Sentencia Penal Nº 640/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1840/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0007274
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1840/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 35/2019
Apelante: D./Dña. Eulogio
Procurador D./Dña. CARLOS SAEZ SILVESTRE
Letrado D./Dña. MARIA CAROLINA CASTRO PEREZ
Apelado: Dña. Inocencia y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO
Letrado D./Dña. CARMEN LARA PRIETO MORI
SENTENCIA Nº 640/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y
en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 35/2019, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 04 de
DIRECCION000 , contra la sentencia de fecha 08/04/2019, que condena a Don Eulogio como autor responsable
de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del articulo 153 1 y 3 del Código Penal, siendo partes en esta
alzada como apelante el referido acusado, representado por la Procuradora Doña Paloma Alejandra Briones

Torralba y defendido por la Letrada Doña María Carolina Castro Pérez, siendo impugnado por Doña Inocencia
y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña María Teresa Chacón Alonso.
Asimismo el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida por supuesta
infracción legal, indebida aplicación de los artículos 468.2 .153.1 y 3 del Código Penal, siendo impugnado por
la representación del acusado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 08/04/2019, que contiene los siguientes hechos probados: 'El acusado, Eulogio , con pleno conocimiento del auto de fecha 25-06-17 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 10 de Madrid, en las DUD n° 663/17 que acordaba la prohibición de acercarse a la víctima Inocencia , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa; ya que fue notificado y requerido de cumplimiento de dicha medida el mismo día de dictarse; estando vigente la medida de alejamiento y prohibición de comunicación y con total desprecio de dicha resolución judicial, al menos desde el mes de agosto reanudo la convivencia con su compañera sentimental Inocencia , cuyo domicilio habitual se encuentra en la CALLE000 n° NUM000 bloque NUM001 -piso- NUM002 de DIRECCION001 , con la que se fue de vacaciones en el mes de agosto a la localidad de DIRECCION002 . Una vez alii en el domicilio sito en la CALLE001 puerta NUM000 al que habían acudido, el día 10-08-17 sobre las 23:30 horas cuando se encontraban en el domicilio el acusado con ánimo de menoscabar la integridad física de Inocencia , le golpeo, por todo el cuerpo y le agarro fuertemente del cuello.

Como consecuencia de tales hechos, Inocencia sufrió: hematoma en codo derecho, hematoma en hombro izquierdo, contractura cervical, señales de estrangulamiento de marcas de manos, hematomas en ambos miembros superiores, contusión en abdomen, gestante de 8 meses y erosión en miembro inferior; lesiones que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardaron en curar 8 días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sin secuelas. La perjudicada no reclama.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'ABSUELVO a don Eulogio del delito de quebrantamiento de que había sido acusado y en su lugar CONDENO a don Eulogio , como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1) DIEZ MESES de prisión 2) inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante DIEZ MESES 3) privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS 4) prohibición de aproximarse a menos de QUINIENTOS METROS de doña Inocencia y de comunicarse con ella durante DOS AÑOS.

Impongo a don Eulogio el pago de las costas causadas en esta instancia, correspondiente al presente delito.

ACUERDO PRORROGAR las medidas de protección adoptadas por el Juzgado Instructor hasta la firmeza de la presente sentencia, durante la tramitación de los recursos, hasta que se realicen los oportunos requerimientos en la ejecutoria, para el caso de que la presente sea confirmada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Eulogio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Inocencia y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Con fecha 25-06-17 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 10 de Madrid, en las DUD n° 663/17 auto que acordaba la prohibición al acusado Eulogio de acercarse a Inocencia , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio durante la tramitación de la causa. Auto que fue notificado al acusado y requerido de cumplimiento de dicha medida el mismo día de dictarse.

No ha quedado debidamente acreditado que al menos desde el mes de agosto de 2017 el acusado reanudase la convivencia con su compañera sentimental Inocencia , cuyo domicilio habitual se encuentra en la CALLE000 n° NUM000 bloque NUM001 -piso- NUM002 de DIRECCION001 . Ni que se marchara con esta de vacaciones en el mes de agosto de 2017 a la localidad de DIRECCION002 . Ni que en el domicilio sito en la CALLE001 puerta NUM000 de DIRECCION002 , el día 10- 08-17 sobre las 23:30 horas la golpeara por todo el cuerpo y le agarrara fuertemente del cuello.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Eulogio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, en el extremo por el que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Infracción de normas y garantías del procedimiento, en concreto infracción del artículo 786.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción del artículo 24 de la CE. Nulidad del juicio y de la sentencia, con retracción de las actuaciones al inicio del juicio concretamente a las cuestiones previas, donde indica debió ser admitida la prueba propuesta.

