Sentencia Penal Nº 64/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 355/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JT 91491732

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2014/0469110

Procedimiento Abreviado 355/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 8453/2014

MAGISTRADOS:

DON MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

DON IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 64/2022

En Madrid, a 31 de enero de dos mil veintidós.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias Previas nº 4.877/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito de estafa, habiendo intervenido las siguientes partes procesales: El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública; El acusado D. Virgilio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Buiza Medina y defendido por el Letrado Sr. Carrillo Mir.

Ha sido Ponente el Magistrado Ignacio González Vega, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, numeral 5º, en relación con el artículo 74, apartado 2º, del Código Penal; atribuible al acusado en concepto de autor; con la concurrencia de las circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del número 6º del artículo 21 del Código Penal y la agravante de reincidencia del número 8º del artículo 22 del Código Penal; e interesando la imposición de las siguientes penas: prisión de dos años y diez meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a 'NEXUS COMPUTER, S.L.' en la suma de 78.872'88 euros (60.061'88 euros por el coste de los terminales apropiados por el acusado más otros 15.811 euros de penalización aplicada por la operadora), con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

Segundo.-La defensa del acusado, en igual trámite, negando los hechos de la acusación, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.-Recibida la causa en este Juzgado para enjuiciamiento, se celebró la vista correspondiente el día señalado, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

Primero.-Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Virgilio, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1963, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 6 de febrero de 2012 por un delito de estafa y otro de falsedad documental a las penas de un año y nueve meses de prisión, con suspensión por auto de 11 de mayo de 2012, revocada por resolución de 3 de junio de 2014, y sustituida por dos penas de multa de 7.620 euros cada una, que no constan extinguidas; en fechas comprendidas entre febrero y agosto de 2014, con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, procedió a elaborar una serie de documentos de actas de constitución de diversas asociaciones con designación del mismo como presidente, y a su declaración censal en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria con obtención del N.I.F. Seguidamente procedió a la apertura diversas cuentas corrientes en 'La Caixa', BBVA, Bankia, IberCaja y Banco Popular, a nombre de tales asociaciones, que eran las siguientes: 'Peña Amigos del Barça', 'Asociación de Seguidores del Buen Comer', 'Seguidores del Futbol Sala Nacional', 'Caminantes Fuente del Berro', 'Amigos de la Arquitectura Nacional', 'Amigos de las Casas Rurales de Segovia', 'Caminantes de la Ruta de la Plata', 'Otro Doblete', 'A por la Décima Ya', 'Seguidores de Rossi', 'Seguidores de Jorge Lorenzo', 'Seguidores de Dani Pedrosa', 'Seguidores de Márquez', 'Seguidores de Honda', 'Seguidores de Finito', 'Seguidores de El Juli', 'Seguidores de Talavante', 'Seguidores del Fandi', 'Seguidores de Manzanares', 'Asociación Club Ajedrez San Secundino', 'Asociación Club de Mus Santa Elena', 'Asociación Aficionados al Retiro', 'Asociación Club Ajedrez San Donato', 'Asociación Club de Mus Requena', 'Asociación Club Ajedrez Noriega' y 'Asociación Club Ajedrez Clodoaldo'.

Con tal documentación relativa a las supuestas asociaciones constituidas por el acusado, este se dirigió periódicamente al establecimiento de telefonía móvil sito en la calle Alcalá, nº 295 de Madrid, regentado por Dª Fidela y Dª Luisa , como gerentes de 'NEXUS COMPUTER, S.L.', distribuidora de 'Vodafone, S.A.', donde suscribió por sí y en algunas ocasiones por otro individuo a su encargo, sucesivos contratos, en fechas 3, 13, 28 y 31 de marzo; 2, 7, 14, 16, 24 y 28 de abril; 14, 16, 20, 21 y 30 de mayo; 10, 11 y 12 de junio; 8, 9, 29 y 30 de julio y 1 y 8 de agosto de 2014, a nombre de las ficticias asociaciones que representaba, consiguiendo un total de 153 terminales móviles, al serle entregados entre cinco y siete teléfonos de precios aproximados de 500 euros, con cada suscripción de contrato con permanencia, con pago inicial de unos 50 euros y aplazamiento del resto de su importe, cuyas cuotas nunca tuvo intención de abonar el acusado, que hizo suyos para la obtención de ilícito beneficio económico, los teléfonos fraudulentamente adquiridos con la falsa apariencia de las asociaciones constituidas.

