Sentencia Penal Nº 640/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1776/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0493563
Procedimiento Abreviado 1776/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 7663/2014
Contra: D./Dña. Jose Enrique
PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES
ABOGADO·D. JORGE LINILLOS DÍAZ
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN (Ponente)
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ-
D. ENRIQUE JESÚS BERGES DE RAMÓN
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SENTENCIA Nº 640/2019
En Madrid, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº
7663/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid seguido de oficio por un presunto delito
de estafa contra Jose Enrique , mayor de edad, en cuanto nacido el 8 de agosto de 1977, en Madrid, hijo de
Alexander y de Marisa , con DNI NUM000 , cuya solvencia no consta; Habiendo sido parte: el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Jesús Raimundo Rodríguez; y como Acusación Particular
Doña Violeta y Don Ernesto representados por el Procurador Don Manuel García Ortiz de Urbina asistidos
por la Letrada Doña Miriam Martín Dorado, compareciendo al acto del Juicio Oral en sustitución Dña. Beatriz

Llamazares; y dicho acusado, Jose Enrique , representado por la Procuradora Doña Ana María Capilla Montes
defendido por el Letrado Don Jorge Linillos Díaz.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por Doña Violeta y Don Ernesto , el día 9 de diciembre de 2014, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada La Fase Intermedia: .-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 primer párrafo en relación con el artículo 250. 1. 1º del Código Penal que imputó a Jose Enrique para el que solicitó la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8meses con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil se interesó que el acusado indemnizara a Doña Violeta y Don Ernesto en la suma de 6000 euros.

.-La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos, como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74, 253 y 249 del Código Penal que imputó a Jose Enrique solicitando para el mismo la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas, incluidas las de la acusación particular con la correspondiente liquidación asimismo de intereses respecto a la cuantía que finalmente se reconozca por el Tribunal.

Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara Doña Violeta y Don Ernesto en la cantidad de 6000 euros con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC.

.-La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular solicitando su libre absolución y en todo caso la condena en costas a la Acusación Particular.

Subsidiariamente afirma que el reproche penal sólo cabría atribuírselo a la mercantil ALBUFERA HOGAR, persona jurídica preterida del proceso.

Además solicitó, en su caso, de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones al haberse incoado el 18 de diciembre de 2014 (folio 71) y constar en las actuaciones largos periodos inactividad procesal:1 mes hasta la Providencia, de 27 de enero de 2015; 2 semanas hasta la Providencia, de 12 de febrero de 2015; 5 meses hasta la Providencia, de 23 de julio de 2015; mes y medio hasta la Providencia, de 5 de septiembre de 2015; 2 meses hasta el Auto, de 27 de octubre de 2015; 7 meses hasta la Providencia, de 9 de mayo de 2016; 1 mes hasta el Auto, de 3 de junio de 2016; 9 meses hasta la Providencia, de 17 de marzo de 2017; 2 meses hasta la Providencia, de 19 de octubre de 2017; y siete meses hasta el Auto, de 14 de mayo de 2018 por el que se decreta la apertura de Juicio Oral sumando hasta la fecha tres años y medio.



SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 9 de octubre de 2019, llevándose a cabo el acto del Juicio Oral en una única sesión, con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados.

Las pruebas fueron practicadas con el resultado que obra, en la videograbación de aquel día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM y en el acta levantada al efecto por la Letrada de la Administración de Justicia conforme consta en actuaciones.

En fase de conclusiones: El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones: 1.- a la primera : introdujo después de: ' manifestando'.- de forma falaz; después de: ' Nemesio '.- generando confianza en los compradores, procediendo a entregar en ese mismo día mediante transferencia bancaria los 6000 €.

Al final de la conclusión se añade: .-el acusado recibiendo la cantidad de 6000 € en concepto de arras cómo señal de la compraventa del piso dispuso de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados.

2 .-a la segunda: introduce una conclusión alternativa, calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación con el artículo 248 y 249 del CP, eliminando la agravación en ambos casos del tipo del artículo 250.1 del CP.

La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones .

La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones . No obstante, de forma alternativa a la absolución solicitó se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por demora ya en casi 18 meses desde el 14 de mayo de 2018 hasta la fecha de la celebración del juicio.

Tras la fase de conclusiones las partes informaron por su orden y concedido el derecho a la última palabra, al acusado ejerció su derecho conforme consta en la videograbación anteriormente aludida, quedando entonces el juicio visto para Sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Jose Enrique cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó en el mes de febrero de 2014 con Ernesto y Violeta , a través de un anuncio en la inmobiliaria Albufera Hogar de la que era administrador único, ofertando la venta de una vivienda situada en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, propiedad de Nemesio , en la que se interesó el matrimonio tras visitarla en dos ocasiones.

El 7 de marzo de 2014, Jose Enrique , siendo conocedor de que la venta no podía llevarse a efecto, dado que el Señor Nemesio no había aceptado la oferta de económica, diciendo actuar como mandatario del propietario del inmueble, suscribió un contrato que denominó ' de arras', recibiendo de Ernesto y Violeta la suma de 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda, con la promesa de que en caso de rescisión del contrato, con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma, de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolver las arras duplicadas. Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados.

Fundamentos

PRIMERO .- cuestiones previas La Defensa como cuestión previa invocó: .- vulneración de derechos fundamentales del Artículo 24.2 y 5 de la Constitución en relación con el artículo 324.1 de la LECRIM., por haberse prorrogado la instrucción, más allá de los 6 meses sin audiencia del investigado ni darse las circunstancias exigibles; por lo que interesa la nulidad del Auto, de fecha 3 de junio de 2016; .- solicitud de que se retrotraigan las actuaciones antes del Auto de apertura de juicio oral ya que el mismo no ha sido notificado a la mercantil Albufera Hogar como responsable civil subsidiaria.

.- Además entiende que la Sala no es competente para el enjuiciamiento de los hechos ya que no existe agravación y no ser de aplicación el artículo 250 del CP, toda vez que el inmueble iba a ser destinado a ser arrendado conforme consta al (folio 25)DOC. 6; y cómo no cabe calificar los hechos ni de estafa ni de apropiación indebida sino de distracción; .- aporta documental consistente en ocho documentos que reflejan los trabajos de la inmobiliaria que dice preterida en el proceso.

El Ministerio Fiscal, en cuanto a la documental aportada no se opuso a su unión. Respecto del resto de las distintas cuestiones planteadas entiende, que las mismas no son propias de la fase procesal en la que nos encontramos, toda vez que la agravación en la calificación es algo propio de la acusación sin que cause indefensión alguna; y en cuanto a la nulidad planteada impugnó la misma pues aunque la causa no es compleja, se tomó declaración al investigado y se han efectuado los trámites procesales con su conocimiento; por tanto no se ha producido indefensión.

La Acusación Particular se adhirió a lo informado por el Ministerio Fiscal en cuanto a competencia y calificación de hechos se remite a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación planteado en su día y en cuanto a la documental interesa que no se tenga en cuenta a efectos de valoración.

Las cuestiones previas fueron resueltas por el Tribunal conforme consta en el acta levantada al efecto y respecto de la documental aportada, se admitió sin perjuicio de su valoración en el momento procesal oportuno, advirtiéndose se trataba única exclusivamente de meras fotocopias.

En cuanto a la nulidad planteada. El examen de actuaciones no permite entender se haya quebrantado derecho fundamental alguno que obligue a retrotraer las actuaciones al momento interesado, circunstancia esta sobre la que ya se resolvió por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 16, a través de Auto, de fecha 26 de septiembre de 2017 (folio 183 a 186). Máxime cuando el investigado fue oído en declaración sobre los hechos conforme consta al (folio 124 y 124 vuelto) de actuaciones tras practicar múltiples gestiones para su localización, habiendo resultado en paradero desconocido (folio 90); por lo que tuvo que ser ordenada su detención y presentación conforme consta al ( folio 98) mediante Auto, de fecha 27 de octubre de 2015; y posteriormente transformado el procedimiento en abreviado conforme consta a los (folios 125 a 127); no habiéndose practicado con posterioridad a esa declaración diligencia alguna, téngase en cuenta que la declaración del investigado es preceptiva; y conforme señala el artículo 324.8 de la LECRIM ' en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 o 641'. Máxime cuando el transcurso del tiempo para tomar declaración al investigado se debió al hecho de encontrarse en paradero desconocido por lo que tuvo que ser ordenada su busca, detención y presentación.

En cuanto a la alegación vertida sobre no competencia del Tribunal respecto al enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación, se rechazó tal alegación dado que el Auto de apertura de juicio oral aunque señalaba como órgano competente al Juzgado Penal, este se planteó de oficio su propia competencia a la vista de la calificación jurídica de los hechos por las partes, como delito del tipo agravado de estafa del artículo 250.1 del CP por lo que remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial quien admitió competencia a la vista de la pena señalada en abstracto para el subtipo agravado de la estafa por el que fueron calificados los hechos.

En el mismo sentido decayó la cuestión previa planteada respecto a la petición por parte de la defensa de la citación como responsable civil subsidiario de la mercantil Albufera Hogar. Toda vez que en los escritos de acusación de las partes en ningún momento se interesa la responsabilidad civil siquiera subsidiaria de la citada mercantil, teniendo en cuenta además que el acusado es el administrador único de la misma conforme reconoció en el propio acto del juicio oral en la declaración prestada a instancia del Ministerio Fiscal. Por lo que su no llamamiento a juicio como responsable civil subsidiario no es algo que pueda subsanar el tribunal al no haberlo solicitado las partes.

