Sentencia Penal Nº 640/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 161/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 196/06

Rollo de Apelación núm. 161/10

Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 640

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a trece de octubre del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado do núm. 196/06 . Rollo de Sala núm. 161/10, sobre delitos de apropiación indebida y simulación de delito, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Doña Ana María , representada por el Procurador Don Joaquín Sans Bascú y defendida por el Letrado Don Manuel Bernaldo Rusiñol, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L.", representada por la Procuradora Doña María Teresa Aznarez Domingo y defendida por el Letrado Don J.A. Forner Torrego, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal al haber anunciado su intención de formular Voto Particular S.Sª Ilma don Pedro Martín García.

Antecedentes

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 21 de Mayo del 2010, y por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 196/06 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Doña Ana María , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 14 de Julio del 2010, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- El primero de los motivos del recurso de apelación formalizado por Doña Ana María que será objeto de examen es el relativo a la denunciada infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 ap. 2 C.E .), que centra en la no asistencia al acto del juicio oral del Procurador de la querellante, considerando que ello comporta la falta de legitimación de la postulación de la acusación particular por lo que debería haber sido expulsada del proceso, y al no hacerlo así la Juez 'a quo' infringió su derecho a la tutela judicial efectiva. En el "suplico" del escrito de recurso solicita que dado que debe entenderse decaída a la acusación particular deben declararse de oficio las costas procesales correspondientes a la acusación particular, condenándole al pago de las causadas en la primera instancia, así como a las de esta alzada para el caso de actuación en la misma de la referida acusación particular.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que, a falta de la presencia de la persona representada, debe estar presente en la Sala el Procurador/a de la parte de que se trate, como presupuesto de la actuación profesional del Abogado, pero la ausencia de aquél/lla, en cuanto defecto formal, no impide que la correspondiente pretensión sea examinada por el órgano jurisdiccional, pues ello sólo podría tener lugar cuando el defecto formal fuere insubsanable o, en otro caso, no se subsanare por el procedimiento legalmente establecido ( art. 11 ap. 3 L.O.P.J .).

De otra parte, la ausencia de Procurador ninguna indefensión ha causado a la parte hoy apelante, entendida en sentido material y efectivo ( art. 238 núm. 3º L.O.P.J . en relación con el art. 24 ap. 1 C.E .), pues en ningún lugar del recurso aquélla relaciona en que medida tal defecto formal le ha podido producir dicha situación de indefensión, es decir, en que medida aquél le ha impedido u obstaculizado su derecho a alegar y, en su caso, probar en defensa de su postura procesal.

En todo caso, y por exigencias de la buena fe procesal y lealtad que incumbe a todos los Abogados ( art. 542 ap. 2 L.O.P.J . en relación con el art. 11 ap. 1 del mismo cuerpo legal), dicho defecto formal, que la apelante configura como vulnerador de derechos fundamentales, debió plantearse como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio oral ( art. 786 ap. 2 L.E.Crim .), siendo el hecho de su no planteamiento prueba inequívoca de que la apelante no consideraba que el mismo le causara indefensión real y efectiva alguna.

Cuarto . -- El segundo y tercer motivo del recurso de apelación formalizado por Doña Ana María denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente el que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .), y error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez de lo Penal, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para la misma.

De la atenta lectura de los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada se desprende que la Juez 'a quo' ha formado su convicción con relación a la perpetración por la acusada Doña Ana María de los delitos de apropiación indebida y simulación de delito, por los que ha sido condenado en la sentencia de instancia, con base en la denominada prueba de presunciones, indirecta o circunstancial.

Como es de común y general conocimiento la presunción de inocencia puede ser desvirtuada por la denominada prueba de presunciones, indiciaria o circunstancial ( S.S.TC. 174 y 175/1985 y 17/2002 ), habiendo perfilado tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria loa requisitos de la misma.

Así, la S.TC. 17/2002 , proclamó que "la prueba de cargo puede ser, pus, por indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo del delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos : a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano que, en principio, debe quedar explicitado en la sentencia".

Por su parte, la S.TS. 450/2007, de 30 de Mayo , estableció como requisitos de la prueba de presunciones los siguientes :

"a) Pluralidad de los hechos base o indicios.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un hecho único o aislado. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho en el área vedada por el art. 9.3 de la C.E ., salvo cuando por la especial significación del indicio único así proceda, S.TS. 20.1.97 .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo (en el mismo sentido S.S.TS. 1421/2002, de 16 de Marzo y 57/2003, de 23 de Enero , entre otras).

Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentarían los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionada con proximidad a ella.

d) Interrelación.

Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuento forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.

Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. O, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. Y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria ; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del */Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 120.3 de la C.E . y 741 de la L.E.Crim .".