Segundo.-El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el auto de fecha 17 de abril de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid por el que se decreta su detención y presentación en dicho órgano judicial hasta el auto de fecha 29 de septiembre de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid que deja sin efecto la rebeldía del acusado.

Fundamentos

Primero.-Resulta prioritario llevar a cabo el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio, otorgando la tutela judicial efectiva que las partes se merecen, posibilitando el acceso a los recursos, si a ello hubiera lugar.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, se destacan como relevantes para el contenido de esta resolución los siguientes medios probatorios: La declaración del acusado, las testificales del agente de la Policía Nacional con carné profesional nº NUM001; las entonces administradoras de la entidad 'NEXUS COMPUTER, S.L.', Dª Fidela y Dª Luisa; y de los comerciales D. Baltasar, Dª Joaquina y Dª Juana, así como la documental obrante en las actuaciones y que se da por reproducida.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( STC 229/1984, de 1 de diciembre).

En el caso objeto de enjuiciamiento, comenzaremos señalando -como hace el Letrado de la defensa- que la prueba documental es abrumadora. A Virgilio se le acusa de haber efectuado un total de 153 contratos de alta de líneas telefónicas en el establecimiento regentado por las hermanas Fidela y Luisa, como gerentes de la compañía 'NEXUS COMPUTER, S.L.', distribuidora de 'Vodafone, S.A.'. Obran en las actuaciones una serie de documentos consistentes en: actas de constitución de diversas asociaciones con designación del mismo como presidente -y representante-, figurando una serie de nombres de los participantes que en algunos casos se repiten, el número de la calle del domicilio social o el nombre del secretario, como indica el funcionario policial que instruyó el atestado. Dichas asociaciones resultan ficticias habida cuenta de que no desarrollan ninguna actividad no generan beneficios ni gasto alguno. Según observa Vodafone, los indicios que presenta de estar manipulada la documentación aportada en relación con las actas de constitución de dichas asociaciones en que se repiten en todos los casos datos como fecha de constitución, nombre de los asistentes, resultados de las votaciones, estatutos, presidente y vocales, o la errata consistente en marcar los puntos de los estatutos 5 y 6, ambos como 5; su declaración censal en la AEAT con obtención del N.I.F; cuentas corrientes en 'La Caixa', BBVA, Bankia, IberCaja y Banco Popular, a nombre de las referidas asociaciones. Con la firma de los citados contratos consiguió un total de 153 terminales móviles, de precios aproximados de 500 euros, con cada suscripción de contrato con permanencia de 24 meses, con pago inicial de unos 59 euros, aproximadamente, y aplazamiento del resto de su importe mediante subvención de la distribuidora junto con la factura correspondiente. 'VODAFONE, S.A.' comunica a las gerentes de 'NEXUS COMPUTER, S.L.' que todas las líneas contratadas se encuentran impagadas.

La operadora 'VODAFONE, S.A.' señala en su escrito de fecha 31 de marzo de 2015 (folios 264 y siguientes) que tiene suscrito un contrato de agencia/distribución con 'NEXUS COMPUTER, S.L.', en virtud del cual esta entidad se compromete a captar clientes para que se den de alta en servicios de telecomunicaciones prestados por aquella a cambio de una comisión. Y no renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por los perjuicios económicos causados. Obra un CD aportado por 'VODAFONE, S.A.' (folio 284) con un listado de líneas telefónicas contratadas a nombre de unas asociaciones cuyo administrador es el acusado. Figura el N.I.F., número de cuenta cliente Vodafone, nombre y dirección de la asociación, cuenta bancaria, número de teléfono, fraude contratado, fecha de alta, IMEP, así como los datos del agente/distribuidor de Vodafone que ha tramitado las altas. Gran parte de esas líneas fueron contratadas en un punto de venta de agente/distribuidor, en concreto 'NEXUS COMPUTER, S.L.'.