Por las razones expuestas las cuestiones previas planteadas fueron desestimadas a excepción de la documental que fue admitida con la reserva sobrevaloración anteriormente señalada.



SEGUNDO.- valoración de la prueba La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la declaración del acusado; declaración de los testigos: Ernesto ; Violeta , Nemesio ; y documental la que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en concreto los documentos obrantes a los (folios: 2 a 6, 12, 13, 22, 31, 32, 36 a 45, y 49 a 51) y que La Defensa mencionó en fase de conclusiones, en concreto, los (folios: 11, 18, 23, 25, 61 a 66, 67, 124, 125, 131 a 138, 144 a 162) .

Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad a lo establecido en el art. 741 de la LECRIM., de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente Sentencia. A la vista de las declaraciones de los perjudicados Doña Violeta y Don Ernesto , las que se mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones conforme consta en las actuaciones no sólo del contenido de la denuncia interpuesta, sino después de la declaración de ambos en fase de instrucción, conforme consta a los (folios 94 a 97) la que ratificaron en el acto del juicio oral. No constando en actuaciones exista ningún tipo de enemistad o animadversión entre los denunciantes y el acusado previa a estos hechos que haga dudar de las declaraciones del matrimonio máxime cuando ni siquiera se conocían conforme reconocen todas las partes antes de acudir a la inmobiliaria para la compra del piso.

El examen pues de la declaración de los perjudicados y de la documental aportada concluye fueron engañados para entregar 6000 € en concepto 'de arras' para la compra de un piso en el que medió Jose Enrique como representante de la Agencia Inmobiliaria Albufera Hogar, aparentando ser mandatario del propietario de la vivienda lo que le permitió apoderarse de los 6000 € que les pidió con la excusa por parte de Jose Enrique de que este dinero dejaría señalada la vivienda y en caso de que el vendedor se echara para atrás en la venta se les devolvería el doble de lo consignado.

Así, consta en actuaciones como en diciembre de 2014 Ernesto y su mujer Violeta denunciaron a Jose Enrique , al darse cuenta que no solamente no se les devolvía el doble del dinero que habían pagado por la reserva de la casa que habían visto en venta en la inmobiliaria Albufera Hogar, sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, sino que ni siquiera se les devolvía el dinero que habían pagado para la reserva de la vivienda, en concreto, 6000 €, suscribiendo en fecha 7 de marzo de 2019 un contrato, el que obra como documento número 2 de los aportados con denuncia denominado ' contrato de arras', afirmando Ernesto en su declaración que entregó ese dinero como arras para entrega al propietario y que, Jose Enrique , le dijo tenía poder del propietario, por lo que le entregó mediante transferencia bancaria la suma de 6000 € como señal para la compra de la vivienda; y que después de darles muchas largas en el tiempo, Jose Enrique , les comunicó que al no poder vender la casa podían firmar un contrato como de alquiler de 600 € al mes, hasta que les informó que no vendía la vivienda el propietario, no reembolsándoles ni la señal ni el doble de las arras ni el alquiler, por lo que Jose Enrique dejó de dar señales de vida, teniendo que poner los hechos en manos de abogados. Que su mujer estuvo hablando con el propietario de la vivienda, quien le dijo a su mujer que en ningún momento había recibido dinero alguno' . A contestación de las preguntas de la defensa reconoció.- que había ido a la casa a ver el piso en dos ocasiones, pero que nunca había contactado con el propietario hasta que les dijeron que se había vuelto atrás'.

Así pues el denunciante corrobora en el acto del juicio oral la declaración prestada en fase de instrucción, explicando.- que firmaron un contrato de arras en el que no aparecía el vendedor pero que no les pareció raro pues le dijo Jose Enrique que tenía un poder, aunque no les pidieron se lo enseñara. Que siempre que iban a ver la vivienda acudieron con el comercial y creían que eso funcionaba de esa manera que hicieron la transferencia tal y como les dijo Jose Enrique , no teniendo contacto directo con el vendedor de la vivienda sí vieron a la mujer en dos ocasiones cuando fueron a ver el piso. Que no les han devuelto nada del dinero entregado y que no tuvieron noticias del denunciado desde septiembre de 2014, comunicándoles que sabía muy bien lo que hacía y que tiraran por donde quisieran; por lo que puso los hechos en conocimiento de unos abogados y fue cuando denunciaron los hechos.

Al acto del juicio oral también compareció a declarar Violeta , manteniendo la denuncia y ratificando lo dicho por su marido explicando.- cómo este entregó el dinero como arras y cómo Jose Enrique ... les dijo que si se volvía atrás el propietario les devolvería el doble. Pero que el dinero se lo dieron al de la inmobiliaria a Jose Enrique . Que en ningún momento les informó de comisión para la inmobiliaria. Porque esto era cosa del vendedor, no de ellos. Que cuando dieron las arras les dijo que tenían que darle un plazo al vendedor porque no tenía vivienda mientras tanto y que le diera un plazo de tiempo; y se lo dieron, porque al parecer el vendedor necesitaba el piso para vivir. Que lo hicieron en marzo y hasta mayo le dieron el plazo para que buscara vivienda según les dijo Jose Enrique . Que en ningún momento les dijo que no tenía claro que no quisiera vender sino por el contrario que lo quería vender y se quería ir a otra zona de Madrid. Jose Enrique les dijo que el propietario se había vuelta atrás. Que en ningún momento dio el consentimiento para que Jose Enrique se quedará con los 6000 €.

El acusado en el acto del juicio oral, negó los hechos, declarando en una misma línea uniforme a lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción (folio 124) de actuaciones, afirmando.- que no entregó al propietario la cantidad consignada pero que ese dinero los 6000 € eran honorarios de la Agencia Inmobiliaria.

Insistiendo ante el tribunal.- que el contrato vinculaba a las partes y que esa cantidad que recibió se la tenía que entregar al propietario pero que llegaron a un acuerdo y que la venta del piso no se llevó a cabo; que actuaba como mandatario de la propiedad y tiene suscrito el contrato de venta donde el vendedor se allana al contrato de arras, que en el contrato de arras con los denunciantes, se refleja que actúa como mandataria de la parte vendedora. Que la propiedad desistió de la venta, venció la fecha estipulada para firmar y es cuando le notificaron el desistimiento de la venta, que su trabajo estaba hecho y que aunque no se informó que las arras iban a pagar a los honorarios de la Agencia; considera que era su pago por el trabajo realizado'.

En el acto del juicio oral declaró Nemesio propietario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, manifestando ' cómo vendía su casa por un valor de 70.000 € pero que en ningún momento habló de honorarios con la Agencia, que sí dijo cobrar unas 6000 € en concepto de señal, pero que su piso sigue en venta, que no supo en ningún momento de ningún contrato de arras, y que se le hizo una oferta en marzo de 2014 que él estudió y desestimó además a su domicilio siguieron viniendo personas desde marzo a julio. Que en septiembre recibió una notificación por la inmobiliaria diciendo que cesaba su actividad en Vallecas. Por lo que quedo ahí el tema. No teniendo ningún contacto posterior. Que con los dos compradores no hubo ningún tipo de desacuerdo, toda vez que no les conoció en ningún momento ni se le informó siquiera que estuvieran interesados o que pagaran arras por su vivienda. Máxime cuando estas personas en octubre de 2014 le informaron de lo sucedido y se quedó a cuadros y anonadado sobre este tema. Dado que desconocía todo contacto con estas personas. Pues no se echó atrás en ningún momento. Única y exclusivamente le dijeron la oferta y la desestimó desde el principio, desconociendo todo tipo de detalle de oferta con estas personas, nombres etc. No teniendo otro contacto con estas personas. Pues, se siguieron haciendo visitas conforme ha expuesto. Que no es cierto que le estuviera dando largas para comprar otro piso. Que en ningún momento condicionó la venta. Que no pactó que la cantidad destinada por arras fuese parte del precio de la agencia. Dado que no firmó ningún contrato de arras. Que recibió un correo reclamando una fianza y contestó y habló con una señora, explicándole que no sabía nada de cuanto le estaban contando, recibiendo un burofax por parte de los actuales denunciantes a lo que contestó conforme consta al folio 69 de actuaciones, reconociendo el burofax que emitió en su momento y la firma estampada de su puño y letra'.

De la declaración pues del propietario de la vivienda así como de la documental aportada se desprende claramente cómo el acusado miente sobre el acontecer de lo sucedido entre los compradores y el vendedor del inmueble, al afirmar este último que desde el primer momento desestimó la oferta no habiendo estado en contacto con los denunciantes. Sin embargo, los compradores afirman que esta persona les pidió una señal de 6000 € para fijar la venta, proponiéndoles con posterioridad incluso hasta un contrato de alquiler a descontar del precio final de la venta de la casa, lo que supuso un engañó a los denunciantes para la entrega de los 6000 €, al hacerles ver, que se trataba de la señal para reserva de la vivienda con la única finalidad de apoderarse de la citada cantidad, la que no devolvió cuando la venta no sólo no se formalizó sino que el propietario nunca estuvo dispuesto a vender a los denunciantes conforme declara, razón por la que se trata de un engaño antecedente que califica los hechos para la constitución del delito de estafa.