Del examen de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada se desprende que los hechos base sobre los que la Juez 'a quo' ha formulado su juicio de inferencia por lo que respecta al delito de apropiación indebida son los siguientes :

1º) Que las cantidades pagadas por el Sr. Antonio (2.366'40 euros), la Sra. Santiaga (2.361'89 euros), el Sr. Faustino (2.089'93 euros), la Sra. Constanza (2.754'63 euros), el Sr. Maximo (1.305'26 euros) y el Sr. Carlos Antonio , legal representante de la cía. "Ópticas Don. Marí s.L." (600 euros), a la acusada, por operaciones realizadas con la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L." , para la que ésta prestaba sus servicios profesionales, lo habían sido con anterioridad (13 Noviembre 2007, Enero del 2008, 17 Octubre del 2007, Octubre del 2007, antes de la Navidad del 2007 y Diciembre del 2007, respectivamente). Dichas cantidades ascienden a un total de 11.478'11 euros.

Este hecho lo considera probado la Juez de lo Penal con base en pruebas de naturaleza personal practicadas en el acto del plenario, a su presencia y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.O.P.J . y 741 L.E.Crim .), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras), concretadas en las declaraciones de los compradores relacionados en el párrafo anterior, las que apreciadas por la juzgadora de instancia con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, sin que tal valoración convictiva, por haberse realizado como hemos dicho con el inestimable auxilio de la inmediación y no ser contraria a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia humana común pueda ser revisada en esta alzada, según hemos razonado en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

En el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada la Juez 'a quo' también razonó su valoración sobre pagos efectuados a la acusada con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008 por la Sra. María Dolores (1.747'29 euros) y la Sra. Felicisima (2.757'87 euros), que incorporó al apartado primero de los "hechos probados", pero que en modo alguno pueden considerarse así, es decir, no puede considerarse probado que los mencionados pagos se hicieran con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

De la lectura del precitado fundamento de derecho de la sentencia recurrida no se desprende que hubiera sido imposible la comparecencia de las testigos Doña, María Dolores , Sra. Marí Jose Doña. Felicisima , ni que concurriera causa que comportara una extraordinaria dificultad para su comparecencia, por lo que únicamente podía haberse acogido su testimonio en orden a la formación de la convicción de la juzgadora de instancia en el caso de que hubieran comparecido personalmente ante la Juez de lo Penal para prestar declaración, careciendo de eficacia probatoria la lectura de sus declaraciones instructorias, aún cuando dicha lectura hubiera contado, como parece ser así sucedió, con la aquiescencia de todas las partes.

Efectivamente, la posibilidad de formar convicción sobre la base de pruebas testificales prestadas en fase de instrucción exige como requisito material su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral ( S.S.TC. 80/1986 , 153/1997 , 187/2003 y 344/2006 , entre otras muchas).

"Los Tribunales no pueden valerse de las actas sumariales referentes a personas que podrían haber declarado en el acto del juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Crim . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero o se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia, debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación" ( S.TS.882/2008, de 17 de Diciembre ).

Ante la incomparecencia de las testigos más arriba mencionada el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular debió/debieron interesar la suspensión del acto del juicio oral ( art. 746 núm. 3º L.E.Crim .) al objeto de que aquéllas declararan en el acto del juicio oral con sujeción a las prescripciones constitucionales y legales, y al no hacerlo así no puede su testimonio ser suplido por las declaraciones prestadas en fase de instrucción.

2º) Que la acusada, Doña Ana María , en el documento que Don Leandro , al dictado de aquélla, redactó en fecha 29 de Febrero del 2008, hizo constar que las cantidades mencionadas en el ordinal anterior las había cobrado las había cobrado entre los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

Este hecho lo considera probado la Juez 'a quo' por las declaraciones de los testigos Don Leandro y Doña Margarita , en tanto que el hecho de que la firma fuera estampada por Doña Ana María lo fue, además del propio reconocimiento de la misma, por la prueba pericial caligráfica practicada en el acto del juicio oral.

3º) El hecho de la falsedad de la denuncia formalizada por Doña Ana María ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de L'Eixample, de Barcelona el día 9 de Febrero del 2008 relativa al robo sufrida por la misma el día anterior en las dependencias de la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L.", en el que los asaltantes se habían llevado las cantidades más arriba relacionadas, que se encontraban en sus respectivos sobres, así como las correspondientes facturas, facturas que abandonaron y que permitieron la confección del documento de fecha 29 de Febrero del 2008 más arriba aludido.

Pues bien, de los tres hechos base precedentemente relacionados y que sirvieron para fundamentar el juicio de inferencia de la Juez 'a quo' debe desestimarse el tercero, es decir, el de la falsedad de la denuncia formulada por Doña Ana María en 9 de Febrero del 2008 ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de L'Eixample, de Barcelona, y ello porque este hecho, declarado probado en la sentencia apelada, no fue declarado así por prueba directa, sino asimismo por prueba indiciaria, y ya hemos visto más arriba la exigencia jurisprudencial, derivada de la propia naturaleza de la prueba de presunciones, indiciaria o circunstancial, de que los hechos base estén probados por pruebas directas ( S.S.TS. 1421/2002, de 16 de Marzo ; 57/2003, de 23 de Mayo y 450/2007, de 30 de mayo ).