El acusado, en su declaración, niega ser la persona que figura como presidente de dichas asociaciones, desconociendo el motivo por el que aparece su nombre en las actas de constitución. También niega haber suscrito los contratos. Se le exhiben algunos de ellos, manifestando que la firma que obra se parece a la suya pero que no lo es, y en otros casos ni se le parece. La persona que figura en algunos de los contratos, Esteban, es un conocido suyo de Benavente que estuvo en su domicilio en muchas ocasiones y que físicamente guarda un parecido con el declarante -según indica él mismo-.

Entendemos, sin embargo, que no hay duda alguna en cuanto a la identidad del acusado como la persona que contrata de modo fraudulento en repetidas ocasiones con la operadora. Es él quien se persona en el establecimiento comercial con la documentación requerida, contrata los terminales, desconociéndose el destino de los mismos. Las contrataciones fueron realizadas por los tres empleados del establecimiento y que han declarado como testigos en el acto del plenario. Los tres comerciales, de modo espontáneo, reconocen al acusado como la persona que suscribió dichos contratos, bien en la propia sala de vistas bien en la sala de espera antes de entrar a juicio. Entre la documentación aportada, figura en el folio 117 una fotocopia del D.N.I. del acusado. Los testigos declaran que en la contratación el acusado aportaba su D.N.I. original y se comprobaba su identidad así como que esta coincidía con la documentación aportada. Dada la frecuencia con la que acudía al establecimiento y contrataba era de sobra conocido por los empleados de la empresa distribuidora.

Ninguna prueba se ha aportado que avale la versión del acusado sobre la suplantación de su identidad o la falsificación de su firma.

En definitiva, estamos ante pruebas válidas, suficientes y racionalmente valoradas que han respaldado la posición de la acusación pública, y cuya validez se aprecia tras la contradicción; cuando en el proceso ha habido una actividad probatoria de cargo, producida con todas las garantías procesales y en base a ella el juzgador dicta el fallo condenatorio, ello en modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1999).

En consecuencia, se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este juzgador albergue duda alguna sobre la participación de este en el hecho y su intención delictiva.

Segundo.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248, apartado 1º, y penado en el artículo 250, apartado 1º, numeral 5º, en relación con el artículo 74, apartado 2º, del Código Penal.

El tipo de la estafa exige como elementos que concurren en este caso:

a) Un engaño precedente o concurrente, factor nuclear, que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

b) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones.

c) El engaño origina o produce un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente. El engaño determina el vicio de voluntad que provoca el desplazamiento patrimonial que le subsigue. La importancia del error como estado espiritual de la víctima, debe valorarse desde la doble perspectiva de que la configuración típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como causa del traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

e) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

f) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio.

Se discute por la defensa que la suficiencia del engaño ya que -a su juicio- los comerciales no adoptaron la más mínima cautela sobre quién suscribía los contratos, dado su volumen, dejándose llevar, únicamente, por el ánimo de lucro.

Como señala el ATS 925/2021, de 30 de septiembre, 'tampoco se advierte circunstancia alguna que permita sustentar la pretendida ausencia de idoneidad del engaño desplegado o la falta de diligencia en el sujeto pasivo capaz de excluir su responsabilidad, en tanto que, igualmente hemos declarado 'respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1.243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo, recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.' ( STS 306/2018, de 20 de junio)'.

En definitiva, y a la vista de la Jurisprudencia expuesta, podemos concluir que se dio el elemento exigido por el tipo penal de la estafa, del 'engaño bastante'. El acusado logró su objetivo, y en modo alguno puede calificarse de engaño de burdo el empleado por aquel. La operadora se percató del fraude cuando el acusado dejó de pagar las primeras facturas, dato que no tenía porque conocer el distribuidor.

Estaríamos en presencia de una estafa continuada toda vez que, según el artículo 74 del Código Penal, concurren los siguientes elementos: a) en la parte objetiva, pluralidad de hechos diferenciables entre sí, que se enjuician en un mismo proceso; b) como elemento subjetivo, se admiten dos modalidades: dolo único que implica una misma intención y, por tanto, unidad de resolución y de propósito, en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente, dolo conjunto, o que surge siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo, dolo continuado; c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una identidad o semejanza del bien jurídico atacado; d) homogeneidad en el 'modus operandi', en el modo de atentar contra el bien jurídico; e) identidad del sujeto infractor y, f) conexidad o proximidad espacio temporal, de modo que haya un razonable marco unificador y que no haya transcurrido un tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas.