Señala, que la defensa al inicio del juicio oral como cuestión previa propuso una serie de pruebas a practicar en el mismo, en concreto la declaración de un tal Sergio con el que el acusado estuvo en DIRECCION003 (Ávila) en la fecha de la supuesta agresión, así como documental consistente en la unión a las actuaciones de dos declaraciones de la denunciante en distintos juzgados, realizando manifestaciones sobre estos hechos y en la unión de fotografías tomadas en DIRECCION003 (Ávila), que acreditaban como tanto el acusado como el testigo estuvieron allí en la fecha en que los hechos se ubican, habiendo sido denegadas (salvo la unión a las actuaciones de una de las declaraciones porque ya constaba). Apunta que la indefensión causada fue absoluta y total, dado que al acusado no se le permitió contar con ningún elemento de prueba de descargo salvo su propia declaración, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Señalando que el momento de la prueba era oportuno, la misma era pertinente y necesaria, formulando la oportuna protesta ante su denegación.

B) Subsidiariamente error de hecho en la valoración de la prueba. Vulneración del principio in dubio pro reo.

Expone el recurrente, que el fallo condenatorio se basa en la declaración de la denunciante, quien actúa movida por la rabia y el rencor de que el acusado haya rehecho su vida con otra pareja, así como en un parte de lesiones que no concuerda en absoluto con el relato de hechos de la denunciante; incurriendo aquella en múltiples contradicciones, reconociendo incluso en la fase de instrucción, que mintió, que no estuvo en DIRECCION002 con el acusado, que estuvo con sus amigas en Valencia.

Indica, que la calle en la que la que aquella ubica la agresión no existe conforme al certificado del Ayuntamiento que adjunta, encontrándose dicha calle en Valencia, que es donde la denunciante estuvo en compañía de unas amigas, como declaro en sede judicial con fecha 19/10/2017, en el seno de las diligencias previas 1097/2017 (JVM1) de DIRECCION004 . Elementos todos ellos que entiende configuran cuanto menos una duda razonable sobre la veracidad de las declaraciones de la presunta víctima y por tanto sobre la culpabilidad del acusado. Concluye, en que la declaración de la denunciante carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

Asimismo, el Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia referida por supuesta infracción legal, indebida aplicación de los artículos 468.2 .153.1 y 3 del Código Penal, esgrimiendo que en los hechos declarados probados se recogen dos hechos distintos que constituyen dos delitos distintos. Por un lado la reanudación de la convivencia, y por otro la agresión del día 10/08/2017, habiéndose producido aquella con anterioridad a estos hechos.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación con la nulidad de actuaciones pretendidas y vulneración del derecho a la prueba, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J. determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Indica la STS de 18 de septiembre de 1998 (RJ 19987495), como la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990145], 106/1993 [RTC 1993106] y 366/1993 [RTC 1993366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio, '...así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con el 'thema decidendi' ( arts. 659 y 792.1 LECrim.), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad ( art. 746.3 LECrim), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido'.



TERCERO.- En el presente supuesto, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en el auto de fecha 16/09/2019 que denegó la practica en esta instancia de la prueba que solicitaba al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre la falta de relevancia de las diligencias que solicito como cuestión previa al inicio del plenario.

De esta forma, decíamos en dicha resolución: '...en relación a la prueba testifical aludida es cierto que la defensa al inicio del plenario solicito la testifical de Sergio , hermano del acusado, a fin de acreditar (manifestó) que el día en que se ubican los hechos el acusado se encontraba con él en DIRECCION003 (Ávila), así como la unión de fotografías que entendía demostrarían tal extremo, formulando la oportuna protesta ante su inadmisión.

No obstante lo anterior dicha prueba no puede entenderse esencial en el esclarecimiento de los hechos, considerando respecto al testigo que la relación del mismo con el acusado, impediría por si solo entender no acreditada la agresión en el supuesto de que el resto de la prueba permitiera sostener un pronunciamiento condenatorio, sin que las fotografías aportadas permita acreditar donde y cuando se tomaron.