Así las cosas, sólo podremos operar con dos hechos base, el primero, que las cantidades abonadas por Sr. Antonio , Sra. Santiaga , Sr. Faustino , Sra. Constanza , Maximo y el legal representante de la cía. "Ópticas Marí S.L." (600 euros), lo fueron con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008 y, en segundo lugar, que en el documento redactado en 29 de Febrero del 2008 para la compañía de seguros por la acusada ésta manifestó que le habían sido entregadas precisamente los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

De los dos hechos precedentemente descritos se desprende de manera directa que Doña Ana María tras de recibir las cantidades que representaban el precio de los objetos adquiridos por las personas más arriba mencionadas no lo había entregado a la cía. "Seguridad Internacional MS; S.L.", toda vez que aquélla tenía instrucciones de entregar cada mañana a Don Leandro o a Doña Margarita las cantidades recibidas el día anterior, hecho que la Juez de lo Penal consideró probado por las declaraciones del Sr. Leandro y la Sra. Margarita , así como por la de Doña Ruth , según explica en el último párrafo del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es cierto que, por regla general, lo razonado en el párrafo precedente bastaría para considerar probado el delito de apropiación indebida, pero en el presente caso la acusada pretende justificar el retraso en la entrega a la empresa de las cantidades percibidas de determinados clientes alegando padecer problemas de memoria, habiendo quedado probado por la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por el Médico Forense Don Rubén y la Dra. Doña Reyes , hecho admitido por la Juez de instancia (fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada), si bien ésta rechaza que dicho problema haya tenido ninguna relevancia en los hechos de autos, de un lado, porque Doña Ana María en un primer momento no atribuyó la falta de entrega de las cantidades por ella recibidas a ningún problema de memoria, sino que afirmó rotundamente que las mismas las había percibido entre los días 7 y 8 de Febrero del 2008 y, de otro lado, porque no existe prueba alguna que las pérdidas de memoria que sufre le lleven a faltar a la verdad, como ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento, motivación razonable y acorde a parámetros de logicidad y racionalidad, así como a las máximas de la experiencia humana común, razón por la cual son asumidas íntegramente por este Tribunal.

Si a todo lo hasta aquí razonado sumamos que la acusada nunca ha pretendido justificar su inicial declaración de haber cobrado algunas de las cantidades sustraídas en el presunto robo por ella sufrido aduciendo que, efectivamente, las había cobrado con anterioridad, olvidándose de su entrega, y aprovechando la perpetración de aquél para intentar ocultar su olvido a los ojos de la empresa forzoso será concluir, lógica y racionalmente, conforme a las máximas de la experiencia humana común y unívocamente, que Doña Ana María se apropió indebidamente de las cantidades pagadas por Don. Antonio , Doña. Santiaga , Don. Faustino , Doña. Constanza , Don. Maximo y los 600 euros entregados en el mes de Diciembre del 2007 por Don. Carlos Antonio , en su calidad de legal representante de la cía. "Ópticas Dr. Marí S.L.".

En resumen, y por lo que respecta al delito de apropiación indebida procede la desestimación del recurso de apelación formulado por Doña Ana María , si bien limitando la cantidad apropiada por ésta a los 11.478'11 euros cobrados de los clientes más arriba relacionados.

Pasaremos ahora a analizar el delito de simulación de delito por el que igualmente ha sido condenada Doña Ana María .

Por lo que se refiere a este delito la Juez de lo Penal entiende cumplidos los elementos tipicos de la figura y en definitiva la inexistencia del robo que fue denunciado en su dia por la hoy acusada, no solo de la inverosimilitud de la declaración prestada por la hoy apelante en lo relativo a la dinámica del delito de robo con intimidación en las personas que afirmó haber sufrido el día 8 de Febrero del 2008, respecto del cual y de su modus operandi no existe Atestado policial alguno y ofrece, además, unas vagas , contradictorias e inverosimiles descripciones y del hecho acreditado que ha efectuado anteriores denuncias de igual naturaleza que nunca han dado fruto por tener presuntamente lugar ( los robos) hallándose sola y no poder ofrecer dato alguno del o los presuntos autores, sino también de una hecho tan relevante como que el autor inexistente le dijera "abre la caja", es decir, concretamente aquella donde se encontraba el dinero que se afirma sustraido cuando el establecimiento vende precisamente cajas de caudales y que se molestara en abrir los sobres para coger el dinero y devolver los recibos y facturas a la acusada para que pudiera contabilizar precisamente las cantidades sustraidas, lo cual constituye, al parecer mayoritario de la Sala, prueba suficiente para sustentar la sentencia condenatoria que se pronuncia por el tipo penal previsto y penado en el articulo 457 del CP .

Quinto . -- El cuarto motivo del recurso formalizado por Doña Ana María descansa en la necesaria apreciación del primero, pues parte de la declaración en esta alzada del decaimiento del derecho de la acusación particular a haber actuado en tal condición en el acto del juicio oral, presupuesto sobre el que formula su pretensión de que no procede imponerla las costas procesales devengadas por la cía. "Seguridad Internacional SMS S.L.", debiendo declararse de oficio y debiendo condenar a la misma al pago de las costas procesales de la primera instancia y a las del recurso de apelación si procediera a su impugnación.

