Sentencia Penal Nº 64/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 37/2018 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 21

ROLLO Nº 37/2018

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 77/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº DE SANTA COLOMA DE GRAMANET

SENTENCIA NÚM 64/2020

Ilmos Sres.

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

D. LUIS BELESTÁ SEGURA

En Barcelona, a 12 de marzo de 2020.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número número 37/2018, dimanantes de Diligencias Previas número 77/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Santa Coloma de Gramanet, por presuntos delitos de apropiación indebida y estafa, contra el acusado Luis Pedro, en libertad provisional por esta causa, bajo la defensa letrada de D. Francesc de Paula Rovira Llor, y representado por la Procuradora Dña. María Rosa Cobo Bravo; con la intervención del Ministerio Fiscal. Ejercita acusación particular LA PATRIA HISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., bajo la repreesntación del Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas y la dirección letrada del Sr. Carlos Díaz Rodríguez en sustitución de D. Germán Oñate García.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 77/2013, en el que el Ministerio Fiscal formula acusación frente a Luis Pedro en el que califica provisionalmente los hechos como constitutivos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos en relación con artículo 249 del mismo Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que solicita se le impo

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito estafa, del artículo 248, 249 y 250.6º del Código Penal y de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 en relación con art. 248 y 249 del Código Penal, de los que consideraba criminalmente responsable a Luis Pedro, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien solicitaba las penas: a) por el delito de estafa, de cuatro años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de doce euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal; b) por el delito de alzamiento de bienes, la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 meses a razón de una cuota diaria de 12 Euros/día, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago. Y costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, que Luis Pedro indemice a LA PATRIA HISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en la cantidad de treinta y ocho mil trescientos veintisiete euros con dos céntimos (38.327,02.-€) euros, incrementada en el interés legal de la Lec.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- La acusación particular modifica la primera conclusión para referirse a la deuda de recibos anteriores a noviembre de 2012, retira la acusación por delito de estafa y acusa únicamente por delito de apropiación indebida. El Ministerio fiscal modifica la conclusión cuarta para apreciar atenuante dilaciones indebidas simple y solicita la pena de catorce meses de prisión. La defensa solicita la apreciación de atenaunte de dilaciones indebidas muy cualificadas, cuatro meses privación libertad a sustituir por Código vigente en fecha hechos por multa de 8 meses a cuota diaria de 3 euros, alternativamente tal y como venía en el escrito de sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Luis Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, , trabajaba como agente de seguros para la querellante PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en virtud de un contrato de 26 de junio de 2001, y que, en su aplicación, cobraba primas de seguro de los tomadores en efectivo a través de la entrega de un recibo en soporte 'físico' que así se contabilizaba en su cuenta con la aseguradora. Mensualmente debía remitir una documentación contable dando cuenta de los recibos cobrados, así como otras liquidaciones y pagos que debía realizar en representación de la entidad aseguradora. El acusado, durante el año 2012 y anteriores fue acumulando saldo a favor de la entidad aseguradora correspondiente a primas de seguros cobradas y no liquidada llegando a hacer las liquidaciones a noventa días. No obstante, en noviembre de 2012 la aseguradora. PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, decidió efectuar una liquidación de la resultó una relación de pólizas cuyos recibos habían sido cobrados por el acusado, Sr. Luis Pedro, sin que el importe líquido de las primas hubiera sido satisfecho. Se contabilizaron, además, recibos pendientes de cobro en poder del acusado así como saldo deudor pendiente del mes anterior. Sobre el importe tota Luis Pedro firmó un documento de reconocimiento de deuda. El importe de las primas no satisfechas asciende a la cantidad de cuarenta y un mil veintiséis euros y cincuenta y cinco céntimos (41,026,55.-€) que el acusado destinó a su interés, ya en el propio negocio ya para atender necesidades personales y no ha sido nunca abonado a la compañía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de las diversas declaraciones prestadas en el acto de juicio oral, puestas en relación con la documental aportada.