Pretende el acusado hacer ver al tribunal, que el dinero de los 6000 € entregados por los denunciantes son los honorarios que cobra la inmobiliaria al vendedor y que es el vendedor el que tiene que responder frente a los denunciantes del dinero entregado. Sin embargo, la contraposición de declaraciones y el examen detenido de la documental aportada concluye que todo es una falacia, un engaño, dado que esos 6000 € se entregaron por los denunciantes en concepto de señal para garantizar la venta de un inmueble, cuando el propietario no estaba interesado en esa venta por lo que resulta contrario a la realidad que el propietario de la vivienda pudiera disponer de las arras consignadas, conforme señala el acusado, y mucho menos que tal dinero estuviese destinado para pago de honorarios a la Agencia por el trabajo realizado por la venta del mueble, cuando primero, había sido entregado 'en teoría' para garantizar la venta; y segundo la venta era ficticia toda vez que el vendedor no había dado su consentimiento, conforme declaró, señalando en el acto del juicio oral de forma categórica cómo desde el primer momento no le interesó la oferta y que su piso se siguió exhibiendo a otros presuntos compradores y de hecho en la actualidad sigue en venta .

Los denunciantes declararon (...) que el dinero se lo dieron al de la inmobiliaria a Jose Enrique quien en ningún momento les informó de comisión para la inmobiliaria, porque afirman esto era cosa del vendedor, no de ellos; y que cuando dieron las arras les dijo que tenían que darle un plazo al vendedor porque no tenía vivienda mientras tanto y se lo dieron, porque necesitaba el piso para vivir el vendedor. Que lo hicieron en marzo y hasta mayo le dieron el plazo para que buscara vivienda según les dijo Jose Enrique . Que en ningún momento les dijo que no tenía claro que no quisiera vender sino por el contrario que lo quería vender y se quería ir a otra zona de Madrid.

Jose Enrique les dijo que el propietarios se había vuelta atrás y nos les dijo lo que iba a pasar con esos 6000 €.

Que en ningún momento dio el consentimiento para que Jose Enrique se quedará con los 6000 €'.

Así pues no nos encontramos ante un pago que se hizo la Agencia con los 6000 € entregados por los denunciantes, por los honorarios devengados a consecuencia del trabajo realizado para el Señor Nemesio , por el contrato de compraventa intentado entre las partes como intenta aparentar el acusado. Toda vez que este argumento utilizado por el acusado, queda desvirtuado de las declaraciones de las partes conforme hemos expuesto, llegando a la clara convicción de la exclusión de tales argumentos al quedar probado que no eran ciertos los problemas invocados por el acusado con el vendedor al desmentirlos el Señor Nemesio y no existir ni una sola corroboración de tal argumento.

Además el examen de los contratos que les hace firmar el acusado sientes, denominándolos de forma imprecisa 'contrato de arras' y 'anexo a contrato de arras' (folios 14 a 18 y 25) en los que es el propio acusado Jose Enrique actuando en nombre de la Agencia quien firma el citado contrato, como mandatario del comprador, concluye ser la base documental sobre la que sostiene el acusado el engaño producido, dado que el Señor Nemesio en ningún momento se avino a la oferta, así lo dijo y lo ratificó en el acto del juicio oral, ofreciendo a este tribunal toda credibilidad su declaración, la que mantuvo desde el primer momento enviando incluso una carta el 13 de noviembre de 2014 a los denunciantes cuando estos consiguieron ponerse en contacto con él, afirmando que desconocía la cantidad pagada y que él únicamente con la Agencia Inmobiliaria celebró un contrato de encargo de venta en el que no ha autorizado en su nombre a la citada inmobiliaria a efectuar o formalizar documento alguno sin su consentimiento, afirmando además que durante los meses de marzo a julio siguió recibiendo visitas en su domicilio de clientes interesados a raíz de desestimar la oferta de unos clientes. Advirtiendo que el acusado dio informaciones inveraces haciéndoles creer que existía una aceptación de oferta por su parte y que se había hecho entrega de 6000 € cuando era falso.

Es de destacar conforme señala el Ministerio Fiscal que había una comercial en la inmobiliaria la que identifican los denunciantes como Marí Luz , la que en ningún momento ha sido traída al acto del juicio oral por parte de la defensa para justificar las manifestaciones vertidas sobre el acontecer de los hechos invocados por el denunciado.

Por el contrario consta en las actuaciones documental aportada por los denunciantes con su denuncia, la que corrobora la versión de los denunciantes y que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en el acto del juicio oral no siendo impugnada de contrario consistente en: .-Documento número 3 de los aportados con denuncia consistente en justificante bancario original de la transferencia bancaria de los 6000 € pagados por los denunciantes (folio 19).

.-Documento número 4 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 30 de abril de 2014 en el que consta la intermediación inmobiliaria del agente Jose Enrique en el mes de abril informando de la necesidad de ampliar el plazo previsto para la escrituración (folios 20 a 22) lo que ya denota el engaño inferido. es decir, constata la existencia de un artificio creado por el acusado con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es.

.-Documento número 5 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 21 de mayo de 2014 en el que el Señor Jose Enrique informa de la supuesta aceptación por la propiedad (Señor Nemesio ) (folios 23).

.-Documento número 6 de los aportados con denuncia denominado 'Anexo a contrato de arras' . En este documento el denunciado dice actuar en representación de la propiedad, pactando un descuento de 2100 € sobre el precio de la venta y la penalización de devolución de arras por duplicado en caso de desistimiento del vendedor entre otros acuerdos (folio 25).

.-Documento número 7 de los aportados con denuncia, e-mail del Señor Jose Enrique de fecha 1 de septiembre de 2014 en el que se informa del desistimiento en la venta por la propiedad y en el que Jose Enrique dice que en el plazo máximo de 30 días contactará con los denunciantes para hacer entrega de la penalización estipulada por contrato (folio 26 y 29). Cuando ha quedado acreditado mediante la declaración de propietario Señor Nemesio que desestimó la oferta desde el primer día. Perjuicio patrimonial de los denunciantes.

.-Documento número 8 de los aportados con denuncia; e-mail de 2 de septiembre de 2014 en el que se manifiesta por los denunciantes su deseo de recuperar el dinero y la penalización (folio 28) .-Documento número 9 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 10 de septiembre de 2014, el que conforme señala los denunciantes previo requerimiento de información, el acusado hace creer.- que no había procedido a la devolución de la penalización pactada en tanto se encontraba a la espera de que se le enviará por escrito y de forma concisa la forma de realizar la devolución (folio 30).

.-Documento número 10, 11,12,13 y siguientes de los aportados con denuncia; cruces de e-mails para que el Señor Jose Enrique devuelva los 6000 € en concepto de señal del piso.

Así pues el conjunto de la valoración de la prueba practicada concluye sin género de dudas que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico.



TERCERO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , al entregar mediante engaño el 7 de marzo de 2014, Ernesto y Violeta la cantidad de 6000 € en concepto de arras a Jose Enrique , para la compra de una vivienda sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, propiedad de Nemesio quien no sólo no había aceptado concluir el negocio jurídico, sino que ni siquiera había iniciado los trámites para su venta.

Jose Enrique de forma falaz, actuó como mandatario del propietario del inmueble, suscribiendo un contrato que denominó ' de arras', mediante el que recibió de Ernesto y Violeta 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda con la promesa de que en caso de rescisión del contrato con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolverlas duplicadas.

Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de tal cantidad en su propio beneficio y utilizando este para fines distintos a los previamente estipulados, al conocer desde el primer momento que el citado negocio no podía llevarse a efecto dado que el Señor Nemesio no había aceptado concluir el negocio jurídico, ni iniciar los trámites para su venta con los denunciantes .

El delito de estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97 de 17 de noviembre; 503/2000 de 28 de marzo).

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005 de 28 de enero).

Así pues en el presente caso no cabe duda que los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa tipificado en el artículo 248 del CP. Dado que el acusado aparenta ser mandatario del propietario, para recibir en concepto de arras la cantidad de 6000 €, cuando ni siquiera había aceptado la propiedad la venta del inmueble. El alma de la estafa es el engaño, es decir cualquier ardid, argucia o trato que se utilice para inducir y provocar un conocimiento inexacto y deformado de la realidad, que determina otro a realizar la entrega de un bien o la realización de una prestación, que de otra manera no se hubiera realizado ( STS 611/2002 de 8 de abril; 809/2005 de 23 de junio; 702/2006 de 3 de julio).

Los denunciantes entregaron los 6000 € mediante la transferencia bancaria a la cuenta que les facilita el acusado al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda. Cuando el propietario dijo que desde el primer momento, no quiso esa venta. Justificación de ese engaño es la suscripción del segundo contrato al que hace referencia la parte y al que denominan ' anexo a contrato de arras' que se acompaña como documento 6 obrante al (folio 25), suscrito en fecha 21 de mayo de 2014 en el que el denunciado dice actuar en representación de la propiedad, pactando un descuento de 2100 € sobre el precio de venta y la penalización de devolución de arras por duplicado en caso de desistimiento del vendedor entre otros acuerdos. Lo que corrobora el mantenimiento del engaño como base del dolo defraudador y el ánimo de lucro.