Pues bien, habiéndose desestimado el primer motivo del recurso deducido por Doña Ana María , cuya estimación constituía el presupuesto necesario para la estimación del aquí examinado, ello comporta su necesaria desestimación.

Sexto . -- Por último, la apelante, con base en el argumento de que la acusadora particular no ha alcanzado su condena por la totalidad de los delitos que le reprochaba, deduce la misma pretensión formulada en el anterior motivo impugnatorio y debidamente relacionada en el precedente fundamento de derecho.

Como es sabido la imposición de las costas procesales a/la acusado/a viene determinada legalmente para el caso que se le declare criminalmente responsable de delito o falta ( art. 123 Código Penal ), por lo que habiendo sido condenada Doña Ana María en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y otro de simulación de delito, absolviéndola del delito de falsedad, es obvia legalmente la procedencia de su condena al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, en tanto procede la declaración de oficio del tercio restante.

El tema impugnatorio radica, de un lado, en la procedencia legal de la condena impuesta a la apelante en la sentencia de instancia de abonar asimismo las costas procesales de la acusadora particular, en la extensión de las dos terceras partes de tales costas y no del 70 % como, sin que este Tribunal acierte a entender el motivo, establece la Juez 'a quo' en el undécimo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y, de otro lado, en la procedencia de la imposición a la acusadora particular de las costas procesales de la primera instancia.

En primer lugar, es de general y común conocimiento que la condena al pago de las costas procesales comprende las devengadas por la acusación particular ( art. 123 Código Penal en relación con el art. 241 núm. 3º L.E.Crim .), criterio sancionado jurisprudencialmente, al considerar que al condenado por un delito deben de imponérsele las costas procesales causadas por la acusación particular, salvo que entre las peticiones de dicha parte y lo aceptado en la sentencia exista una grave disparidad de modo que pueda hablarse en este punto de heterogeneidad ( S.S.TS. 15 Marzo 1990 , 18 Octubre 1993 , 26 Septiembre 1994 y 3 Abril 1995 , . . . ).

La doctrina jurisprudencial en materia de costas de/a la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios : 1º) La condena en costas por delitos perseguibles a instancia de parte, incluye necesariamente las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ) ; 2º) Por lo que respecta a los demás delitos la regla general es la de la inclusión de las costas procesales del acusador/a Particular o el/la actor/a civil ; 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular procede cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua ; 4º) El apartamiento de la regla citada debe ser motivado (por todas S.TS. 15 Abril 2000 ).

Por último, por lo que respecta a la posibilidad legal de imponer las costas procesales a la acusación particular debe recordarse que requiere un obrar temerario o de mala fe ( art. 240 núm. 3º L.E.Crim .) .

Según estableció la S.TS. 497/2003, de 17 de Mayo , "a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes , habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.TS. 71/04 ). Sin embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente".

En el presente caso, las acusaciones formuladas por la acusación particular coincidieron con las deducidas por el Ministerio Fiscal, por lo que, aún teniendo en cuenta la absolución del acusada por el delito de falsedad, es evidente que la conducta procesal de aquélla fue consistente y en nada perturbó el normal desarrollo del proceso, por lo que no cabe apreciar en la misma las notas de temeridad o mala fé exigidas legalmente para la imposición a la misma de las costas procesales ( art. 240 núm. 3º L.E.Crim .).

Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad nos llevan a tomar en consideración que la cia Seguridad Internacional MSM SL no estaba legitimada en su condición de acusadora particular para deducir acusación por el delito de simulación de delito por no ser la titular del bien jurídico protegido en el artículo 457 del CP , por lo que no cabrá incluir en la condena en costas las correspondientes al delito de simulación de delito y si tan solo las correspondientes al delito de apropiación indebida.

El motivo impugnatorio aquí objeto de examen debe ser estimado parcialmente.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Joaquín Sans Bascú, en nombre y representación de Doña Ana María , contra la sentencia dictada en 21 de Mayo del 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 196/06 y en consecuencia revocándola en parte debemos hacer y hacemos los siguientes pronunciamientos:

1º) Debemos condenar y condenamos a la acusada a indemnizar a la cia "Seguridad Internacional MSM S.L." por el delito de apropiación indebida en la cantidad de 11.478,11 euros.

2º) Debemos confirmar y confirmamos integramente la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos sin que haya lugar a incluir en la condena en costas de la primera instancia de la acusación particular las correspondientes al delito de simulación de delito.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 196/06

Rollo de Apelación núm. 161/10

Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona

VOTO PARTICULAR que, al amparo de lo dispuesto en el art. 260 L.O.P.J . formula S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, designado originariamente Magistrado Ponente del presente Rollo de Apelación con relación a la sentencia mayoritaria dictada en el mismo :

S E N T E N C I A NÚM. 640

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a trece de Octubre del dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 196/06 . Rollo de Sala núm. 161/06, sobre delitos de apropiación indebida y simulación de delito, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Doña Ana María , representada por el Procurador Don Joaquín Sans Bascú y defendida por el Letrado Don Manuel Bernaldo Rusiñol, y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L.", representada por la Procuradora Doña María Teresa Aznarez Domingo y defendida por el Letrado Don J.A. Forner Torrego, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . -- Con fecha 21 de Mayo del 2010, y por el Juzgado de lo Penal nº. 11 de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 196/06 , la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . -- Apelada la sentencia por Doña Ana María , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 14 de Julio del 2010, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . -- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionaran.