La testigo, Sra. Gema, directora territorial de la oficina en Barcelona de la querellante en la fecha de los hechos, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que normalmente las pólizas se pagaban mediante cobro bancario o mediante cobro agente. El agente de seguros decide si lo hace por pago bancario o con recibo. Si era por recibo se le entregaban a él y él hacía la gestión de cobro. El acusado tenía muchos recibos físicos. Por instrucciones de dirección general le indicaron que fuera a visitarle para hacerle 'un cierre de cuentas' que viene a ser 'o el recibo o el dinero'. No recuerda qué dijo pero sí que firmó un reconocimiento de deuda. Recuerda sentarse con él y puntear recibo por recibo. Él presente y firmó voluntariamente. A preguntas de la acusacion particular sobre el reconocimiento de deuda de 20 de noviembre de 2012. Le pidieron que hiciera cierre de cuentas antes del verano. Le tenía que devolver los recibos que no había cobrado, se le piden los recibos o el importe de los recibos. El saldo resultante es por lo que se firma el reconocimiento de deuda. No sabe en qué plazo se generó. Se le entrega cartera y él va haciendo liquidaciones. El pendiente era tan alto que desde la dirección le dijeron que hiciera el cierre de cuentas. Él iba abonando, se le aconsejó que hiciera domiciliación bancaria. Él entra en conflicto y se le hace el cierre de cuentas. A preguntas de la defensa, que casi toda la cartera que tenía eran recibos físicos. Se le pregunta cuántos reconocimientos de deuda hizo y si es posible que fueran dos, folios 47, 1101 y 99 que se exhibieron a la testigo. Sí, lo hizo por instrucciones de su dirección. Reconoce su firma en los dos. Deudas por primas de pólizas no abonadas a la emisión del documento. Anteriores a la fecha del documento. En el de 20 de noviembre se incorpora un pagaré de once mil euros, que se aporta en la querella y tiene fecha 5 de noviembre. Relación profesional del acusado con Patria Hispana es agente afecto, que depende de la entidad a diferencia de un corredor de seguros. La testigo era la primera vez que veía un pagaré así en una entidad aseguradora. Patria Hispana tenía mucho cobro agente. Entiende que lo hizo para saldar la deuda. Operativa de pago del agente hacía un ingreso en cuenta de Patria Hispana y daba por cobrados los recibos en el sistema, según cree recordar. Esa liquidación era por talón que agrupaba los recibos y luego con el contable de la sucursal los daba por pagados. La testigo recuerda que era por talón. No sabe por qué el pagaré que obra en la causa era a tanto tiempo, no lo hacía así normalmente. No recuerda que el Sr. Luis Pedro pagara a sesenta días y no a mes vencido.

El testigo Benjamín, trabaja para Patria Hispana, responsable departamento de contabilidad, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, y a la exhibición de folios 78 a 80 dice ser el listado de los recibos no abonados por el acusado. Cuando pone la palabra banco es que es un recibo que cobra la aseguradora, no pasan por el agente. Cuando pone 'fisico' son los que tiene que liquidar. Sobre la forma de liquidación son las mismas para todos los agentes, por transferencia o por cheque. Cuando pone 'cliente' es un tipo de recibo especial, un recibo devuelto por el banco, que tampoco pasa por el agente. La cantidad de cartera y forma de pago depende más del propio agente. El acusado tenía clientela más de físico que de banco. La cantidad que reclaman son recibos entregados para cobrar y de los que no ha devuelto el recibo ni ingresado el dinero. Pericial que rebaja cantidad en 6000 euros pero que corresponden a otra deuda anterior. Lo que el perito descuenta es anterior a la liquidación de noviembre, se corresponde con la de febrero. A preguntas de la acusación particular, y sobre el documento, en la columna 'fecha cobro' es que le dieron contablemente el cobro en la cuenta del agente pero así es como sale el descuadre en fecha del cierre de cuentas. Pero los recibos pueden ser de meses anteriores. Primer documento se fija en 49 mil y luego lo fijan en 44 mil, la diferencia entre los dos reconocimientos es por recibos que devolvió y eran para anular porque no las había cobrado el acusado. Perito judicial descuenta transferencias en junio y mayo antes de noviembre, dice el testigo que no forman parte de la liquidación de noviembre sino de una anterior. Meses de junio a noviembre, los pagos del acusado se correspondían de otros recibos que tenía. El acusado fue pagando recibos hasta noviembre pero acumuló otros que dejó de pagar y que son los que le están reclamando. A preguntas de la defensa, y con exhibición de folio 97. La deuda previa no se aporta porque ya la pagó, es previa a esta deuda. Conoce el reconocimiento de deuda de 20 de noviembre, no sabe a qué corresponde el pagaré. Sabe que existe el pagaré, folio 47, puede que sea para atender la deuda de 20 de noviembre. A la exhibición folio 99, este indica toda la deuda anterior, a 6 de noviembre de 2012 y a 20 de noviembre de 2012, ya está descontada la comisión del agente. Sobre correos electrónicos enviados a la directora, folio 100,101,103, dice no conocerlos. Los recibos que se reclaman había desde junio de 2012 hasta diciembre, incluido de 2012. Aunque no tenía las claves para operar la compañía enviaba los recibos antes para que pudiera gestionarlos, pero en noviembre podía tener los de diciembre. A partir de 20 de noviembre se le retiraron las claves. No es lo normal que los agentes paguen por pagaré, pero puede que algún agente lo haya hecho. Es inusual pero se puede permitir de manera excepcional. No sabe el por qué del pagaré, es el acuerdo a que llegase la testigo anterior.

