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, al menos con referencia aproximada, sino es posible una precisión concreta, como sería deseable, su incomprensión por falta de acreditación no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

En el relato de hechos probados no se hace una descripción de hechos que pueda considerarse como participación de la recurrente en sendos delitos de estafa por los que se le ha condenado.

En los hechos del día 25 de julio de 2007 se afirma que la recurrente recibe una importante cantidad de dinero en la cuenta bancaria aperturada días antes con documentación de identidad falsificada. Esta transferencia se realiza desde la cuenta del perjudicado por una manipulación informática de sus claves. No se indica que quien lleva a cabo esta manipulación sea la recurrente, ni tampoco que lo realice persona desconocida o no identificada en connivencia con la recurrente.

Es cierto que en la fundamentación jurídica (fundamento segundo), la Juzgadora de instancia valora la prueba practicada y estima que se ha enervado la vigencia del derecho de presunción de inocencia afirmando que la recurrente, en connivencia con una persona no identificada, aperturó la cuenta bancaria para que en la misma hiciera una transferencia bancaria de dinero de forma subrepticia con una manipulación informática, extrayéndolo en varias veces con pequeñas cantidades dándoselas al tercero. Estos hechos que son los que deberían constar en el relato fáctico, no pueden ser tenidos en consideración aplicando la tesis de la integración de elementos facticos expuestos en la fundamentación con los de los hechos probados de forma que permitan la subsunción jurídica, por cuanto se haría en perjuicio del reo.

En los hechos del día 10 de agosto de 2007, tan solo se describe la presentación de documentación falsa en una oficina bancaria de la misma entidad que el anterior hecho para abrir otra cuenta bancaria, cuenta que no se llega a aperturar por estar alertado el personal de la oficina. En este supuesto no se describe ninguna conducta que pueda ser constitutiva de estafa en grado de tentativa, no estando aperturada la cuenta, no cabe la posibilidad de manipulación informática para obtener dinero de la cuenta de un perjudicado que se transfiere a la cuenta de la recurrente, aunque este pudiera ser su propósito final.

En consecuencia, debe estimarse el motivo de recurso y absolver a la recurrente de los delitos de estafa por los que se le condena.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso se impugna la sentencia por entender que el relato de hechos probados debería contener la afirmación que se expone relativa a la coacción sufrida por la recurrente por un grupo criminal que la utilizaba como instrumento para la comisión de delitos de estafa informática.

Como el propio recurrente afirma, no se ha practicado prueba alguna que acredite el descargo que alega, a excepción de las meras manifestaciones de la recurrente. Tales manifestaciones exculpatorias son insuficiente, tal y como se ha valorado acertadamente por la Juzgadora de instancia, sin que sea aceptable admitir que el dictado de sentencia condenatoria por el delito de falsedad se haya basado unicamente en el reconocimiento de hechos efectuado por la recurrente, pues se ha contado con las manifestaciones del testigo director de la oficina y la prueba documental consistentes en los dos documentos de identidad con la foto de la recurrente que se han reputado falsos.

Debe desestimarse el motivo.

CUARTO.-No obstante y en relación con la pena impuesta por el delito de falsedad en documento oficial, debe ser rectificada por cuanto se ha impuesto por debajo de su mínimo legal al condenarse por un delito continuado del articulo 74 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad superior.

El Tribunal Supremo así lo permite tal y como cabria mencionar en la sentencia 1 747/2002 de 25 Oct. 2002 : 'En relación con la determinación concreta del quantum de la pena, dentro del marco punitivo señalado por el legislador para la infracción objeto de acusación, con sus circunstancias, la doctrina jurisprudencial tradicional, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 17/88, de 6 Feb . y STC 189/88, de 17 Oct .), como de este Tribunal Supremo (sentencia de 26 Feb. 1985 , entre otras muchas), ha entendido que el principio acusatorio no impide que la resolución judicial imponga una pena de cuantía superior a la solicitada por la acusación (aunque sea de la misma naturaleza) bien para remediar errores técnicos (si la acusación ha omitido solicitar penas forzosamente vinculadas al tipo delictivo objeto de acusación o condena, o ha solicitado la imposición de penas inferiores a las legalmente procedentes), o bien haciendo uso de sus facultades legales de individualización de la pena, en todo caso dentro de los márgenes correspondientes a la pena legalmente determinada para el tipo penal objeto de calificación acusatoria y de debate en el proceso.

Este criterio puede resumirse en la afirmación del Tribunal Constitucional ( STC 17/1988, de 16 Feb .) de que el Juez está sometido a la ley y debe, por tanto, aplicar las penas que, según su juicio, procedan legalmente en relación con un determinado delito.

Se impone la pena de un año de prisión y multa de seis meses, pero la pena prevista en el tipo penal del articulo 392 del Código Penal, prisión de seis meses a tres años, y multa de seis a doce meses, en su mitad superior según el articulo 74.1 del mismo texto legal, implica la imposición de una pena mínima de un año y tres meses de prisión y nueve meses de multa.

Por ultimo, en el ultimo motivo de recurso se impugna la condena al pago de la responsabilidad civil, sin que quepa entrar en valoración de la cuestión al absolverse a la recurrente de los delito de estafa que implica la supresión de la condena civil.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el procurador BASILIO MAYOR SEGRELLES en nombre y representación Octavio de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en juicio oral número 000307/2015, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución absolviendo a Octavio de los delitos de estafa de los que venia acusada, e imponiéndole por el delito continuado de falsedad en documento oficial la pena de un año y tres meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 del Código penal, con imposición de costas proporcionalmente y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-