En este caso el engaño ha sido de calidad, toda vez que el agente inmobiliario juega con los papeles de comprador y vendedor y a espaldas del vendedor, quien afirma y ratifica en el acto del juicio oral que no le interesó la oferta; y que en ningún momento se avino a la misma, no suscribiendo, por tanto, documento alguno con el comprador. Aparenta, pues, el acusado ser mandatario de la propiedad para exigir la entrega de una transferencia para dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda cuando el propietario de la misma ni siquiera conoce la entrega de la señal y con posterioridad incluso firman un nuevo contrato alegando el agente inmobiliario problemas en el comprador para el alquiler de un piso, lo que se corrobora por los denunciantes, adjuntando el documento que les hace firmar el agente inmobiliario, del que es ajeno el vendedor conforme declara, afirmando incluso que durante ese tiempo seguían visitando su vivienda otros posibles compradores, toda vez que en ningún momento se avino a la primera oferta. Por lo que el desplazamiento patrimonial de los 6000 € exigidos por parte del acusado a los compradores para la adquisición de la citada vivienda es todo una falacia y más falacia aun es el argumento utilizado para defensa relativo a la compensación por honorarios de la compraventa derivados de las gestiones realizadas con el vendedor, quien a día de hoy afirma todavía no ha vendido su casa.

Concurren pues todos los requisitos de la estafa los que son: a) engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; c) a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo de un tercero; d) el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudador o y el ánimo de lucro.

Así pues consideramos que los hechos son constitutivos del delito de estafa al concurrir todos los requisitos propios de la citada figura jurídica por haberse producido el engaño por Jose Enrique al matrimonio, quien en la creencia de la venta del inmueble por la propiedad entregó en concepto de arras para garantizar la venta, 6000 € conforme les interesó el acusado cuando sabía que esta vivienda no se vendía, porque así lo asegura el propietario, haciéndoles suscribir un contrato de arras y en mayo un anexo a este con claro ánimo de lucro, al beneficiarse del dinero entregado, estando pues ligado causalmente el perjuicio patrimonial con el engaño desplegado para provocar el error al actuar en la creencia de la compra del inmueble. Por tanto, el engaño ha sido el origen del error dando lugar al acto de disposición y este a la causa del perjuicio patrimonial ( STS 671/2013 19 de julio/2013 19 El engaño desplegado fruto del ingenio y de la picaresca del agente inmobiliario se incardina en el seno del pacto- relación contractual de la compraventa de bienes inmuebles, ofertando una vivienda que si bien en un principio su propietario quiso venderla con posterioridad no; y sin embargo el agente inmobiliario actúa, fingiendo actuar como mandatario del propietario del referido inmueble y de forma falaz consigue que los denunciantes entreguen por transferencia bancaria 6000 € en la cuenta que les facilita de la citada inmobiliaria, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda, que ya sabe no se vende, con la promesa de que en caso de no perfeccionarse el contrato el vendedor devolverá el doble del precio, hecho este falso desde el primer momento al conocer que el negocio no podía llevarse a efecto dado que el Señor Nemesio no había aceptado concluir el negocio jurídico ni iniciar el trámite para su venta, manteniendo el engaño durante un tiempo hasta incluso en el mes de mayo, haciéndoles firmar un anexo a contrato de arras, conforme la documental aportada. Con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes que se han visto obligados a denunciar los hechos.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican de forma alternativa los hechos como un delito de apropiación indebida. Ambos delitos que tienen el denominador común de la defraudación se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva sino en el sostén inicial de cada uno; la estafa consiste esencialmente en el 'engaño' previo mientras que en la apropiación indebida lo es en el 'abuso de confianza' ( STS 1571/2002 de 30 de septiembre).

El engaño define al delito de estafa como el quebrantamiento de confianza define la apropiación indebida ( STS 627/2013 18 de julio; 628/2013 10 de julio).

Así pues en este caso entendemos que lo que prevalece es el engaño, la conducta falaz por parte del agente inmobiliario de Jose Enrique quien engaña a los denunciantes para que le transfieran los 6000 € a la cuenta corriente que les señala, haciéndoles ver que actuaba como mandatario del propietario del inmueble y que con la citada entrega garantizaban la venta con la promesa de que en caso de imperfección del contrato de compraventa se les devolvería el doble del dinero entregado. Cuando tal argumento es una puesta en escena para conseguir el acto de disposición del tercero que en otro caso nos hubiese efectuado. Aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, en la existencia de un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos esta diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito ( STS 516/2013 20 de junio).

Por las razones expuestas se considera por el tribunal que en el presente caso no existe un abuso de confianza sino un engaño idóneo, bastante y antecedente que supone una puesta en escena para hacer ver a los denunciantes que se estaba vendiendo el inmueble señalado. Cuando el vendedor era ajeno a la citada oferta.

En cuanto al subtipo agravado del artículo 250.1 del CP el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones retiró la acusación por el subtipo agravado a lo que se adhirió a Acusación Particular y ello se debe a que en un principio los hechos se calificaron en base a lo establecido en el artículo 250.1.1º del CP, al presumir recaía la estafa sobre cosas de primera necesidad como la vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social.

La prueba practicada en el acto del juicio oral concluye sin género de dudas que el inmueble cuya compra pretendían los denunciantes no estaba destinado a vivienda sino a inversión. Por lo que resultó desvirtuada la aplicación del subtipo agravado. Calificación que llevó a determinar la competencia de la Audiencia Provincial de Madrid.



CUARTO.- Autoría Del delito de estafa ya definido debe responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, Jose Enrique por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral. Al quedar acreditado de forma palmaria ser él el artífice de los hechos, actuando de forma falaz como mandatario del propietario del inmueble referido, Nemesio , a fin de conseguir el acto de disposición, entrega de 6000 € con claro ánimo de lucro en perjuicio de terceros.



QUINTO.-Circunstancias modificativas La Defensa solicitó de forma alternativa en caso de sentencia condenatoria sea aplicada la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al haberse incoado el 18 de diciembre de 2014 (folio 71) y constar en las actuaciones largos periodos inactividad procesal:1 mes hasta la Providencia, de 27 de enero de 2015; 2 semanas hasta la Providencia, de 12 de febrero de 2015; 5 meses hasta la Providencia, de 23 de julio de 2015; mes y medio hasta la Providencia, de 5 de septiembre de 2015; 2 meses hasta el Auto, de 27 de octubre de 2015; 7 meses hasta la Providencia, de 9 de mayo de 2016; 1 mes hasta el Auto, de 3 de junio de 2016; 9 meses hasta la Providencia, de 17 de marzo de 2017; 2 meses hasta la Providencia, de 19 de octubre de 2017; y siete meses hasta el Auto, de 14 de mayo de 2018 por el que se decreta la apertura de Juicio Oral sumando hasta la fecha tres años y medio.

Si tenemos en cuenta la postura procesal del acusado para quien tuvo incluso que ordenase la detención y presentación conforme hemos expuesto con anterioridad al no poderle recibir declaración por encontrarse en paradero desconocido, entendemos que el retraso en el trámite procedimental no es únicamente atribuible a la Administración de Justicia sino también a la postura procesal mantenida por el propio acusado; quien además formuló recurso de apelación contra el Auto de transformación del procedimiento en abreviado, hecho este legítimo pero que retrasó el procedimiento. Por lo que a los plazos señalados por la defensa hay que descontarle para tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebida invocada los plazos atribuibles al inculpado; y que no guarde proporción con la complejidad de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 21.6 del CP.

En este caso las propias razones expresadas por el acusado para la cualificación de la atenuante conducen a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido cuatro años y medio desde el inicio del proceso, aun contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la Defensa no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Razón por la que entendemos únicamente de aplicación la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, teniendo un cuenta el tiempo total transcurrido desde la incoación del procedimiento diciembre de 2014 hasta la celebración del Juicio Oral en octubre de 2019. Por lo que procede la aplicación de la circunstancia atenuante ordinaria del artículo 21.6 del CPE en relación con el artículo 66.1.1º del CP.



SEXTO.- Penalidad El artículo 249 del código Penal determina como penas a imponer al autor del delito de estafa ya definido la pena de seis meses a tres años de prisión, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Partiendo por tanto de la pena de seis meses a tres años de prisión, considera el tribunal acertado fijar la pena en la de un año y seis meses de prisión. Teniendo en cuenta que las acusaciones han solicitado la pena de dos años de prisión; los criterios legales aplicables, en concreto, el perjuicio total causado de 6000 €; así como los medios defraudatorios utilizados por el acusado, al tratarse de un agente inmobiliario, administrador único de un establecimiento abierto al público lo que procura mayor credibilidad al autor. Por lo que consideramos ajustada a derecho la pena citada.

Es de aplicación lo establecido en el artículo 56 del código penal relativo a la pena accesoria que conlleva la pena privativa de libertad, relativa a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil La responsabilidad civil derivada del delito se establece en función del perjuicio económico sufrido, que no es otro que la restitución de la cantidad defraudada 6000 €. Cantidad que devengarán el interés previsto en el artículo 65__h6_0658art>576 de la LEC.

OCTAVO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas caus adas. Incluidas las de la acusación particular.

Fallo

I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de denuncia interpuesta por Doña Violeta y Don Ernesto , el día 9 de diciembre de 2014, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 21 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada La Fase Intermedia: .-El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 249 primer párrafo en relación con el artículo 250. 1. 1º del Código Penal que imputó a Jose Enrique para el que solicitó la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8meses con una cuota diaria de 12 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Pago de costas.

Por vía de responsabilidad civil se interesó que el acusado indemnizara a Doña Violeta y Don Ernesto en la suma de 6000 euros.

.-La Acusación Particular calificó provisionalmente los hechos, como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 74, 253 y 249 del Código Penal que imputó a Jose Enrique solicitando para el mismo la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas, incluidas las de la acusación particular con la correspondiente liquidación asimismo de intereses respecto a la cuantía que finalmente se reconozca por el Tribunal.