Pericial

Sr. Cornelio (informe a los folios 1135 a 1141 y 1183 a 1190) y Sr. David, aportado por la acusación.

Sr. Cornelio intervino a instancia del juez de instrucción y ratifica ambos informes. El Sr. David, censor jurado de cuentas, informe aportado con el escrito de acusación folio 1140.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el Sr. Cornelio dijo haber revisado las pólizas y si el importe es consistente con el reconocimiento de deuda. Sí es consistente. Entiende que los importes de las pólizas son consistentes. Luego, vía cobros en cuentas de Patria Hispana y pagos en cuenta de Luis Pedro determina lo que se ha pagado y hace la diferencia. Le sale una deuda pendiente de 6 ó 7 mil euros. Verifica deuda y pagos que se han hecho. Tras hacersele llegar la pericial de la acusación particular se ratifica en lo que hizo y no tenía nada que modificar. A preguntas de la acusación particular hace un cómputo de pólizas y resta todas las cantidades transferidas en el período de junio a noviembre. A exhibición de folio 1198 y ss, 1200 a 1205, relación de cantidades satisfechas en cuentas de Patria Hispana que no son las que se reclaman. El perito no recuerda si vio la documentación. Relacionó los números de póliza con el documento de reconocimiento de deuda y miró lo que se ha pagado. Miró las transferencias pero no las relacionó con las pólizas. A juicio del perito se mezclan dos conceptos, cobro-pago e ingreso-gasto. A preguntas de la defensa, tras su informe recibió un documento que le pedía que revisara, no sabe si es toda la pericial. Miró la documentación que se le hizo llegar.

A preguntas de la acusación particular, el Sr. David indica que su metodología es que se basa en el reconocimiento de deuda, que está verificado por lo que dice el perito judicial, y mira todo lo abonado a partir de noviembre de 2012. La sociedad le aporta un documento de enero o febrero que actualiza las deudas por estar contadas como pendientes de cobro que no se han cobrado. También le aportan un pagaré que no consta pagado por lo que no lo resta a la deuda reconocida. La diferencia entre las dos pericias son unos pagos que él no descuenta porque si la deuda se reconoce el 20 de noviembre incluya pagos anteriores al reconocimiento de la deuda y entidende que nadie reconoce una deuda superior a la que debe en una fecha. El Sr. Cornelio entiende que si están anotados como pago de deuda pendiente lo cuenta como pagado con independencia de que fuera liquidado al vencimiento. Entiende que los pagarés están descontados ya y se han cobrado. Pero como en el mundo de los pagarés a veces pasan extrañas. El Sr. David precisa que el pagaré que se aporta con el reconocimiento de deuda no está cobrado. El Sr. Cornelio que si lo tiene la sociedad es que está cobrado. A preguntas de la defensa, el Sr. David dice que se circunscribe a recibos de prima de noviembre y diciembre y matiza que hay pólizas anteriores, no cobradas de meses anteriores, de septiembre u octubre. No sabe si agente hizo pagos anteriores. Sabe que hay un reconociento de deuda anterior de febrero, porque se lo han dicho, pero no lo ha visto. El de 6 de noviembre es reconocimiento de esta deuda, sí le consta que existe. Le vale el de 20 de noviembre porque es posterior, como le vale el documento posterior que reconoce que algunos recibos no fueron pagados. No ha visto correos electrónicos de folios 101, 102, 103. No ha descontado el pagaré y así lo dice en el informe. Ni comisión del agente ni gastos de comisión bancaria.

A preguntas de S.Sª, Sr. Cornelio examinó pólizas que se le facilitaron y corresponden con período objeto de análisis. De 1 de junio a 30 de diciembre de 2012. Las que cubren hasta el 16 de noviembre de 2012 y las compara con el documento de reconocimiento de deuda. Descontó pagos realizados entre 1 de junio y 30 de noviembre de 2012, pero no miró a qué póliza correspondían los pagos.