Así mismo respecto a las declaraciones de la denunciante la prestada de fecha 19/10/2017 ya consta en las actuaciones al haber sido prestada en este procedimiento (Diligencias Previas 1019/2017), sin que sea esencial a los efectos de los hechos a enjuiciar la declaración prestada por aquella en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION004 DPA 1075/2017 con fecha 19/9/2017, sobre si la interrupción de su embarazo fue voluntario y la fecha del mismo.... ' A su vez, indicábamos en relación con la documental que pretendía practicar o unir, (consistente en certificado emitido por el Ayuntamiento de DIRECCION002 , en el que alegaba se decía que la CALLE001 donde la presunta víctima sitúa los hechos no existe, encontrándose dicha calle en Valencia, que es donde la denunciante estuvo en compañía de unas amigas como declaro en sede judicial el 19/10/2017 en el seno de las diligencias previas 1019/2017 JVM1 de DIRECCION004 y acta notarial levantada con fecha 10/05/2019, en virtud del cual el Notario interviniente daría fe de la información extraída del móvil del acusado, en concreto de la aplicación Google Maps, en la que se confirmaría que la ubicaciones de dicho teléfono ,el día 10 y 11/08/2017 era en DIRECCION003 (Ávila), encontrándose el día 23 del 8 en DIRECCION005 (Málaga). Así como de la aplicación social Facebook foto que se señalaba, extraída del día 06/08/2017 en DIRECCION003 (Ávila), y el día 16 del 8 en DIRECCION006 (Málaga). También información arrojada por la aplicación Lamaya, que acreditaría supuestamente la titularidad del teléfono del número de teléfono del acusado, cuya ubicación se había certificado notarialmente), que dicha parte no solicitó ni aportó, pudiendo hacerlo dicha documental en el acto del plenario, privando por el ello al resto de las partes de la debida contradicción, y al juez a quo de su valoración junto con el resto de la prueba practicada, nob encontrándonos por tanto en ninguno de los supuestos en los que la ley con carácter excepcional permite la práctica de la prueba en apelación.

No se vulneró, pues, el derecho a la prueba aludido, no encontrándonos en ninguno de los supuestos de nulidad de actuaciones.



CUARTO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión, sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal.

( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente, en relación con el alcance de la valoración de la prueba en apelación, sabido es, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional, en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12/11/1991, 13/04/2002, así como la STS de 09/11/1993-en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007, el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ....', ó la STS 732/2006 de 3 de julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de febrero de 1993--.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E. --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).



QUINTO.- En el presente supuesto, el análisis de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido a esta Sala apreciar que no se ha practicado en el plenario una prueba de cargo, que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con rigor mantener el fallo condenatorio emitido, que ante la negativa contundente del acusado, de haber reanudado la convivencia con su pareja Inocencia con anterioridad al mes de agosto de 2017 ni haberse ido con ella de vacaciones a DIRECCION002 , ni encontrarse con ella en esta localidad el día 10/08/2017, afirmando que se encontraba en DIRECCION003 (Ávila), la juez a quo basa el fallo condenatorio emitido, (aun cuando señala que la declaración de la presunta víctima no ha sido persistente y apunta a alguna de sus contradicciones), en la supuesta inmediatez de la actuación policial, en la declaración del agente de la guardia civil con numero de carnet profesional NUM003 , y en el parte facultativo obrante en autos, sin tener en cuenta , que no pudo existir inmediatez en la actuación policial, que el agente de la guardia civil, que no presenció los hechos en la forma que a continuación analizaremos introdujo interrogantes sobre la versión incriminatoria, reflejando nuevas contradicciones y que el parte facultativo recoge unas lesiones no compatibles claramente con el mecanismo de agresión aludido, no valorando en todo caso las profundas contradicciones en las que incurrió la denunciante a lo largo del procedimiento. Extremos que generan en este Tribunal, una duda razonable y razonada en la forma que a continuación expondremos, que no se disipa con la lectura de la resolución impugnada que por los motivos expuestos tiene en cuenta los elementos de cargo pero no los de descargo que cuestionan seriamente aquellos.

De esta forma, como viene a recoger la sentencia impugnada, el acusado tras manifestar que mantuvo una relación sentimental con Inocencia desde marzo de 2016 hasta junio de 2017, así como admitir que efectivamente tenía conocimiento de la prohibición de acercarse ni comunicarse con aquella que se le impuso en virtud de auto de fecha 25/06/2017, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 10 de Madrid, negó en el plenario con contundencia haber reanudado la convivencia con aquella en el mes de agosto, ni haberse ido con ella de vacaciones ni haberla agredido en DIRECCION002 el día 10/08/2017 'falso totalmente' (manifestó), señalando que en dicha fecha él se encontraba en DIRECCION003 (Ávila), con su familia en donde estuvo desde el día 6 al 13 de agosto volviendo después a Madrid para irse a continuación a Málaga hasta final de mes. Añadió que el había rehecho su vida y que era la denunciante quien le había llamado diciéndole él que le dejara en paz, personándose en su casa, le había dicho 'te vas a cagar', interponiendo el denuncias contra ella 'por lo menos 15' y que cree que le ha denunciado 'por haberla dejado, por rabia, porque quiere arruinarle la vida'.