Por vía de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara Doña Violeta y Don Ernesto en la cantidad de 6000 euros con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC.

.-La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular solicitando su libre absolución y en todo caso la condena en costas a la Acusación Particular.

Subsidiariamente afirma que el reproche penal sólo cabría atribuírselo a la mercantil ALBUFERA HOGAR, persona jurídica preterida del proceso.

Además solicitó, en su caso, de forma subsidiaria, la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones al haberse incoado el 18 de diciembre de 2014 (folio 71) y constar en las actuaciones largos periodos inactividad procesal:1 mes hasta la Providencia, de 27 de enero de 2015; 2 semanas hasta la Providencia, de 12 de febrero de 2015; 5 meses hasta la Providencia, de 23 de julio de 2015; mes y medio hasta la Providencia, de 5 de septiembre de 2015; 2 meses hasta el Auto, de 27 de octubre de 2015; 7 meses hasta la Providencia, de 9 de mayo de 2016; 1 mes hasta el Auto, de 3 de junio de 2016; 9 meses hasta la Providencia, de 17 de marzo de 2017; 2 meses hasta la Providencia, de 19 de octubre de 2017; y siete meses hasta el Auto, de 14 de mayo de 2018 por el que se decreta la apertura de Juicio Oral sumando hasta la fecha tres años y medio.



SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa, fue señalada vista oral para el día 9 de octubre de 2019, llevándose a cabo el acto del Juicio Oral en una única sesión, con la comparecencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa presentados.

Las pruebas fueron practicadas con el resultado que obra, en la videograbación de aquel día, conforme a lo señalado en los artículos 453 de la LOPJ, 743 y 788.6 de la LECRIM y en el acta levantada al efecto por la Letrada de la Administración de Justicia conforme consta en actuaciones.

En fase de conclusiones: El Ministerio Fiscal modificó su escrito de conclusiones: 1.- a la primera : introdujo después de: ' manifestando'.- de forma falaz; después de: ' Nemesio '.- generando confianza en los compradores, procediendo a entregar en ese mismo día mediante transferencia bancaria los 6000 €.

Al final de la conclusión se añade: .-el acusado recibiendo la cantidad de 6000 € en concepto de arras cómo señal de la compraventa del piso dispuso de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados.

2 .-a la segunda: introduce una conclusión alternativa, calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP en relación con el artículo 248 y 249 del CP, eliminando la agravación en ambos casos del tipo del artículo 250.1 del CP.

La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones .

La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones . No obstante, de forma alternativa a la absolución solicitó se apreciara la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por demora ya en casi 18 meses desde el 14 de mayo de 2018 hasta la fecha de la celebración del juicio.

Tras la fase de conclusiones las partes informaron por su orden y concedido el derecho a la última palabra, al acusado ejerció su derecho conforme consta en la videograbación anteriormente aludida, quedando entonces el juicio visto para Sentencia.

II. HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Jose Enrique cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó en el mes de febrero de 2014 con Ernesto y Violeta , a través de un anuncio en la inmobiliaria Albufera Hogar de la que era administrador único, ofertando la venta de una vivienda situada en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, propiedad de Nemesio , en la que se interesó el matrimonio tras visitarla en dos ocasiones.

El 7 de marzo de 2014, Jose Enrique , siendo conocedor de que la venta no podía llevarse a efecto, dado que el Señor Nemesio no había aceptado la oferta de económica, diciendo actuar como mandatario del propietario del inmueble, suscribió un contrato que denominó ' de arras', recibiendo de Ernesto y Violeta la suma de 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda, con la promesa de que en caso de rescisión del contrato, con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma, de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolver las arras duplicadas. Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de ellas en su propio beneficio y las utilizó para fines distintos a los previamente estipulados.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- cuestiones previas La Defensa como cuestión previa invocó: .- vulneración de derechos fundamentales del Artículo 24.2 y 5 de la Constitución en relación con el artículo 324.1 de la LECRIM., por haberse prorrogado la instrucción, más allá de los 6 meses sin audiencia del investigado ni darse las circunstancias exigibles; por lo que interesa la nulidad del Auto, de fecha 3 de junio de 2016; .- solicitud de que se retrotraigan las actuaciones antes del Auto de apertura de juicio oral ya que el mismo no ha sido notificado a la mercantil Albufera Hogar como responsable civil subsidiaria.

.- Además entiende que la Sala no es competente para el enjuiciamiento de los hechos ya que no existe agravación y no ser de aplicación el artículo 250 del CP, toda vez que el inmueble iba a ser destinado a ser arrendado conforme consta al (folio 25)DOC. 6; y cómo no cabe calificar los hechos ni de estafa ni de apropiación indebida sino de distracción; .- aporta documental consistente en ocho documentos que reflejan los trabajos de la inmobiliaria que dice preterida en el proceso.

El Ministerio Fiscal, en cuanto a la documental aportada no se opuso a su unión. Respecto del resto de las distintas cuestiones planteadas entiende, que las mismas no son propias de la fase procesal en la que nos encontramos, toda vez que la agravación en la calificación es algo propio de la acusación sin que cause indefensión alguna; y en cuanto a la nulidad planteada impugnó la misma pues aunque la causa no es compleja, se tomó declaración al investigado y se han efectuado los trámites procesales con su conocimiento; por tanto no se ha producido indefensión.

La Acusación Particular se adhirió a lo informado por el Ministerio Fiscal en cuanto a competencia y calificación de hechos se remite a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación planteado en su día y en cuanto a la documental interesa que no se tenga en cuenta a efectos de valoración.

Las cuestiones previas fueron resueltas por el Tribunal conforme consta en el acta levantada al efecto y respecto de la documental aportada, se admitió sin perjuicio de su valoración en el momento procesal oportuno, advirtiéndose se trataba única exclusivamente de meras fotocopias.

En cuanto a la nulidad planteada. El examen de actuaciones no permite entender se haya quebrantado derecho fundamental alguno que obligue a retrotraer las actuaciones al momento interesado, circunstancia esta sobre la que ya se resolvió por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 16, a través de Auto, de fecha 26 de septiembre de 2017 (folio 183 a 186). Máxime cuando el investigado fue oído en declaración sobre los hechos conforme consta al (folio 124 y 124 vuelto) de actuaciones tras practicar múltiples gestiones para su localización, habiendo resultado en paradero desconocido (folio 90); por lo que tuvo que ser ordenada su detención y presentación conforme consta al ( folio 98) mediante Auto, de fecha 27 de octubre de 2015; y posteriormente transformado el procedimiento en abreviado conforme consta a los (folios 125 a 127); no habiéndose practicado con posterioridad a esa declaración diligencia alguna, téngase en cuenta que la declaración del investigado es preceptiva; y conforme señala el artículo 324.8 de la LECRIM ' en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en el artículo 637 o 641'. Máxime cuando el transcurso del tiempo para tomar declaración al investigado se debió al hecho de encontrarse en paradero desconocido por lo que tuvo que ser ordenada su busca, detención y presentación.

En cuanto a la alegación vertida sobre no competencia del Tribunal respecto al enjuiciamiento de los hechos objeto de acusación, se rechazó tal alegación dado que el Auto de apertura de juicio oral aunque señalaba como órgano competente al Juzgado Penal, este se planteó de oficio su propia competencia a la vista de la calificación jurídica de los hechos por las partes, como delito del tipo agravado de estafa del artículo 250.1 del CP por lo que remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial quien admitió competencia a la vista de la pena señalada en abstracto para el subtipo agravado de la estafa por el que fueron calificados los hechos.

En el mismo sentido decayó la cuestión previa planteada respecto a la petición por parte de la defensa de la citación como responsable civil subsidiario de la mercantil Albufera Hogar. Toda vez que en los escritos de acusación de las partes en ningún momento se interesa la responsabilidad civil siquiera subsidiaria de la citada mercantil, teniendo en cuenta además que el acusado es el administrador único de la misma conforme reconoció en el propio acto del juicio oral en la declaración prestada a instancia del Ministerio Fiscal. Por lo que su no llamamiento a juicio como responsable civil subsidiario no es algo que pueda subsanar el tribunal al no haberlo solicitado las partes.

Por las razones expuestas las cuestiones previas planteadas fueron desestimadas a excepción de la documental que fue admitida con la reserva sobrevaloración anteriormente señalada.



SEGUNDO.- valoración de la prueba La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en la declaración del acusado; declaración de los testigos: Ernesto ; Violeta , Nemesio ; y documental la que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en concreto los documentos obrantes a los (folios: 2 a 6, 12, 13, 22, 31, 32, 36 a 45, y 49 a 51) y que La Defensa mencionó en fase de conclusiones, en concreto, los (folios: 11, 18, 23, 25, 61 a 66, 67, 124, 125, 131 a 138, 144 a 162) .

Tras la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, apreciada en conciencia, por este Tribunal, se llega a la convicción fundada, de conformidad a lo establecido en el art. 741 de la LECRIM., de que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico de la presente Sentencia. A la vista de las declaraciones de los perjudicados Doña Violeta y Don Ernesto , las que se mantienen en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones conforme consta en las actuaciones no sólo del contenido de la denuncia interpuesta, sino después de la declaración de ambos en fase de instrucción, conforme consta a los (folios 94 a 97) la que ratificaron en el acto del juicio oral. No constando en actuaciones exista ningún tipo de enemistad o animadversión entre los denunciantes y el acusado previa a estos hechos que haga dudar de las declaraciones del matrimonio máxime cuando ni siquiera se conocían conforme reconocen todas las partes antes de acudir a la inmobiliaria para la compra del piso.