El acusado, Luis Pedro, dijo, a preguntas del Ministerio Fiscal: que fue agente de Patria Hispana de junio 2001 a diciembre 2012. Liquidación de primas, había traído su cartera de Aegón a Patria Hispana, iba liquidando a treinta y sesenta días, porque se transferían clientes. Las pólizas que cobraba las liquidaba al mes siguiente, normalmente por pagaré. A pesar de lo que se ha dicho, a él Patria Hispana siempre le ha liquidado por pagaré y no le han puesto problemas. La Sra. Gema le echó el despacho abajo. Hoy día todo es por banco, pero años atrás no era así. Pagaba con talón, el inspector le firmaba la liquidación que le hacía. Entre junio y diciembre 2012 se iba ingresando y pagando. Los recibos de cartera de noviembre y diciembre no los recibió. En junio tuvo un problema con una hija y pidió pagar a noventa días y le dijeron que sí y que fuera pagando poco a poco. Se ha ido liquidando. La Sra. Gema lo sabía perfectamente. Vino a su despacho y se mira y le firmó y le hizo talón para el día 30. Inmediatamente le quitaron el código y no le dejaron trabajar. Firmó el reconocimiento por confiado porque pensó que no le iban a hacer eso, la deuda no era esa, era mucho menos. Una vez reconocido podía mirar y no podía entrar en su cuenta de la compañía. No pudo trabajar. Creyó que harían un plan de pagar. La cartera de noviembre y diciembre ya no se la dieron. La deuda es la que dice el perito judicial, de seis o siete mil euros.

A preguntas de la acusación particular: su cartera de unos 350 mil euros y liquidaba unos 14 mil. Sí hubo un reconocimiento en febrero. Pagos periódicos de 2754 euros eran de la deuda anterior. Es la que se firmaba ahí, lo otro lo pagó el año anterior. La Sra. Gema fue a hacer el cierre de cuentas. No leyó el reconocimiento. No es cierto que puntearan recibo por recibo, para nada. Ultimamente liquidaba menos porque iban recibos por banco, últimos seis meses unos nueve mil.

A preguntas de su defensa: a exhibición de folios 100 a 112, que pidió que no pasaran al cobro el pagaré porque tenía un problema familiar pero ya tenía el banco para que le dieran el crédito para saldar toda la deuda. Que les dijo que el reconocimiento de deuda era un borrador, folio 101, porque había recibos para anulaciones y pendientes de cobro, son correos que mandó a la directora. Como le habían retirado las claves no podía entrar a su cuenta para liquidar. Tenía un crédito abierto con cajamar aceptado para saldar la deuda (folio 103). Dice que había que descontar también sus comisiones, IRPF, etc, que confió en la directora al firmar en que después se liquidaría. Faltaba descontar los recibos de banco y los pagos a cuenta que había hecho. Negó que la directora, Sra. Gema, le hubiera punteado los recibos. No le trajo las pólizas ni los recibos. Pensaba que era seis o siete mil euros. Le dieron su cartera a otro agente y Hacienda le descontaba. Hay pólizas de sus clientes que las ha cobrado otro agente y la compañía. El pagar con pagaré o talón era habitual, hoy en día no, pero antes era así. Hizo el pagaré el día antes del primer reconocimiento y luego el día 20 le llevó otro, pero ya le dejaron sin trabajar.

De la documental propuesta destacamos:

1) documento 1 de la querella, folio 30 y ss, contrato de agencia de 26 de junio de 2001, entre PATRIA HISPANA, S.A. y Luis Pedro por el que, entre otras obligaciones, el artículo 7º, que el agente deberá remitir dentro de los ocho primeros días de cada mes la documentación contable que se haya producido el mes anterior, compuesta de los avisos de recibos de prima cobrados, justificantes de siniestros pagados o recobrados, y cualquier otro cobro o pago autorizado. Y que el agente deberá remitir un cheque por el importe líquido que resulte de la mencionada documentación. En base a estos documentos, la entidad confecciona un movimiento de cobros y pagos y el resumen correspondiente, cuyo último documento debe firmar el agente. El Agente nunca deberá retener por ninguna causa ni motivo el saldo o parte del mismo, ya que las cantidades cobradas por cuenta de la entidad constituyen un depósito intangible que, en todo momento, debe estar a disposición de la entidad. Los recibos del primer período no pueden mantenerse pendiente de cobro por tiempo superior a 30 días y los siguientes por tiempo superior a 60 días a partir de la fecha de su vencimiento. En dichos plazos el agente está obligado a formalizar pólizas y cobrar los recibos, remitiendo las pólizas y avisos de cobro en la documentación contable y, transcurridos los plazos indicados, debe devolver a la entidad los recibos que no haya podido cobrar.

2) Documento 2 de la querella (folios 43 a 45) que incluye relación de recibos cobrados y pendientes a 16 de noviembre de 2012 y en el que se fija como 'Total deuda' 49.936,58.-€ que resulta de sumar los conceptos de 'total deuda recibos' y 'saldo del mes de octubre' (folio 45). En ese documento, se señala que los recibos cobrados a noviembre de 2012 ascienden a 45640,32.-€ antes de aplicar la comisión del agente y la retención de impuestos, por lo que el saldo es de 41.200,84.-€. A dicha cantidad suma la correspondiente a recibos pendientes de cobro en poder del agente y resta los pendientes de cobro por transferencia bancaria y de abono directo por el cliente. Y le suma el saldo pendiente del mes de octubre.