En este caso, concurren en la conducta del acusado todos los elementos descritos como para apreciar la continuidad delictiva en las conductas defraudatorias.

El numeral 5º del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal se refiere a que 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'. En este caso, supera dicha cantidad.

Tercero.-El acusado es responsable en concepto de autor del delito antes expresado, de conformidad con el artículo 28 del Código Penal, por su participación material y directa en los hechos enjuiciados.

Cuarto.-Concurren las circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del número 6º del artículo 21 del Código Penal y la agravante de reincidencia del número 8º del artículo 22 del Código Penal.

Quinto.-De conformidad con el apartado 1º del artículo 250 del Código Penal, el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Y según el apartado 2º del artículo 74 del Código Penal, en los supuestos de continuidad delictiva -como el que nos ocupa-, 'si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

La STS de 2 de junio de 2009 recuerda que en esa individualización de la pena deben tenerse especialmente en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras, son los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. En cuanto a los caracteres del hecho (mayor o menor gravedad), el Legislador ha puesto de manifiesto su doble consideración de acto personal y resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, pues la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida en que lo haga la cantidad del injusto, afectando a la mayor o menor reprochabilidad que merezca: al establecer el marco penal abstracto, el Legislador ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, por lo que la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo, indirecto o eventual); b) De las circunstancias concurrentes en el mismo que, sin llegar a cumplir con los requisitos de las circunstancias atenuantes o agravantes genéricas o específicas, modifiquen el desvalor de la acción o del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad o responsabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; y d) De la mayor o menor gravedad del mal causado por el injusto culpable y de la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

En el caso enjuiciado partiendo del marco señalado y de los criterios de individualización anteriormente expuestos, a continuación deben operar los artículos 70 y 66, apartado 1º, regla 7ª, del Código Penal, al concurrir atenuantes y agravantes, los tribunales 'las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior'.

Aquí, teniendo presente la suma defraudada que supera sin duda los 50.000 euros, aun cuando esté pendiente de liquidación; los antecedentes penales del acusado; las fechas en las que tuvieron lugar los hechos y las dilaciones sufridas en la tramitación del procedimiento, resulta procedente imponer las siguientes penas: prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses.

Además, la pena de prisión lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56, apartado 1º, núm. 2º, del Código Penal).

El artículo 50 del Código Penal habla de la pena de multa, indicando que dicha pena consiste en una sanción pecuniaria. Los jueces y tribunales motivarán la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito o falta, fijando su importe teniendo en cuenta la situación económica del reo, su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, así como otras circunstancias del reo.

Por su parte, el artículo 53 del Código Penal al hablar de la pena de multa manifiesta que si el condenado no satisficiera la pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La STS 428/2009, de 28 de abril, establece que 'Este Tribunal tiene dicho que, ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros'.

Siendo de aplicación esta doctrina al caso enjuiciado, se le impondrá al acusado la pena de multa en la cuantía de 6 euros/día.

Sexto.-El artículo 109 del Código Penal dice que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.

Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil ex delito, debemos analizar este extremo para poder fundar la pretensión de resarcimiento reclamada en este proceso.

En el caso presente, nos encontramos con la dificultad de identificar al perjudicado y no está determinado el importe de la responsabilidad civil.

Sobre la primera cuestión, en las actuaciones obra un escrito de la compañía 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.' (folios 264 y siguientes), de fecha 31 de marzo de 2015, señalando que tiene suscrito un contrato de agencia/distribución con 'NEXUS COMPUTER, S.L.' (que no figura en las actuaciones), en virtud del cual esta entidad se compromete a captar clientes para que se den de alta en servicios de telecomunicaciones prestados por aquella a cambio de una comisión. Y no renuncia a la indemnización que pudiera corresponderle por los perjuicios económicos causados. También figura un CD aportado por dicha compañía (folio 284) con un listado de líneas telefónicas contratadas a nombre de unas asociaciones cuyo administrador es el acusado. Figura el N.I.F., número de cuenta cliente Vodafone, nombre y dirección de la asociación, cuenta bancaria, número de teléfono, fraude contratado, fecha de alta, IMEP, así como los datos del agente/distribuidor de Vodafone que ha tramitado las altas. Gran parte de esas líneas fueron contratadas en un punto de venta de agente/distribuidor, en concreto 'NEXUS COMPUTER, S.L.'. Igualmente, hay una copia de un escrito dirigido por aquella operadora al Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (folios 279 y siguientes), en cuyas manifestaciones cuantifica el perjuicio sufrido (impago de las facturas por el consumo efectuado a través de las líneas contratadas y el valor de los terminales que remitió Vodafone por tales contrataciones.