El examen pues de la declaración de los perjudicados y de la documental aportada concluye fueron engañados para entregar 6000 € en concepto 'de arras' para la compra de un piso en el que medió Jose Enrique como representante de la Agencia Inmobiliaria Albufera Hogar, aparentando ser mandatario del propietario de la vivienda lo que le permitió apoderarse de los 6000 € que les pidió con la excusa por parte de Jose Enrique de que este dinero dejaría señalada la vivienda y en caso de que el vendedor se echara para atrás en la venta se les devolvería el doble de lo consignado.

Así, consta en actuaciones como en diciembre de 2014 Ernesto y su mujer Violeta denunciaron a Jose Enrique , al darse cuenta que no solamente no se les devolvía el doble del dinero que habían pagado por la reserva de la casa que habían visto en venta en la inmobiliaria Albufera Hogar, sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, sino que ni siquiera se les devolvía el dinero que habían pagado para la reserva de la vivienda, en concreto, 6000 €, suscribiendo en fecha 7 de marzo de 2019 un contrato, el que obra como documento número 2 de los aportados con denuncia denominado ' contrato de arras', afirmando Ernesto en su declaración que entregó ese dinero como arras para entrega al propietario y que, Jose Enrique , le dijo tenía poder del propietario, por lo que le entregó mediante transferencia bancaria la suma de 6000 € como señal para la compra de la vivienda; y que después de darles muchas largas en el tiempo, Jose Enrique , les comunicó que al no poder vender la casa podían firmar un contrato como de alquiler de 600 € al mes, hasta que les informó que no vendía la vivienda el propietario, no reembolsándoles ni la señal ni el doble de las arras ni el alquiler, por lo que Jose Enrique dejó de dar señales de vida, teniendo que poner los hechos en manos de abogados. Que su mujer estuvo hablando con el propietario de la vivienda, quien le dijo a su mujer que en ningún momento había recibido dinero alguno' . A contestación de las preguntas de la defensa reconoció.- que había ido a la casa a ver el piso en dos ocasiones, pero que nunca había contactado con el propietario hasta que les dijeron que se había vuelto atrás'.

Así pues el denunciante corrobora en el acto del juicio oral la declaración prestada en fase de instrucción, explicando.- que firmaron un contrato de arras en el que no aparecía el vendedor pero que no les pareció raro pues le dijo Jose Enrique que tenía un poder, aunque no les pidieron se lo enseñara. Que siempre que iban a ver la vivienda acudieron con el comercial y creían que eso funcionaba de esa manera que hicieron la transferencia tal y como les dijo Jose Enrique , no teniendo contacto directo con el vendedor de la vivienda sí vieron a la mujer en dos ocasiones cuando fueron a ver el piso. Que no les han devuelto nada del dinero entregado y que no tuvieron noticias del denunciado desde septiembre de 2014, comunicándoles que sabía muy bien lo que hacía y que tiraran por donde quisieran; por lo que puso los hechos en conocimiento de unos abogados y fue cuando denunciaron los hechos.

Al acto del juicio oral también compareció a declarar Violeta , manteniendo la denuncia y ratificando lo dicho por su marido explicando.- cómo este entregó el dinero como arras y cómo Jose Enrique ... les dijo que si se volvía atrás el propietario les devolvería el doble. Pero que el dinero se lo dieron al de la inmobiliaria a Jose Enrique . Que en ningún momento les informó de comisión para la inmobiliaria. Porque esto era cosa del vendedor, no de ellos. Que cuando dieron las arras les dijo que tenían que darle un plazo al vendedor porque no tenía vivienda mientras tanto y que le diera un plazo de tiempo; y se lo dieron, porque al parecer el vendedor necesitaba el piso para vivir. Que lo hicieron en marzo y hasta mayo le dieron el plazo para que buscara vivienda según les dijo Jose Enrique . Que en ningún momento les dijo que no tenía claro que no quisiera vender sino por el contrario que lo quería vender y se quería ir a otra zona de Madrid. Jose Enrique les dijo que el propietario se había vuelta atrás. Que en ningún momento dio el consentimiento para que Jose Enrique se quedará con los 6000 €.

El acusado en el acto del juicio oral, negó los hechos, declarando en una misma línea uniforme a lo manifestado ante el Juzgado de Instrucción (folio 124) de actuaciones, afirmando.- que no entregó al propietario la cantidad consignada pero que ese dinero los 6000 € eran honorarios de la Agencia Inmobiliaria.

Insistiendo ante el tribunal.- que el contrato vinculaba a las partes y que esa cantidad que recibió se la tenía que entregar al propietario pero que llegaron a un acuerdo y que la venta del piso no se llevó a cabo; que actuaba como mandatario de la propiedad y tiene suscrito el contrato de venta donde el vendedor se allana al contrato de arras, que en el contrato de arras con los denunciantes, se refleja que actúa como mandataria de la parte vendedora. Que la propiedad desistió de la venta, venció la fecha estipulada para firmar y es cuando le notificaron el desistimiento de la venta, que su trabajo estaba hecho y que aunque no se informó que las arras iban a pagar a los honorarios de la Agencia; considera que era su pago por el trabajo realizado'.

En el acto del juicio oral declaró Nemesio propietario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, manifestando ' cómo vendía su casa por un valor de 70.000 € pero que en ningún momento habló de honorarios con la Agencia, que sí dijo cobrar unas 6000 € en concepto de señal, pero que su piso sigue en venta, que no supo en ningún momento de ningún contrato de arras, y que se le hizo una oferta en marzo de 2014 que él estudió y desestimó además a su domicilio siguieron viniendo personas desde marzo a julio. Que en septiembre recibió una notificación por la inmobiliaria diciendo que cesaba su actividad en Vallecas. Por lo que quedo ahí el tema. No teniendo ningún contacto posterior. Que con los dos compradores no hubo ningún tipo de desacuerdo, toda vez que no les conoció en ningún momento ni se le informó siquiera que estuvieran interesados o que pagaran arras por su vivienda. Máxime cuando estas personas en octubre de 2014 le informaron de lo sucedido y se quedó a cuadros y anonadado sobre este tema. Dado que desconocía todo contacto con estas personas. Pues no se echó atrás en ningún momento. Única y exclusivamente le dijeron la oferta y la desestimó desde el principio, desconociendo todo tipo de detalle de oferta con estas personas, nombres etc. No teniendo otro contacto con estas personas. Pues, se siguieron haciendo visitas conforme ha expuesto. Que no es cierto que le estuviera dando largas para comprar otro piso. Que en ningún momento condicionó la venta. Que no pactó que la cantidad destinada por arras fuese parte del precio de la agencia. Dado que no firmó ningún contrato de arras. Que recibió un correo reclamando una fianza y contestó y habló con una señora, explicándole que no sabía nada de cuanto le estaban contando, recibiendo un burofax por parte de los actuales denunciantes a lo que contestó conforme consta al folio 69 de actuaciones, reconociendo el burofax que emitió en su momento y la firma estampada de su puño y letra'.

De la declaración pues del propietario de la vivienda así como de la documental aportada se desprende claramente cómo el acusado miente sobre el acontecer de lo sucedido entre los compradores y el vendedor del inmueble, al afirmar este último que desde el primer momento desestimó la oferta no habiendo estado en contacto con los denunciantes. Sin embargo, los compradores afirman que esta persona les pidió una señal de 6000 € para fijar la venta, proponiéndoles con posterioridad incluso hasta un contrato de alquiler a descontar del precio final de la venta de la casa, lo que supuso un engañó a los denunciantes para la entrega de los 6000 €, al hacerles ver, que se trataba de la señal para reserva de la vivienda con la única finalidad de apoderarse de la citada cantidad, la que no devolvió cuando la venta no sólo no se formalizó sino que el propietario nunca estuvo dispuesto a vender a los denunciantes conforme declara, razón por la que se trata de un engaño antecedente que califica los hechos para la constitución del delito de estafa.

Pretende el acusado hacer ver al tribunal, que el dinero de los 6000 € entregados por los denunciantes son los honorarios que cobra la inmobiliaria al vendedor y que es el vendedor el que tiene que responder frente a los denunciantes del dinero entregado. Sin embargo, la contraposición de declaraciones y el examen detenido de la documental aportada concluye que todo es una falacia, un engaño, dado que esos 6000 € se entregaron por los denunciantes en concepto de señal para garantizar la venta de un inmueble, cuando el propietario no estaba interesado en esa venta por lo que resulta contrario a la realidad que el propietario de la vivienda pudiera disponer de las arras consignadas, conforme señala el acusado, y mucho menos que tal dinero estuviese destinado para pago de honorarios a la Agencia por el trabajo realizado por la venta del mueble, cuando primero, había sido entregado 'en teoría' para garantizar la venta; y segundo la venta era ficticia toda vez que el vendedor no había dado su consentimiento, conforme declaró, señalando en el acto del juicio oral de forma categórica cómo desde el primer momento no le interesó la oferta y que su piso se siguió exhibiendo a otros presuntos compradores y de hecho en la actualidad sigue en venta .