3) Documento 3 de la querella (folio 47), reconocimiento de deuda, fechado el 20 de noviembre de 2012 por el que Luis Pedro reconoce adeudar a PATRIA HISPANA ,S .A. DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de 49.936,58.-€) 'en concepto de primas cobradas a los asegurados por las pólizas de seguro emitidas por Patria Hispana, S.A. a la emisión de este documento'. En la misma fecha, D. Luis Pedro entrega un pagaré por importe de 11.069,04.-€) con vencimiento el 30 de noviembre de 2012. Copia de impresión de gastos de devoluión pagaré de fecha 4 de diciembre de 2012 (folio 50).

4) adjunto a los folios 75 y ss (declaración de representante legal de la querellante) original del pagaré y de devolución del mismo.

5) Folios 78 a 80, documento de relacion de recibos cobrados por el mediador y no liquidados a Patria Hispana a fecha 31 de diciembre de 2012 cuyo resultado es el que sigue: 'Total a liquidar: 43.432,37.-€', 'comisiones por recibos de banco cobrados por Patria Hispana, 154,46.-€'; 'recibos en poder del mediador pendientes de liquidar a Patria Hispana, 382,20.-€', 'transferencias recibidas por Patria Hispana para e pago de recibos físicos, 704,63.-€', 'saldo del mes de octubre sin liquidar por el mediador 1859,76.-€'

6) Folio 99 (doc. 1 aportado por querellado), reconocimiento de deuda, fechado el 6 de noviembre de 2012 que realiza el Sr. Luis Pedro 'en concepto de primas cobradas por las pólizas de seguro emitidas por Patria Hispana, S.A. de Seguros y Reaseguros, y no abonadas a la emisión de este documento y según la relación y documento adjunto, demás del saldo contable a cierre de noviembre...' por importe de 38.006.-€.

7) Folios 100 y 101, cartas firmadas por el querellado y dirigidas a Patria Hispana. Una de fecha 29 de noviembre de 2012 en la que solicita no se proceda al cobro del pagaré adjunto al reconocimiento de deuda de 20 de noviembre de 2012. La segunda, en contestación a burofax en el que indica que el reconocimiento de deuda de 20 de noviembre de 2012 se quedó que era un borrador ya que quedaban recibos pendientes y que han sido anulados y agradecerá se realice uno nuevo con la cantidad actualizada. De ninguno de estos documentos consta diligencia de envío o de recepción por el destinatario.

8) Folios 103 a 11, copias impresas de correos electrónicos dirigidos por el querellado, Sr. Luis Pedro a la Delegación de Barcelona: Gema en los que solicita actualización de cantidad debida con el descuento de pólizas devueltas, comisiones cobradas por banco y recibos cobrados por transferencia. También que le resulta imposible relacionar los recibos a descontar por no tener acceso al programa de la compañía desde el 26 de noviembre de 2012.

9) Folios 1135 a 1141, informe pericial de D. Cornelio que concluye que, en relación a las pólizas e importes incluidas en el reconocimiento de deuda de 16 de noviembre de 2012, la deuda pendiente es de 6346,66,.€.

10) Folios 1240 a 1257, informe pericial de D. David que concluye que la deuda pendiente de pago es de 44.815,24.-€, respecto del objeto del informe pericial que, según dice es: 'la realización de un informe pericial que identifique el importe reclamado por PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS ( en adelante PATRIA HISPANA, S.A.) a Don Luis Pedro correspondiente a recibos de prima de los meses de noviembre y diciembre de 2012, que han sido cobrados por el Sr. Luis Pedro y no liquidados a PATRIA HISPANA, S.A.