Por su parte, Inocencia , en su declaración en el plenario, tras indicar que la relación sentimental que mantuvo con Eulogio terminó en agosto o septiembre de 2018 y aludir a la orden de alejamiento y prohibición dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el día 25/06/2017, vigente al tiempo de los hechos, indico 'que después de dicha orden se encontraba embarazada y volvió con el acusado, marchándose los dos de vacaciones a DIRECCION002 , a unos apartamentos 'como bungalow,...el bungalow tenía dos plantas,...están en la parte de abajo en el salón,...yo estoy con el teléfono,...le dice el acusado,...con quien hablas y le digo un amigo,...entonces él le coge el móvil empieza a ver que es un amigo,...que se llama Pablo le empieza a llamar de todo puta guarra,...yo para evitar me subí arriba me metí en la habitacion,...él la sigue,...le coge el móvil,...lo tira hacia el suelo y se pone muy nervioso,...le empieza a coger con las dos manos en el cuello, yo tenía la cama detrás,...el empieza a tirar hacia atrás y le tira hacia la cama,...le empieza a ahogar,...a perder la respiración,...entonces yo me quité,...rodee el borde de la cama y había una lámpara,...el cogió la lámpara,...la arrancó de la pared,...se la tiró,...entonces yo justo estaba saliendo por la puerta,...me agache porque tiro la lámpara y me cortó,...al estallar los cristales,...seguidamente vino me empezó a dar puñetazos golpes,...y caí hacia delante,...me hizo caer al suelo,...me quedé como inconsciente,...me empezó a dar patadas según estaba en el suelo,...a pagarme patadas en la barriga por el abdomen ,...yo me toque en la parte de abajo,...estaba sangrando mucho y le dije Chispas mira que has hecho estoy sangrando deja de pegarme ya,...y me dijo que me lo había merecido,...me levantó,...me fui al cuarto de baño y sangrando,...no me dejó salir hasta el día siguiente,...me cerró con la llave y al día siguiente cuando se fue a comprar yo salí a un Centro de Salud de DIRECCION002 , simplemente quería ver si él bebé estaba bien,...si había amenaza de aborto por la sangre': Así mismo, señaló que al día siguiente se volvió a Madrid 'fuimos en su coche en un BMW,...él se volvió,...yo me volví en los autobuses,...no puso denuncia por estos hechos...'. Refiriendo además a preguntas de la defensa, que ella había mentido en otras ocasiones para proteger al acusado, concretando que los cortes que este le produjo en la agresión fueron en la cabeza y en un dedo de la mano izquierda en donde indico 'todavía tiene una cicatriz'.

Con dichas declaraciones contradictorias, la sentencia impugnada aun cuando apunta a la falta de persistencia en la presunta víctima, al motivo distinto aludido en el plenario sobre el origen de la discusión, así como la falta de constancia en el parte facultativo emitido de los cortes a los que alude aquella, entiende avalado el relato de la presunta víctima por la inmediatez de la actuación policía, la declaración del agente de la guardia civil NUM003 , y la objetivación de la lesiones. Argumentaciones que no podemos compartir al no haber existido tal inmediatez, siendo el resto de elementos insuficientes en la forma que a continuación expondremos a la vista de las circunstancias concurrentes, para enervando la presunción de inocencia del acusado sostener un fallo condenatorio.

En este sentido no se puede obviar las profundas divergencias en las declaraciones de la presunta víctima que reflejan las siguientes actuaciones: A) Diligencia de exposición, origen del procedimiento, del agente de la guardia civil NUM003 del equipo encargado del seguimiento del cumplimiento de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta, quien como señaló en el plenario en donde vino a ratificarse en el mismo, la presunta víctima en una entrevista telefónica mantenida el día 24/08/2017 le indicó que había vuelto a retomar la relación con el acusado, porque estaba embarazada y que en unas vacaciones en DIRECCION002 se produjo una discusión que derivó en agresiones físicas, causándole lesiones leves, acudiendo al centro de salud que refería sito en dicha localidad. Añadiendo que no hubo ninguna intervención policial, porque no se dió aviso ni ella quiso denunciarlo, así como que ella continuaba sola en DIRECCION002 , teniendo previsto regresar el día 27 de agosto porque se incorporaba a su trabajo y que el acusado ya se había ido a Málaga.