Segundo . -- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . -- El primero de los motivos del recurso de apelación formalizado por Doña Ana María que será objeto de examen es el relativo a la denunciada infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 ap. 2 C.E .), que centra en la no asistencia al acto del juicio oral del Procurador de la querellante, considerando que ello comporta la falta de legitimación de la postulación de la acusación particular por lo que debería haber sido expulsada del proceso, y al no hacerlo así la Juez 'a quo' infringió su derecho a la tutela judicial efectiva. En el "suplico" del escrito de recurso solicita que dado que debe entenderse decaída a la acusación particular deben declararse de oficio las costas procesales correspondientes a la acusación particular, condenándole al pago de las causadas en la primera instancia, así como a las de esta alzada para el caso de actuación en la misma de la referida acusación particular.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que, a falta de la presencia de la persona representada, debe estar presente en la Sala el Procurador/a de la parte de que se trate, como presupuesto de la actuación profesional del Abogado, pero la ausencia de aquél/lla, en cuanto defecto formal, no impide que la correspondiente pretensión sea examinada por el órgano jurisdiccional, pues ello sólo podría tener lugar cuando el defecto formal fuere insubsanable o, en otro caso, no se subsanare por el procedimiento legalmente establecido ( art. 11 ap. 3 L.O.P.J .).

De otra parte, la ausencia de Procurador ninguna indefensión ha causado a la parte hoy apelante, entendida en sentido material y efectivo ( art. 238 núm. 3º L.O.P.J . en relación con el art. 24 ap. 1 C.E .), pues en ningún lugar del recurso aquélla relaciona en que medida tal defecto formal le ha podido producir dicha situación de indefensión, es decir, en que medida aquél le ha impedido u obstaculizado su derecho a alegar y, en su caso, probar en defensa de su postura procesal.

En todo caso, y por exigencias de la buena fe procesal y lealtad que incumbe a todos los Abogados ( art. 542 ap. 2 L.O.P.J . en relación con el art. 11 ap. 1 del mismo cuerpo legal), dicho defecto formal, que la apelante configura como vulnerador de derechos fundamentales, debió plantearse como cuestión previa al comienzo de las sesiones del juicio oral ( art. 786 ap. 2 L.E.Crim .), siendo el hecho de su no planteamiento prueba inequívoca de que la apelante no consideraba que el mismo le causara indefensión real y efectiva alguna.

Cuarto . -- El segundo y tercer motivo del recurso de apelación formalizado por Doña Ana María denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente el que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .), y error en la valoración de las pruebas por parte de la Juez de lo Penal, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra absolutoria para la misma.

De la atenta lectura de los fundamentos de derecho segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada se desprende que la Juez 'a quo' ha formado su convicción con relación a la perpetración por la acusada Doña Ana María de los delitos de apropiación indebida y simulación de delito, por los que ha sido condenado en la sentencia de instancia, con base en la denominada prueba de presunciones, indirecta o circunstancial.

Como es de común y general conocimiento la presunción de inocencia puede ser desvirtuada por la denominada prueba de presunciones, indiciaria o circunstancial ( S.S.TC. 174 y 175/1985 y 17/2002 ), habiendo perfilado tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria loa requisitos de la misma.

Así, la S.TC. 17/2002 , proclamó que "la prueba de cargo puede ser, pus, por indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo del delito sino otro intermedio que permite llegar a él por inferencia lógica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos : a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y b) los hechos constitutivos de delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental, razonado y acorde con las reglas del criterio humano que, en principio, debe quedar explicitado en la sentencia".

Por su parte, la S.TS. 450/2007, de 30 de Mayo , estableció como requisitos de la prueba de presunciones los siguientes :

"a) Pluralidad de los hechos base o indicios.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un hecho único o aislado. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho en el área vedada por el art. 9.3 de la C.E ., salvo cuando por la especial significación del indicio único así proceda, S.TS. 20.1.97 .

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo (en el mismo sentido S.S.TS. 1421/2002, de 16 de Marzo y 57/2003, de 23 de Enero , entre otras).

Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentarían los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionada con proximidad a ella.

d) Interrelación.

Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuento forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia.

Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. O, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. Y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria ; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del */Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 120.3 de la C.E . y 741 de la L.E.Crim .".

Del examen de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia apelada se desprende que los hechos base sobre los que la Juez 'a quo' ha formulado su juicio de inferencia por lo que respecta al delito de apropiación indebida son los siguientes :

1º) Que las cantidades pagadas por Don. Antonio (2.366'40 euros), Doña. Santiaga (2.361'89 euros), Don. Faustino (2.089'93 euros), Doña. Constanza (2.754'63 euros), Don. Maximo (1.305'26 euros) y Don. Carlos Antonio , legal representante de la cía. "Ópticas Dr. Carlos Antonio s.L." (600 euros), a la acusada, por operaciones realizadas con la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L." , para la que ésta prestaba sus servicios profesionales, lo habían sido con anterioridad (13 Noviembre 2007, Enero del 2008, 17 Octubre del 2007, Octubre del 2007, antes de la Navidad del 2007 y Diciembre del 2007, respectivamente). Dichas cantidades ascienden a un total de 11.478'11 euros.