De la valoración conjunta de los medios de prueba reseñados resulta con claridad que el acusado, Sr. Luis Pedro, trabajaba como agente de seguros para la querellante PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, en virtud de un contrato de 26 de junio de 2001, y que, en su aplicación, cobraba primas de seguro de los tomadores en efectivo a través de la entrega de un recibo en soporte 'físico' que así se contabilizaba en su cuenta con la aseguradora. Y que mensualmente debía remitir una documentación contable dando cuenta de los recibos cobrados, así como otras liquidaciones y pagos que debía realizar en representación de la entidad aseguradora. También que por su trabajo era remunerado mediante comisión sobre las primas y pólizas suscritas. Igualmente que las liquidaciones se solían hacer mediante cheque o pagaré para ingreso en la cuenta de la compañía y que el acusado, con acuerdo de la compañía, las solía hacer a unos sesenta días. Así lo dijo él, lo vino a reconocer el testigo Sr. Benjamín y resulta de la propia documentación aportada por la querellante, folios 1201 a 1205, en los que figura fecha de recibo y fecha de cobro, y se observa que los recibos de marzo constan cobrados en mayo. En el mes de noviembre de 2012 y a raíz de mantener un pendiente de liquidación muy alto, derivado según resulta de la declaración del acusado de un período de dificultad personal con una enfermedad de una hija, se decide hacer una liquidación del estado de cuentas, para lo que la directora de zona se desplazó hasta el despacho del acusado y se hizo una relación de recibos pendientes de liquidación entre los que estaban tanto los ya cobrados por el acusado como los pendientes de gestionar el cobro. El saldo de unos y otros, más el pendiente del mes de octubre, dio lugar a la cuantificación de 49 936,58.-€, que el acusado reconoció deber a la compañía y que fue la base de la querella penal. El acusado siempre ha reconocido que existen cantidades correspondientes a las primas de recibo que no ha retornado o liquidado con la aseguradora si bien niega que sean todas las incluidas en la relación que se acomapaña con la querella y se acoge a la conclusión del dictamen pericial del Sr. Cornelio a la que más adelante nos referiremos. En todo caso, y sin perjuicio de la cuantificación en la que ahora entraremos, lo cierto es que puede y debe declararse probado que el acusado, en virtud del contrato de agente de seguros para PATRIA HISPANA, S.A. cobró primas de los clientes que no ha liquidado a la aseguradora. Esperaba que se le hiciera un plan de pagos y poder liquidar a partir de la continuidad en el trabajo. También podemos dar por concluido, porque así lo ha dicho no sólo el acusado sino también los responsables contable y directora de zona de la entidad aseguradora, que a partir del 20 de noviembre de 2012 el acusado no pudo continuar con su actividad para la aseguradora puesto que se le retiraron las claves y el acceso a cuenta. En la práctica no pudo operar ya en noviembre y diciembre. Este punto es relevante por lo que se refiere a la gestión de los recibos de estos meses en la medida en que no puede atribuirse el cobro de los mismos si realmente no tenía la posibilidad de hacerlo. Dicho de otro modo, por más que se le entregaran antes, tal y como declaró el Sr. Benjamín, si el vencimiento era en noviembre o diciembre no puede imputarse el cobro al acusado. Es decir, no puede considerarse probado que el perceptor de las primas de seguro abonadas por los tomadores fuera él. Los testigos reconocieron que encargaron a otros agentes la gestión de recibos pendientes del acusado y que hubo anulaciones y pagos por transferencia posteriores, así como la retirada de las claves y el acceso a la cuenta. De ahí que, aun cuando en noviembre estuviera el Sr. Luis Pedro en posesión de recibos físicos con vencimiento de noviembre y diciembre y éstos estuvieran pendientes de liquidación, no puede alcanzarse convicción de que efectivamente percibiera su importe.

De ahí que la Sala llegue a la conclusión de que el importe del que se habría apropiado (en sentido técnico penal) el acusado, y que corresponde a importes de primas de pólizas de seguro de la querellante abonados por los tomadores al Sr. Luis Pedro en calidad de agente es el que se identifica en los folios 44 y45 como 'total recibos cobrados', 41.200, 84.-€, una vez descontadas comisión y retenciones. A dicha cantidad ha de restarse el importe de 174,29.-€ por ser un recibo 'cliente' (recibo número NUM000, póliza NUM001). Esta modalidad de recibio, según manifestó el testigo Sr. Benjamín, al igual que la modalidad 'banco' no pasaba por el agente de seguros, luego no fue cobrado por el acusado. De este modo, se fija el importe apropiado en 41,026,55.-€. Una cosa es lo que el acusado 'deba' a la entidad aseguradora querellante y otra qué es lo que puede considerarse que se apropió. De ahí que, de la liquidación presentada, debamos deducir los recibos pendientes a 16 de noviembre de 2012 pues, como resulta de la titulación, estaban pendientes de ser cobrados. De hecho, algunos de ellos, fueron efectivamente anulados y se rectificó por la propia entidad aseguradora en una segunda liquidación, posterior al reconocimiento de deuda, folio 79. Por ello, tampoco podemos considerar objeto de 'apropiación' en la medida en que no es posible establecer que el acusado gestionara el cobro de tales recibos, todos los que se recojen como cobrados y no liquidados a fecha de diciembre de 2012 (folios 78 y 79), pues los posteriores a 20 de noviembre de 2012 ni fueron reconocidos como cobrados por el acusado y no están incluidos en el reconocimiento de deuda ni puede establecerse que los gestionara pues no pudo seguir operando para la querellante.