El agente de la guardia civil pues, que no presencio los hechos, se limitó a trascribir una conversación telefónica, en la que la presunta víctima efectuó una serie de manifestaciones contradictorias con algunas afirmaciones en el plenario, en donde indico que al día siguiente de la agresión se marcharon de DIRECCION002 , regresando ella en autobús a Madrid. No pudiéndose entender que existiera inmediatez policial considerando que la ausencia de denuncia inicial así como la negativa en el centro de salud por parte de Inocencia a que interviniera la policía, impidió ubicar el inmueble en que se ubican los hechos y recoger vestigios de su perpetración y más considerando que la presunta víctima alude a un arrancamiento de lámpara con unos daños, siendo llamativo el que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba y negando el acusado haber estado con la denunciante en DIRECCION002 de vacaciones no se haya aportado elemento probatorio alguno sobre el alquiler del apartamento o cualquier otro resquicio de tal estancia.

B) Declaración de la presunta víctima con fecha 19/10/2017 en el seno del presente procedimiento en el que tras señalar que no quería declarar contra Eulogio , que renunciaba a las acciones que le correspondieran, solicitando el archivo de las actuaciones, manifestó 'que el 24 de agosto la declarante estaba en Valencia con sus amigas,...que no estaba en DIRECCION002 y que no se produjo ningún tipo de agresión por parte de Eulogio '.

C) Denuncia interpuesta con fecha 10/02/2018, en la que además de otros hechos que situaba el día anterior, que dieron lugar a las diligencias previas 166/2018, en las que por auto de fecha 12/03/2018 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones', respecto a los que ubicaba el día 10/08/2018 vino a señalar que 'estando de vacaciones una semana en DIRECCION002 debido a que Eulogio no quería que saliese de casa con un biquini y un pantalón corto pidiéndola que se pusiera algo más de ropa a lo que accedió y subió a la planta de arriba a ponerse otra prenda de ropa a ponerse otra prenda, pero el empezó a insultarla puta guarra solo te gusta que te miren y provocar...tras esto Eulogio se enfadó y dijo que ya no salían de casa y ella se subió a la habitación y se puso a escuchar música del móvil y él se quedó abajo viendo la televisión, al poco tiempo sube arriba y comienza a decirla, si sigues te llevo con la maleta al tren para Madrid, ella le dijo 'que sí que se iba a Madrid, a lo que este cogió el móvil y se lo rompió contra el suelo y se abalanzó contra ella y la agarró del cuello intentándola ahogar,...en ese ese momento empezó a llorar y este la suelta,...cogiendo en ese momento una lámpara de la mesilla y tirándola mientras ella intenta salir de la habitación, golpeando la lámpara su cabeza y la puerta de la habitación, realizándola un corte en la cabeza y en un dedo de la mano izquierda,...ella se echa la mano a la cabeza y ve que está sangrando y sin darle tiempo a más recibe un fuertísimo golpe por detrás en la cabeza cayendo al suelo inconsciente, despertándola una patada en el estómago, no dejándola salir del apartamento hasta el día siguiente,...que al día siguiente acude al centro de salud,...pero ella por miedo se niega a acudir a acudir al hospital así como a presentar denuncia ante la policía,... Inocencia tras esto acude al domicilio,...y cuando tuvo oportunidad salió con su maleta corriendo y cogió un taxi hasta la estación de autobuses...'.

Declaración introducida en el plenario mediante el interrogatorio, en el que se aprecian contradicciones sobre el motivo de la discusión como viene a reconocer la sentencia impugnada, sobre si la lámpara que le tiro a la cabeza estaba en la mesita o la arranco de la pared, sobre por donde sangraba, considerando que mientras en esta declaración alude a la cabeza, en el plenario incidió en las supuestas patadas en la tripa estando ella embarazada y en el supuesto sangrado vaginal, que habrían provocado que ella acudiera al día siguiente al centro sanitario para controlar su embarazo. Sobre cómo se marchó al día siguiente, reflejando (a diferencia del plenario en donde vino a apuntar a una salida conjunta (aun cuando a sitios y por medios diferentes), que se vino a escapar saliendo corriendo del apartamento. Apareciendo difuso al igual que en el plenario la afirmación de que cerró la puerta con llave y no la dejo salir hasta el día siguiente, sin aludir a intento alguno de salida , y más considerando el estado que refirió en el plenario se encontraba en relación a su embarazo y el lugar en el que sitúa los hechos. Aludiendo en el plenario a una reiteración de patadas en la tripa a las que no se refirió en dicha declaración.