Los denunciantes declararon (...) que el dinero se lo dieron al de la inmobiliaria a Jose Enrique quien en ningún momento les informó de comisión para la inmobiliaria, porque afirman esto era cosa del vendedor, no de ellos; y que cuando dieron las arras les dijo que tenían que darle un plazo al vendedor porque no tenía vivienda mientras tanto y se lo dieron, porque necesitaba el piso para vivir el vendedor. Que lo hicieron en marzo y hasta mayo le dieron el plazo para que buscara vivienda según les dijo Jose Enrique . Que en ningún momento les dijo que no tenía claro que no quisiera vender sino por el contrario que lo quería vender y se quería ir a otra zona de Madrid.

Jose Enrique les dijo que el propietarios se había vuelta atrás y nos les dijo lo que iba a pasar con esos 6000 €.

Que en ningún momento dio el consentimiento para que Jose Enrique se quedará con los 6000 €'.

Así pues no nos encontramos ante un pago que se hizo la Agencia con los 6000 € entregados por los denunciantes, por los honorarios devengados a consecuencia del trabajo realizado para el Señor Nemesio , por el contrato de compraventa intentado entre las partes como intenta aparentar el acusado. Toda vez que este argumento utilizado por el acusado, queda desvirtuado de las declaraciones de las partes conforme hemos expuesto, llegando a la clara convicción de la exclusión de tales argumentos al quedar probado que no eran ciertos los problemas invocados por el acusado con el vendedor al desmentirlos el Señor Nemesio y no existir ni una sola corroboración de tal argumento.

Además el examen de los contratos que les hace firmar el acusado sientes, denominándolos de forma imprecisa 'contrato de arras' y 'anexo a contrato de arras' (folios 14 a 18 y 25) en los que es el propio acusado Jose Enrique actuando en nombre de la Agencia quien firma el citado contrato, como mandatario del comprador, concluye ser la base documental sobre la que sostiene el acusado el engaño producido, dado que el Señor Nemesio en ningún momento se avino a la oferta, así lo dijo y lo ratificó en el acto del juicio oral, ofreciendo a este tribunal toda credibilidad su declaración, la que mantuvo desde el primer momento enviando incluso una carta el 13 de noviembre de 2014 a los denunciantes cuando estos consiguieron ponerse en contacto con él, afirmando que desconocía la cantidad pagada y que él únicamente con la Agencia Inmobiliaria celebró un contrato de encargo de venta en el que no ha autorizado en su nombre a la citada inmobiliaria a efectuar o formalizar documento alguno sin su consentimiento, afirmando además que durante los meses de marzo a julio siguió recibiendo visitas en su domicilio de clientes interesados a raíz de desestimar la oferta de unos clientes. Advirtiendo que el acusado dio informaciones inveraces haciéndoles creer que existía una aceptación de oferta por su parte y que se había hecho entrega de 6000 € cuando era falso.

Es de destacar conforme señala el Ministerio Fiscal que había una comercial en la inmobiliaria la que identifican los denunciantes como Marí Luz , la que en ningún momento ha sido traída al acto del juicio oral por parte de la defensa para justificar las manifestaciones vertidas sobre el acontecer de los hechos invocados por el denunciado.

Por el contrario consta en las actuaciones documental aportada por los denunciantes con su denuncia, la que corrobora la versión de los denunciantes y que el Ministerio Fiscal dio por reproducida en el acto del juicio oral no siendo impugnada de contrario consistente en: .-Documento número 3 de los aportados con denuncia consistente en justificante bancario original de la transferencia bancaria de los 6000 € pagados por los denunciantes (folio 19).

.-Documento número 4 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 30 de abril de 2014 en el que consta la intermediación inmobiliaria del agente Jose Enrique en el mes de abril informando de la necesidad de ampliar el plazo previsto para la escrituración (folios 20 a 22) lo que ya denota el engaño inferido. es decir, constata la existencia de un artificio creado por el acusado con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es.

.-Documento número 5 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 21 de mayo de 2014 en el que el Señor Jose Enrique informa de la supuesta aceptación por la propiedad (Señor Nemesio ) (folios 23).

.-Documento número 6 de los aportados con denuncia denominado 'Anexo a contrato de arras' . En este documento el denunciado dice actuar en representación de la propiedad, pactando un descuento de 2100 € sobre el precio de la venta y la penalización de devolución de arras por duplicado en caso de desistimiento del vendedor entre otros acuerdos (folio 25).

.-Documento número 7 de los aportados con denuncia, e-mail del Señor Jose Enrique de fecha 1 de septiembre de 2014 en el que se informa del desistimiento en la venta por la propiedad y en el que Jose Enrique dice que en el plazo máximo de 30 días contactará con los denunciantes para hacer entrega de la penalización estipulada por contrato (folio 26 y 29). Cuando ha quedado acreditado mediante la declaración de propietario Señor Nemesio que desestimó la oferta desde el primer día. Perjuicio patrimonial de los denunciantes.

.-Documento número 8 de los aportados con denuncia; e-mail de 2 de septiembre de 2014 en el que se manifiesta por los denunciantes su deseo de recuperar el dinero y la penalización (folio 28) .-Documento número 9 de los aportados con denuncia; e-mail de fecha 10 de septiembre de 2014, el que conforme señala los denunciantes previo requerimiento de información, el acusado hace creer.- que no había procedido a la devolución de la penalización pactada en tanto se encontraba a la espera de que se le enviará por escrito y de forma concisa la forma de realizar la devolución (folio 30).

.-Documento número 10, 11,12,13 y siguientes de los aportados con denuncia; cruces de e-mails para que el Señor Jose Enrique devuelva los 6000 € en concepto de señal del piso.

Así pues el conjunto de la valoración de la prueba practicada concluye sin género de dudas que los hechos se han producido de la forma expuesta en el relato fáctico.



TERCERO.- Calificación jurídica Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , al entregar mediante engaño el 7 de marzo de 2014, Ernesto y Violeta la cantidad de 6000 € en concepto de arras a Jose Enrique , para la compra de una vivienda sita en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Madrid, propiedad de Nemesio quien no sólo no había aceptado concluir el negocio jurídico, sino que ni siquiera había iniciado los trámites para su venta.

Jose Enrique de forma falaz, actuó como mandatario del propietario del inmueble, suscribiendo un contrato que denominó ' de arras', mediante el que recibió de Ernesto y Violeta 6000 € mediante transferencia en la cuenta bancaria que les facilitó, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda con la promesa de que en caso de rescisión del contrato con duración de 60 días a partir de la fecha de la firma de no suscribirse la compraventa, el vendedor se comprometía a devolverlas duplicadas.

Una vez recibido el dinero el acusado se apoderó del mismo incorporando este a su patrimonio, disponiendo de tal cantidad en su propio beneficio y utilizando este para fines distintos a los previamente estipulados, al conocer desde el primer momento que el citado negocio no podía llevarse a efecto dado que el Señor Nemesio no había aceptado concluir el negocio jurídico, ni iniciar los trámites para su venta con los denunciantes .

El delito de estafa es una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero ( STS 1427/97 de 17 de noviembre; 503/2000 de 28 de marzo).

El delito de estafa reclama la existencia de un artificio, creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo ( STS 47/2005 de 28 de enero).

Así pues en el presente caso no cabe duda que los hechos declarados probados son constitutivos del delito de estafa tipificado en el artículo 248 del CP. Dado que el acusado aparenta ser mandatario del propietario, para recibir en concepto de arras la cantidad de 6000 €, cuando ni siquiera había aceptado la propiedad la venta del inmueble. El alma de la estafa es el engaño, es decir cualquier ardid, argucia o trato que se utilice para inducir y provocar un conocimiento inexacto y deformado de la realidad, que determina otro a realizar la entrega de un bien o la realización de una prestación, que de otra manera no se hubiera realizado ( STS 611/2002 de 8 de abril; 809/2005 de 23 de junio; 702/2006 de 3 de julio).

Los denunciantes entregaron los 6000 € mediante la transferencia bancaria a la cuenta que les facilita el acusado al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda. Cuando el propietario dijo que desde el primer momento, no quiso esa venta. Justificación de ese engaño es la suscripción del segundo contrato al que hace referencia la parte y al que denominan ' anexo a contrato de arras' que se acompaña como documento 6 obrante al (folio 25), suscrito en fecha 21 de mayo de 2014 en el que el denunciado dice actuar en representación de la propiedad, pactando un descuento de 2100 € sobre el precio de venta y la penalización de devolución de arras por duplicado en caso de desistimiento del vendedor entre otros acuerdos. Lo que corrobora el mantenimiento del engaño como base del dolo defraudador y el ánimo de lucro.

En este caso el engaño ha sido de calidad, toda vez que el agente inmobiliario juega con los papeles de comprador y vendedor y a espaldas del vendedor, quien afirma y ratifica en el acto del juicio oral que no le interesó la oferta; y que en ningún momento se avino a la misma, no suscribiendo, por tanto, documento alguno con el comprador. Aparenta, pues, el acusado ser mandatario de la propiedad para exigir la entrega de una transferencia para dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda cuando el propietario de la misma ni siquiera conoce la entrega de la señal y con posterioridad incluso firman un nuevo contrato alegando el agente inmobiliario problemas en el comprador para el alquiler de un piso, lo que se corrobora por los denunciantes, adjuntando el documento que les hace firmar el agente inmobiliario, del que es ajeno el vendedor conforme declara, afirmando incluso que durante ese tiempo seguían visitando su vivienda otros posibles compradores, toda vez que en ningún momento se avino a la primera oferta. Por lo que el desplazamiento patrimonial de los 6000 € exigidos por parte del acusado a los compradores para la adquisición de la citada vivienda es todo una falacia y más falacia aun es el argumento utilizado para defensa relativo a la compensación por honorarios de la compraventa derivados de las gestiones realizadas con el vendedor, quien a día de hoy afirma todavía no ha vendido su casa.