Este hecho lo considera probado la Juez de lo Penal con base en pruebas de naturaleza personal practicadas en el acto del plenario, a su presencia y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps . 1 y 2 L.O.P.J . y 741 L.E.Crim .), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim .), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC. 79/1994 , 123/1997 y 155/2002 , entre otras), concretadas en las declaraciones de los compradores relacionados en el párrafo anterior, las que apreciadas por la juzgadora de instancia con el inestimable auxilio de la inmediación, de la que carece este Tribunal, le merecieron plena credibilidad en orden a la formación de su convicción, sin que tal valoración convictiva, por haberse realizado como hemos dicho con el inestimable auxilio de la inmediación y no ser contraria a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia humana común pueda ser revisada en esta alzada, según hemos razonado en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002 .

En el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada la Juez 'a quo' también razonó su valoración sobre pagos efectuados a la acusada con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008 por Doña. María Dolores (1.747'29 euros) y Doña. Felicisima (2.757'87 euros), que incorporó al apartado primero de los "hechos probados", pero que en modo alguno pueden considerarse así, es decir, no puede considerarse probado que los mencionados pagos se hicieran con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

De la lectura del precitado fundamento de derecho de la sentencia recurrida no se desprende que hubiera sido imposible la comparecencia de las testigos Doña, María Dolores , Doña. Marí Jose Doña. Felicisima , ni que concurriera causa que comportara una extraordinaria dificultad para su comparecencia, por lo que únicamente podía haberse acogido su testimonio en orden a la formación de la convicción de la juzgadora de instancia en el caso de que hubieran comparecido personalmente ante la Juez de lo Penal para prestar declaración, careciendo de eficacia probatoria la lectura de sus declaraciones instructorias, aún cuando dicha lectura hubiera contado, como parece ser así sucedió, con la aquiescencia de todas las partes.

Efectivamente, la posibilidad de formar convicción sobre la base de pruebas testificales prestadas en fase de instrucción exige como requisito material su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral ( S.S.TC. 80/1986 , 153/1997 , 187/2003 y 344/2006 , entre otras muchas).

"Los Tribunales no pueden valerse de las actas sumariales referentes a personas que podrían haber declarado en el acto del juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Crim . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero o se encuentra fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia, debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación" ( S.TS.882/2008, de 17 de Diciembre ).

Ante la incomparecencia de las testigos más arriba mencionada el Ministerio Fiscal y/o la acusación particular debió/debieron interesar la suspensión del acto del juicio oral ( art. 746 núm. 3º L.E.Crim .) al objeto de que aquéllas declararan en el acto del juicio oral con sujeción a las prescripciones constitucionales y legales, y al no hacerlo así no puede su testimonio ser suplido por las declaraciones prestadas en fase de instrucción.

2º) Que la acusada, Doña Ana María , en el documento que Don Leandro , al dictado de aquélla, redactó en fecha 29 de Febrero del 2008, hizo constar que las cantidades mencionadas en el ordinal anterior las había cobrado las había cobrado entre los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

Este hecho lo considera probado la Juez 'a quo' por las declaraciones de los testigos Don Leandro y Doña Margarita , en tanto que el hecho de que la firma fuera estampada por Doña Ana María lo fue, además del propio reconocimiento de la misma, por la prueba pericial caligráfica practicada en el acto del juicio oral.

3º) El hecho de la falsedad de la denuncia formalizada por Doña Ana María ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de L'Eixample, de Barcelona el día 9 de Febrero del 2008 relativa al robo sufrida por la misma el día anterior en las dependencias de la cía. "Seguridad Internacional MSM S.L.", en el que los asaltantes se habían llevado las cantidades más arriba relacionadas, que se encontraban en sus respectivos sobres, así como las correspondientes facturas, facturas que abandonaron y que permitieron la confección del documento de fecha 29 de Febrero del 2008 más arriba aludido.

Pues bien, de los tres hechos base precedentemente relacionados y que sirvieron para fundamentar el juicio de inferencia de la Juez 'a quo' debe desestimarse el tercero, es decir, el de la falsedad de la denuncia formulada por Doña Ana María en 9 de Febrero del 2008 ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de L'Eixample, de Barcelona, y ello porque este hecho, declarado probado en la sentencia apelada, no fue declarado así por prueba directa, sino asimismo por prueba indiciaria, y ya hemos visto más arriba la exigencia jurisprudencial, derivada de la propia naturaleza de la prueba de presunciones, indiciaria o circunstancial, de que los hechos base estén probados por pruebas directas ( S.S.TS. 1421/2002, de 16 de Marzo ; 57/2003, de 23 de Mayo y 450/2007, de 30 de mayo ).