Aun cuando el acusado, Sr. Luis Pedro, discrepe de la liquidación del pendiente que efectúa la querellante, lo cierto es que ha reconocido su firma y que aceptó la relación que soporta el documento de reconocimiento de deuda. Por ello, aun cuando luego haya negado que éste fuera el total a liquidar, no se ha practicado prueba alternativa. En este sentido, también ha reconocido que ya anteriormente la compañía le prestó dinero y le permitió liquidar a noventa días en lugar de a sesenta lo que implica un reconocimiento de existir un pendiente indeterminado de primas cobradas y no reembolsadas a la aseguradora. La existencia de una relación cerrada y documentada lleva a la Sala a tener la misma (folios 44 y 45) como válida y acreditativa. Se apoya la Sala también en el informe y aclaraciones del perito judicial Sr. Cornelio, quien dijo haber realizado la comprobación entre las pólizas y el importe de los recibos, siendo consistente la cantidad generada y reclamada por la compañía. Luego si, como dijo el perito, es consistente, la existencia de las pólizas y la deuda que generan, así como el acusado reconoce haberlas cobrado, la Sala alcanza convicción de que efectivamente las cobró. El acusado indicó que parte de los recibos no los cobró y no los gestionó porque le quitaron las claves, hecho también afirmado por los testigos y de ahí que la Sala excluya los relacionados como pendientes de cobro e incluidos en el documento de reconocimiento de deuda. Sin embargo, la Sala no puede atender a la liquidación efectuada por el perito Sr. Cornelio en cuanto vino a decir que aplicó al balance y a la deuda generada todos los pagos realizados por el acusado a PATRIA HISPANA, S.A. en el período entre junio y noviembre de 2012, pero sin comprobar la correlación entre las pólizas relacionadas (folios 44 y 45) y los pagos. Es decir, no verificó si los pagos se correspondían a las pólizas objeto del pleito. Y el testigo Sr. Benjamín sostuvo que ya se había producido una liquidación anterior y que los pagos que fue haciendo el acusado entre junio y noviembre se corresponden a dicha liquidación anterior y no a las pólizas y recibos relacionados a los folios 44 y 45. La Sala, en coherencia, estima más adecuado en este punto el criterio del perito de la querellante Sr. David, en la medida en que si en noviembre de 2012 el Sr. Luis Pedro reconoce

haber cobrado un recibo de una póliza y adeudarlo a la aseguradora es porque estaba pendiente y no pagado.

Sobre la liquidación, a efectos de la acusación por el delito de apropiación indebida nos centramos en aquello que cobró en concepto de primas antes de noviembre y no entregó a la entidad aseguradora. Sólo en cuanto a cantidades pericibidas y no entregadas, pues sólo éstas pueden ser objeto de apropiación por parte del agente. No pueden considerarse objeto de apropiación las cantidades correspondientes a recibos en poder del acusado y pendientes de cobro del cliente pues la obligación de entrega de la prima surge si es pagado.

SEGUNDO.- Sobre el delito de apropiación indebida.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, eliminó la calificación de los hechos como delitos de estafa y se concretó en recibos de junio a noviembre de 2012 y calificó los hechos como delito de apropiación indebida.

Sobre el delito de apropiación indebida. Son elementos que deben concurrir en este tipo delictivo, de acuerdo con la jurisprudencia tradicional y consolidada:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa.

c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical sobre la cosa.

d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recuerda la STS de 26 de abril de 2013, manifiesta que 'En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP (LA LEY 3996/1995) , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido . La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio - puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero (LA LEY 1174/2009) ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 17 de junio ) .'

Y en cuanto 'a los títulos títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).'

Cuando el objeto del contrato es un bien fungible, como el dinero, la jurisprudencia ha venido caracterizando la apropiación indebida en la modalidad de 'distracción' que, en palabras de la STS 162/2008, de 6 de mayo, 'tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entre a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P.'

En el caso presente, el acusado tiene la vinculación contractual de agente de seguros, que le encomienda la gestión de los productos y cobro de las primas de la aseguradora, y la obligación de efectuar una liquidación mensual, descontada la comisión que le corresponde, determinando el saldo favorable a la querellante. Y se establece en el contrato que dicho saldo, las cantidades de primas y otros cobros que el agente realiza por cuenta de la aseguradora constituye un depósito intangible que siempre debe estar a disposición de la entidad. Por lo tanto se trata de cantidades dinerarias líquidas y determinadas que tienen un destino concreto y determinado. Y el acusado no se lo dio, amparado en una necesidad personal relacionada con la salud de su hija, pero desde luego no aquel a que venía obligado por su relación contractual.