D) Declaración de fecha 22/02/2018 en el seno de las diligencias 166/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION004 en la que en relación con la denuncia anterior en la que había incluido también los supuestos hechos del día 10/08/2017 manifestó 'que a la declarante una chica a través de Facebook le dijo que mantenía una relación con Eulogio y la declarante se enfadó,...que parte de lo que consta en el atestado es mentira que lo hizo por rabia,,,, que sabe que lo que ha hecho está muy mal,...que la denuncia que interpuso ante la guardia civil es falsa'.

Los antecedentes señalados reflejan pues las contradicciones, lagunas e interrogantes que evidencian la declaración de la presunta víctima, cuyo relato no podemos entender avalado por la inmediatez policial que señala la sentencia impugnada que no pudo producirse por la propia actuación de aquella, ni por la declaración del agente de la guardia civil que ya hemos visto se trata de un testigo de referencia a través de una conversación telefónica en la que se aprecia que la presunta víctima le indico que permanecía en DIRECCION002 , y que el acusado ya se había ido a Málaga con anterioridad en contra de sus manifestaciones en el plenario en donde señalo se marchó corriendo al día siguiente huyendo del acusado.

Y llegados a este punto, nos encontramos con que a falta de testigos, documentación o cualquier otro elemento que avale la estancia del acusado en DIRECCION002 con la presunta víctima y por tanto la realidad de la agresión, si bien es cierto que el parte facultativo obrante en autos objetivo en la denunciante las lesiones que describe (Hematoma en codo derecho. Hematoma en hombro izquierdo. Contractura cervical. Señales de estrangulamiento de marcas de manos. Hematomas en ambos miembros superiores. Contusión en abdomen.

Erosión en miembro inferior), emitiéndose el informe médico forense a la vista del parte emitido, al no ser la presunta víctima reconocida por el médico forense, con los antecedentes anteriores no podemos entender que sea suficiente para acreditar la realidad de la agresión por parte del acusado, teniendo en cuenta además que no se corresponde claramente con la mecánica de los hechos relatados por aquella, considerando que no aparece corte alguno en la cabeza ni en el dedo de la mano izquierda en donde señalo todavía tiene una cicatriz y el que habiendo incidido la presunta víctima en el plenario en las patadas y golpes repetidos en la tripa, y en el sangrado vaginal con supuesto riesgo de aborto, siendo este el supuesto motivo de que acudiera al Centro de Salud, no se hace en dicho parte mención alguna a dicho extremo.

Existen pues lagunas, interrogantes que han de resolverse a favor del acusado conforme al principio in dubio pro reo, no apreciándose con claridad en relación con los concretos hechos objeto de acusación en la declaración de la presunta víctima los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia, concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 04 de DIRECCION000 , con fecha 08/04/2019, en el Procedimiento Abreviado 35/2019, absolviendo al acusado Eulogio del delito de malos tratos en el ámbito familiar objeto de acusación, con declaración de las costas del procedimiento de oficio, dejándose sin efecto por tanto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento.



SEXTO.- Respecto al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por supuesta infracción legal en la calificación jurídica de los hechos que declara probados, si bien es cierto que le asiste la razón al recurrente en el sentido de que en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada no recoge un solo hecho delictivo (agresión con quebrantamiento de la orden de alejamiento el día 10/08/2017 y en el domicilio que compartieron ( artículo 153.1 y 3 del Código Penal)), sino dos al aludir también a la reanudación previa de convivencia, marchándose ambos de vacaciones a DIRECCION002 , (delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal). También los es el que ante la estimación del recurso de apelación, entendiendo no acreditados los hechos, carece ya de sentido procesal la infracción legal invocada.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Don Eulogio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 04 de DIRECCION000 , con fecha 08/04/2019, en el Procedimiento Abreviado 35/2019, absolviendo al acusado Don Eulogio del delito de malos tratos en el ámbito familiar objeto de acusación con declaración de las costas del procedimiento y de esta instancia de oficio.

Dejense sin efecto por tanto las medidas cautelares adoptadas en el presente procedimiento.

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por supuesta infracción legal en la calificación jurídica de los hechos que declara probados. en la forma referida en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.