Así las cosas, sólo podremos operar con dos hechos base, el primero, que las cantidades abonadas por Sr. Antonio , Sra. Santiaga , Sr. Faustino , Sra. Constanza , Maximo y el legal representante de la cía. "Ópticas Marí S.L." (600 euros), lo fueron con anterioridad a los días 7 y 8 de Febrero del 2008 y, en segundo lugar, que en el documento redactado en 29 de Febrero del 2008 para la compañía de seguros por la acusada ésta manifestó que le habían sido entregadas precisamente los días 7 y 8 de Febrero del 2008.

De los dos hechos precedentemente descritos se desprende de manera directa que Doña Ana María tras de recibir las cantidades que representaban el precio de los objetos adquiridos por las personas más arriba mencionadas no lo había entregado a la cía. "Seguridad Internacional MS; S.L.", toda vez que aquélla tenía instrucciones de entregar cada mañana a Don Leandro o a Doña Margarita las cantidades recibidas el día anterior, hecho que la Juez de lo Penal consideró probado por las declaraciones del Sr. Leandro y la Sra. Margarita , así como por la de Doña Ruth , según explica en el último párrafo del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Es cierto que, por regla general, lo razonado en el párrafo precedente bastaría para considerar probado el delito de apropiación indebida, pero en el presente caso la acusada pretende justificar el retraso en la entrega a la empresa de las cantidades percibidas de determinados clientes alegando padecer problemas de memoria, habiendo quedado probado por la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral por el Médico Forense Don Rubén y la Dra. Doña Reyes , hecho admitido por la Juez de instancia (fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada), si bien ésta rechaza que dicho problema haya tenido ninguna relevancia en los hechos de autos, de un lado, porque Doña Ana María en un primer momento no atribuyó la falta de entrega de las cantidades por ella recibidas a ningún problema de memoria, sino que afirmó rotundamente que las mismas las había percibido entre los días 7 y 8 de Febrero del 2008 y, de otro lado, porque no existe prueba alguna que las pérdidas de memoria que sufre le lleven a faltar a la verdad, como ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento, motivación razonable y acorde a parámetros de logicidad y racionalidad, así como a las máximas de la experiencia humana común, razón por la cual son asumidas íntegramente por este Tribunal.

Si a todo lo hasta aquí razonado sumamos que la acusada nunca ha pretendido justificar su inicial declaración de haber cobrado algunas de las cantidades sustraídas en el presunto robo por ella sufrido aduciendo que, efectivamente, las había cobrado con anterioridad, olvidándose de su entrega, y aprovechando la perpetración de aquél para intentar ocultar su olvido a los ojos de la empresa forzoso será concluir, lógica y racionalmente, conforme a las máximas de la experiencia humana común y unívocamente, que Doña Ana María se apropió indebidamente de las cantidades pagadas por Don. Antonio , Doña. Santiaga , Don. Faustino , Doña. Constanza , Don. Maximo y los 600 euros entregados en el mes de Diciembre del 2007 por Don. Carlos Antonio , en su calidad de legal representante de la c¿ . "Ópticas Dr. Marí S.L.".

En resumen, y por lo que respecta al delito de apropiación indebida procede la desestimación del recurso de apelación formulado por Doña Ana María , si bien limitando la cantidad apropiada por ésta a los 11.478'11 euros cobrados de los clientes más arriba relacionados.

Pasaremos ahora a analizar el delito de simulación de delito por el que igualmente ha sido condenada Doña Ana María .

Por lo que se refiere a este delito la Juez de lo Penal utiliza un único hecho indiciario, representado por el hecho de que las facturas que se encontraban en los sobres en cuyo interior había el dinero cobrado a los correspondientes clientes aparecieron en el interior de la caja fuerte, hecho indiciario que combina, de un lado, con el hecho ya declarado probado de la apropiación indebida perpetrada por la acusada y, de otro lado, con la inverosimilitud de la declaración prestada por la hoy apelante en lo relativo a la dinámica del delito de robo con intimidación en las personas que afirmó haber sufrido el día 8 de Febrero del 2008.

Del hecho de haberse apropiado Doña Ana María de diversas cantidades percibidas de clientes, no encontrándose, pues, el dinero en el interior de los sobres que había en la caja fuerte y de lo inverosímil de que aparecieran en el interior de la caja fuerte tras del presunto robo, contra toda lógica y experiencia humana común, las facturas existentes en el interior de dichos sobres, así como lo inverosímil de que el presunto ladrón supiera donde se encontraba la mencionada caja fuerte, no puede sino concluirse que no puede considerarse probada la realidad del robo que la acusada dice haber sufrido en la tarde del día 8 de Febrero del 2008.

Ahora bien, que no pueda considerarse probada la existencia del robo que Doña Ana María denunció haber sufrido es equiparable a la prueba, más allá de toda duda razonable, de la inexistencia del mismo ?.

Conceptualmente deben de entenderse absolutamente dispares ambas hipótesis pues la falta de prueba del hecho del robo no excluye su existencia y realidad.