El que pudiera existir una pendencia de otras cantidades a liquidar no excluye la tipicidad de los hechos pues 'no queda desvirtuado el mencionado delito por el hecho de que, además de cobrar a los clientes, pagara siniestros de la propia compañía tras la autorización de ésta, ya lo hiciera con fondos específicos enviados por la empresa o con lo que pudiera tener de los recibos y pólizas cobrados o incluso aunque alguna vez adelantara dinero suyo para esos pagos (lo que alega el recurrente y no ha quedado probado). En todo caso la deuda tenía un origen: el dinero de la sociedad para la que trabajaba como agente, que poseía en calidad de depósito.' ( STS 15 de noviembre de 2000, citada en STS 426/2006).

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida es responsable, en concepto de autor, el acusado, Luis Pedro.

CUARTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6º del Código Penal en atención a la duración del procedimiento, así como paralización para la celebración de juicio oral, de acuerdo con los criterios unificados de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la medida en que la investigación y apertura de juicio oral se prolongó cinco años, y el enjuiciamiento dos años más, lo que supone una dilación en la tramitación, más allá de la complejidad de la causa, que debe calificarse de extraordinaria e injustificada, a que se refiere el Código Penal.

Asimimo, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que alcanza como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). ( STS 504/2013, de 13 de junio)

QUINTO.- El artículo 252 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, remitía para la individualización de la pena a lo dispuesto en los artículos 249 y 250 del mismo texto legal. Ello remite, en atención a la cuantía de lo defraudado a la pena prevista en el artículo 249 CP, de prisión de seis meses a tres años.

No es de apreciación el apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal en relación al delito de apropiación indebida, en cuanto no se ha concretado en que pudiera haber consistido el abuso de relación personal o de credibilidad empresarial. Es pacífica la jurisprudencia al interpretar el apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal respecto del delito de apropiación indebida en la medida en que éste conlleva en su configuración fáctica ya una deslealtad y defraudación de confianza depositada. Por ello, este subtipo agravado es de aplicación muy restrictiva y referido a la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad ( SSTS 610/2018, de 29 de noviembre y 324/2015, de 28 de mayo). Relaciones especiales que no se han puesto de manifiesto en el presente caso en el que, simplemente, consta una relación mercantil entre el acusado y la querellante que se prolongó más de diez años, pero que no puede entenderse afianzada en una especial relación personal.

Teniendo en cuenta lo anterior, y la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, procede la imposición de la pena rebajada en un grado, entre los tres y seis meses de prisión. En este marco, atendida la cantidad defraudada, que se aproxima al límite del subtipo agravado del art. 250.1.5º CP, se estima proporcional la fijación de la pena en cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- La acusación particular formuló acusación por un delito de apropiación indebida y por un delito de estafa del que retiró la acusación en trámite de conclusiones definitivas. En consecuencia, en estricta aplicación del principio acusatorio, procede absolver al acusado del delito de estafa del que inicialmente había sido acusado. Los hechos que parecía relacionar con el citado tipo delictivo de estafa venían referidos al pagaré que el acusado entregó a la firma del reconocimiento de deuda de 20 de noviembre de 2012. La falta de acusación sobre los mismos ha derivado en la omisión de pronunciamiento tanto en la valoración de medios de prueba como de razonamientos jurídicos. Y conlleva, en consecuencia, la omisión de sus consecuencias del impago en materia de responsabilidad civil.

SÉPTI MO.- En materia de responsabilidad civil, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, por el delito de apropiación indebida debe procederse a la restitución, pago o devolución, de las cantidades distraídas y que en el presente procedimiento se han concretado en la cantidad de cuarenta y un mil veintiséis euros y cincuenta y cinco céntimos (41,026,55.-€), a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 123 del Código Penal en relación con art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la imposición de las costas al acusado. No obstante, el juicio oral se ha seguido por la presunta comisión de dos delitos, uno de apropiación indebida y otro de estafa del que la acusación particular retiró la petición de condena en el trámite de conclusiones definitivas. Por ello, al margen de un específico pronunciamiento absolutorio, se estima que la imposición de costas incluye las generadas a la acusación particular, en cuanto obtiene condena por el delito de apropiación indebida, pero en un cincuenta por ciento, en atención a la absolución por el delito de estafa.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE Y CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, a Luis Pedro del delito estafa del art. 248 y 250.1.6º del Código penal por aplicación del principio acusatorio.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pedro como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con art. 249 del Código Penal, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, concurriendo circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a Luis Pedro a pagar a PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de cuarenta y un mil veintiséis euros y cincuenta y cinco céntimos (41,026,55.-€) en concepto de responsabilidad civil derivada de delito.

Se condena a Luis Pedro al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular si bien éstas en un cincuenta por ciento.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casacion ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que deberá, en su caso, prepararse, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.