'NEXUS COMPUTER, S.L.', por su parte, en el folio 366 de las actuaciones, presenta escrito en donde se considera perjudicado, cifrando el importe de los perjuicios ocasionados en 78.872'88 euros, que hace suyo el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, y que desglosa de la siguiente manera: 60.061'88 euros por el coste de los terminales apropiados por los imputados y 15.811 euros de penalización aplicada por la operadora.

En las actuaciones, como ya hemos advertido, no figura el contrato de agencia/distribución suscrito entre 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.' y 'NEXUS COMPUTER, S.L.' donde se especifiquen los términos derivados del incumplimiento por un cliente del contrato de servicios de comunicaciones móviles pospago microempresas de la operadora (cuyas copias se adjuntan en el procedimiento), quien es, por ejemplo, el titular de los terminales móviles o quien ha de pechar con los perjuicios ocasionados y en qué extensión, incluida la penalización por el incumplimiento del contrato. A título de ejemplo, en el contrato de venta a plazos para clientes empresas (folio 76 de la carpeta de documentación remitida por Nexus), en uno de los acuerdos se establece que 'en caso de la adquisición del/de los terminales se realice por el cliente en un punto de venta de un agente/distribuidor de Vodafone, el cliente consiente que el agente/distribuidor ceda a Vodafone el crédito correspondiente al pago aplazado del/de los terminales objeto del presente contrato'. Tampoco consta documento alguno en las actuaciones que acredite el pago de Nexus a Vodafone de una compensación económica. Ni siquiera hay facturas de adquisición de los terminales móviles por Nexus a Vodafone, del mismo modo que no hay rastro de un supuesto préstamo que tuvo que pedir la distribuidora para hacer frente a los perjuicios sufridos.

Y en relación con la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil, como advierte el letrado de la defensa, no se ha realizado una tasación pericial que pudiera ser sometido a contradicción, constando solamente un listado elaborado por la denunciante donde se especifican las líneas contratadas por las diferentes asociaciones, fecha operación, persona que suscribió dichos contratos, tipo de cliente, el importe de los terminales telefónicos de alta gama (marca y modelo) y la deuda derivada de los impagos por dichos contratos (folios 6 y siguientes).

De la documentación que figura en la causa queda acreditado que el acusado suscribió por sí y en algunas ocasiones por otro individuo a su encargo, sucesivos contratos, en fechas 3, 13, 28 y 31 de marzo; 2, 7, 14, 16, 24 y 28 de abril; 14, 16, 20, 21 y 30 de mayo; 10, 11 y 12 de junio; 8, 9, 29 y 30 de julio y 1 y 8 de agosto de 2014, a nombre de las ficticias asociaciones que representaba, en el establecimiento de telefonía móvil sito en la calle Alcalá, nº 295 de Madrid, regentado por Dª Fidela y Dª Luisa, como gerentes de 'NEXUS COMPUTER, S.L.', distribuidora de 'Vodafone, S.A.', consiguiendo un total de 153 terminales móviles, al serle entregados entre cinco y siete teléfonos de precios aproximados de 500 euros, con cada suscripción de contrato con permanencia, con pago inicial de unos 50 euros y aplazamiento del resto de su importe, cuyas cuotas nunca tuvo intención de abonar, que hizo suyos para la obtención de ilícito beneficio económico, los teléfonos fraudulentamente adquiridos con la falsa apariencia de las asociaciones constituidas.

En base a lo anterior, no resulta procedente hacer pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil.

Séptimo.-Con arreglo al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOSa D. Virgilio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

* Prisión de dos años con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

* Multa de cuatro meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Así como al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-