Un último tema se suscita en si para apreciar el delito de simulación el hecho denunciado no tiene que haber existido materialmente o, existiendo, no coincide con los términos de la denuncia, por ejemplo, se denuncia como sustraída una cantidad mayor que la que efectivamente lo fué.

La interpretación más razonable y restrictiva apunta a que el delito denunciado como producido ha de ser materialmente inexistente, pues de haber existido, aún cuando pudieran no coincidir datos que en nada afectaran a la calificación típica del referido hecho no se dará el elemento típico definitorio del delito de simulación de delito, tipificado en el art. 457 del Código Penal .

En resumen, y con base en todas las consideraciones hasta aquí efectuadas procederá absolver a la apelante, Doña Ana María , del delito de simulación de delito por el que fue condenado en la sentencia de instancias, por imperativos del principio de la duda.

Quinto . -- El cuarto motivo del recurso formalizado por Doña Ana María descansa en la necesaria apreciación del primero, pues parte de la declaración en esta alzada del decaimiento del derecho de la acusación particular a haber actuado en tal condición en el acto del juicio oral, presupuesto sobre el que formula su pretensión de que no procede imponerla las costas procesales devengadas por la cía. "Seguridad Internacional SMS S.L.", debiendo declararse de oficio y debiendo condenar a la misma al pago de las costas procesales de la primera instancia y a las del recurso de apelación si procediera a su impugnación.

Pues bien, habiéndose desestimado el primer motivo del recurso deducido por Doña Ana María , cuya estimación constituía el presupuesto necesario para la estimación del aquí examinado, ello comporta su necesaria desestimación.

Sexto . -- Por último, la apelante, con base en el argumento de que la acusadora particular no ha alcanzado su condena por la totalidad de los delitos que le reprochaba, deduce la misma pretensión formulada en el anterior motivo impugnatorio y debidamente relacionada en el precedente fundamento de derecho.

Como es sabido la imposición de las costas procesales a/la acusado/a viene determinada legalmente para el caso que se le declare criminalmente responsable de delito o falta ( art. 123 Código Penal ), por lo que habiendo sido condenada Doña Ana María en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y otro de simulación de delito, absolviéndola del delito de falsedad, es obvia legalmente la procedencia de su condena al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, en tanto procede la declaración de oficio del tercio restante.

El tema impugnatorio radica, de un lado, en la procedencia legal de la condena impuesta a la apelante en la sentencia de instancia de abonar asimismo las costas procesales de la acusadora particular, en la extensión de las dos terceras partes de tales costas y no del 70 % como, sin que este Tribunal acierte a entender el motivo, establece la Juez 'a quo' en el undécimo de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y, de otro lado, en la procedencia de la imposición a la acusadora particular de las costas procesales de la primera instancia.

En primer lugar, es de general y común conocimiento que la condena al pago de las costas procesales comprende las devengadas por la acusación particular ( art. 123 Código Penal en relación con el art. 241 núm. 3º L.E.Crim .), criterio sancionado jurisprudencialmente, al considerar que al condenado por un delito deben de imponérsele las costas procesales causadas por la acusación particular, salvo que entre las peticiones de dicha parte y lo aceptado en la sentencia exista una grave disparidad de modo que pueda hablarse en este punto de heterogeneidad ( S.S.TS. 15 Marzo 1990 , 18 Octubre 1993 , 26 Septiembre 1994 y 3 Abril 1995 , . . . ).

La doctrina jurisprudencial en materia de costas de/a la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios : 1º) La condena en costas por delitos perseguibles a instancia de parte, incluye necesariamente las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ) ; 2º) Por lo que respecta a los demás delitos la regla general es la de la inclusión de las costas procesales del acusador/a Particular o el/la actor/a civil ; 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular procede cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua ; 4º) El apartamiento de la regla citada debe ser motivado (por todas S.TS. 15 Abril 2000 ).

Por último, por lo que respecta a la posibilidad legal de imponer las costas procesales a la acusación particular debe recordarse que requiere un obrar temerario o de mala fe ( art. 240 núm. 3º L.E.Crim .) .

Según estableció la S.TS. 497/2003, de 17 de Mayo , "a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes , habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formula escrito de acusación contra el acusado ( S.TS. 71/04 ). Sin embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente".

En el presente caso, las acusaciones formuladas por la acusación particular coincidieron con las deducidas por el Ministerio Fiscal, por lo que, aún teniendo en cuenta la absolución del acusada por el delito de falsedad y el de simulación de delito, es evidente que la conducta procesal de aquélla fue consistente y en nada perturbó el normal desarrollo del proceso, por lo que no cabe apreciar en la misma las notas de temeridad o mala fé exigidas legalmente para la imposición a la misma de las costas procesales ( art. 240 núm. 3º L.E.Crim .), bien que deba condenarse a la acusada hoy apelante al pago tan sólo de una tercera parte de las costas procesales.

El motivo impugnatorio aquí objeto de examen debe ser estimado parcialmente.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS : Que debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por el Procurador Don Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de Don Anibal , contra la sentencia dictada en 10 de Marzo del 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 74/10 , la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.