Concurren pues todos los requisitos de la estafa los que son: a) engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo; b) la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; c) a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir necesariamente despliega una suerte de cooperación, que debe ser entendido en sentido amplio bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo de un tercero; d) el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudador o y el ánimo de lucro.

Así pues consideramos que los hechos son constitutivos del delito de estafa al concurrir todos los requisitos propios de la citada figura jurídica por haberse producido el engaño por Jose Enrique al matrimonio, quien en la creencia de la venta del inmueble por la propiedad entregó en concepto de arras para garantizar la venta, 6000 € conforme les interesó el acusado cuando sabía que esta vivienda no se vendía, porque así lo asegura el propietario, haciéndoles suscribir un contrato de arras y en mayo un anexo a este con claro ánimo de lucro, al beneficiarse del dinero entregado, estando pues ligado causalmente el perjuicio patrimonial con el engaño desplegado para provocar el error al actuar en la creencia de la compra del inmueble. Por tanto, el engaño ha sido el origen del error dando lugar al acto de disposición y este a la causa del perjuicio patrimonial ( STS 671/2013 19 de julio/2013 19 El engaño desplegado fruto del ingenio y de la picaresca del agente inmobiliario se incardina en el seno del pacto- relación contractual de la compraventa de bienes inmuebles, ofertando una vivienda que si bien en un principio su propietario quiso venderla con posterioridad no; y sin embargo el agente inmobiliario actúa, fingiendo actuar como mandatario del propietario del referido inmueble y de forma falaz consigue que los denunciantes entreguen por transferencia bancaria 6000 € en la cuenta que les facilita de la citada inmobiliaria, al objeto de dejar señalizada la adquisición de la citada vivienda, que ya sabe no se vende, con la promesa de que en caso de no perfeccionarse el contrato el vendedor devolverá el doble del precio, hecho este falso desde el primer momento al conocer que el negocio no podía llevarse a efecto dado que el Señor Nemesio no había aceptado concluir el negocio jurídico ni iniciar el trámite para su venta, manteniendo el engaño durante un tiempo hasta incluso en el mes de mayo, haciéndoles firmar un anexo a contrato de arras, conforme la documental aportada. Con el consiguiente perjuicio patrimonial para los denunciantes que se han visto obligados a denunciar los hechos.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican de forma alternativa los hechos como un delito de apropiación indebida. Ambos delitos que tienen el denominador común de la defraudación se diferencian principalmente, no sólo en la dinámica comisiva sino en el sostén inicial de cada uno; la estafa consiste esencialmente en el 'engaño' previo mientras que en la apropiación indebida lo es en el 'abuso de confianza' ( STS 1571/2002 de 30 de septiembre).

El engaño define al delito de estafa como el quebrantamiento de confianza define la apropiación indebida ( STS 627/2013 18 de julio; 628/2013 10 de julio).

Así pues en este caso entendemos que lo que prevalece es el engaño, la conducta falaz por parte del agente inmobiliario de Jose Enrique quien engaña a los denunciantes para que le transfieran los 6000 € a la cuenta corriente que les señala, haciéndoles ver que actuaba como mandatario del propietario del inmueble y que con la citada entrega garantizaban la venta con la promesa de que en caso de imperfección del contrato de compraventa se les devolvería el doble del dinero entregado. Cuando tal argumento es una puesta en escena para conseguir el acto de disposición del tercero que en otro caso nos hubiese efectuado. Aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, en la existencia de un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos esta diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito ( STS 516/2013 20 de junio).

Por las razones expuestas se considera por el tribunal que en el presente caso no existe un abuso de confianza sino un engaño idóneo, bastante y antecedente que supone una puesta en escena para hacer ver a los denunciantes que se estaba vendiendo el inmueble señalado. Cuando el vendedor era ajeno a la citada oferta.

En cuanto al subtipo agravado del artículo 250.1 del CP el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones retiró la acusación por el subtipo agravado a lo que se adhirió a Acusación Particular y ello se debe a que en un principio los hechos se calificaron en base a lo establecido en el artículo 250.1.1º del CP, al presumir recaía la estafa sobre cosas de primera necesidad como la vivienda u otros bienes de reconocida utilidad social.

La prueba practicada en el acto del juicio oral concluye sin género de dudas que el inmueble cuya compra pretendían los denunciantes no estaba destinado a vivienda sino a inversión. Por lo que resultó desvirtuada la aplicación del subtipo agravado. Calificación que llevó a determinar la competencia de la Audiencia Provincial de Madrid.



CUARTO.- Autoría Del delito de estafa ya definido debe responder en concepto de autor a tenor de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal, Jose Enrique por su participación material voluntaria y directa en la ejecución de los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral. Al quedar acreditado de forma palmaria ser él el artífice de los hechos, actuando de forma falaz como mandatario del propietario del inmueble referido, Nemesio , a fin de conseguir el acto de disposición, entrega de 6000 € con claro ánimo de lucro en perjuicio de terceros.



QUINTO.-Circunstancias modificativas La Defensa solicitó de forma alternativa en caso de sentencia condenatoria sea aplicada la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, al haberse incoado el 18 de diciembre de 2014 (folio 71) y constar en las actuaciones largos periodos inactividad procesal:1 mes hasta la Providencia, de 27 de enero de 2015; 2 semanas hasta la Providencia, de 12 de febrero de 2015; 5 meses hasta la Providencia, de 23 de julio de 2015; mes y medio hasta la Providencia, de 5 de septiembre de 2015; 2 meses hasta el Auto, de 27 de octubre de 2015; 7 meses hasta la Providencia, de 9 de mayo de 2016; 1 mes hasta el Auto, de 3 de junio de 2016; 9 meses hasta la Providencia, de 17 de marzo de 2017; 2 meses hasta la Providencia, de 19 de octubre de 2017; y siete meses hasta el Auto, de 14 de mayo de 2018 por el que se decreta la apertura de Juicio Oral sumando hasta la fecha tres años y medio.

Si tenemos en cuenta la postura procesal del acusado para quien tuvo incluso que ordenase la detención y presentación conforme hemos expuesto con anterioridad al no poderle recibir declaración por encontrarse en paradero desconocido, entendemos que el retraso en el trámite procedimental no es únicamente atribuible a la Administración de Justicia sino también a la postura procesal mantenida por el propio acusado; quien además formuló recurso de apelación contra el Auto de transformación del procedimiento en abreviado, hecho este legítimo pero que retrasó el procedimiento. Por lo que a los plazos señalados por la defensa hay que descontarle para tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebida invocada los plazos atribuibles al inculpado; y que no guarde proporción con la complejidad de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 21.6 del CP.

En este caso las propias razones expresadas por el acusado para la cualificación de la atenuante conducen a rechazar tan privilegiado tratamiento: el haber transcurrido cuatro años y medio desde el inicio del proceso, aun contando con la sencillez de la instrucción y la concurrencia de sucesivas demoras no justificadas, es un cuadro propio y común de cualquier supuesto merecedor de la apreciación de indebidas dilaciones. Pero esto por sí mismo no conduce a considerar la atenuante como muy cualificada. Para esto hace falta algo más que una duración del proceso como esa y más que la existencia de injustificadas demoras. Hace falta algo más porque con menos la atenuante ya no se apreciaría. Por ello para estimarla como muy cualificada se necesita un plus que la Defensa no expresa como tal, mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Razón por la que entendemos únicamente de aplicación la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, teniendo un cuenta el tiempo total transcurrido desde la incoación del procedimiento diciembre de 2014 hasta la celebración del Juicio Oral en octubre de 2019. Por lo que procede la aplicación de la circunstancia atenuante ordinaria del artículo 21.6 del CPE en relación con el artículo 66.1.1º del CP.



SEXTO.- Penalidad El artículo 249 del código Penal determina como penas a imponer al autor del delito de estafa ya definido la pena de seis meses a tres años de prisión, teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Partiendo por tanto de la pena de seis meses a tres años de prisión, considera el tribunal acertado fijar la pena en la de un año y seis meses de prisión. Teniendo en cuenta que las acusaciones han solicitado la pena de dos años de prisión; los criterios legales aplicables, en concreto, el perjuicio total causado de 6000 €; así como los medios defraudatorios utilizados por el acusado, al tratarse de un agente inmobiliario, administrador único de un establecimiento abierto al público lo que procura mayor credibilidad al autor. Por lo que consideramos ajustada a derecho la pena citada.

Es de aplicación lo establecido en el artículo 56 del código penal relativo a la pena accesoria que conlleva la pena privativa de libertad, relativa a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil La responsabilidad civil derivada del delito se establece en función del perjuicio económico sufrido, que no es otro que la restitución de la cantidad defraudada 6000 €. Cantidad que devengarán el interés previsto en el artículo 65__h6_0658art>576 de la LEC.

OCTAVO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas caus adas. Incluidas las de la acusación particular.

F A L L A M O S Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Enrique , cuyos datos de filiación constan, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de la Penal el condenado indemnizará a Doña Violeta y a Don Ernesto en la cantidad de 6000 euros, con el correspondiente interés legal del artículo 576 de la LEC.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar en su caso la solvencia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Letrada de la Administración Pública. Doy fe.