Sentencia Penal Nº 641/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 42/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 42/2018-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 14 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 516/2017
APELANTE: Sixto
SENTENCIA Nº 641/2018
Ilmos. Sres:
Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Barcelona, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 42/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 516/2017
del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, seguido por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, en el
que se dictó sentencia el día 9 de enero de 2018. Ha sido parte apelante Sixto y parte apelada el Ministerio
Fiscal y María Angeles .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- Que el acusado, Sixto y la Sra. María Angeles , mantuvieron una relación matrimonial que finalizó como consecuencia de la sentencia de divorcio de fecha 18/12/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (procedimiento 609/14). Fruto de la cual tuvieron un hijo en común menor de edad, Belarmino . Nacido el NUM000 /2007. La mencionada resolución atribuye a ambos progenitores la custodia compartida.



SEGUNDO.- El día 30/1/2017 el menor estaba en compañía de su padre, si bien ese día debía pernoctar en el domicilio materno. Acudió con él de visita al domicilio de los abuelos paternos sito en el piso NUM001 del número NUM002 de la RAMBLA000 de la localidad de Barcelona.

En dicho lugar se inició una discusión entre el acusado y su hijo, en el curso de la cual y al objeto de menoscabar la integridad física del menor, el acusado le propinó un manotazo en la cabeza y una patada en la zona inguinal.

Fue asistido médicamente el día siguiente por un hematoma lateral al anillo inguinal derecho, precisando para la curación de una primera asistencia y tardando en hacerlo un total de 7 días sin impedimentos.



TERCERO.- No se ha acreditado que además de este incidente hubiera alguno anterior y en concreto en la localidad de Menorca en las vacaciones del año anterior. El menor no presenta ningún trastorno psicológico y no precisa de atención médica específica. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Sixto como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1, a la pena de seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. Así mismo a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, y la prohibición de aproximación a su hijo, Belarmino , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar en el que se encuentre a menos de 1.000 metros, por el periodo de 1 año y 6 meses y a comunicarse con él por cualquier medio por el periodo de 1 año y 6 meses.

Así mismo le indemnizará en la cantidad de 250 euros por las lesiones causadas. Esta cantidad devengará el interés legal del dinero del artículo 576 de la Lec .

Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la A. Particular.

Que debo absolver y absuelvo a Sixto como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del C. Penal por el que se formulaba acusación. Se declara el pago de la mitad de las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Sixto alegando como motivos de impugnación no concurrencia de los elementos del tipo penal, infracción del principio de culpabilidad, error en la valoración de la prueba e improcedencia de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación.

Dentro del primer motivo de impugnación expone que la intención del recurrente era darle una patada a su hijo en el 'trasero', pero que el menor se giró y la recibió en la zona inguinal. Se trata pues de una acción que no contiene la significación y el desvalor necesario para integrar una acción de maltrato físico delictivo.

Considera que resulta socialmente aceptable dar una colleja en la cabeza y un puntapié en el trasero a un hijo menor, acción que se encuadra en el pleno ejercicio del derecho de corrección que tenía el padre en ese preciso momento en el que el investigado y su hijo estaban discutiendo y el menor insultó a la actual pareja de su padre. Por tanto no solo no concurre el elemento objetivo del tipo, sino tampoco el subjetivo, pues ningún dolo de maltratar concurría en el recurrente, ni tampoco existe la voluntad de mantener una situación de dominio o subordinación.

Con independencia de que padre e hijo estuvieran discutiendo, y con independencia de que el menor hubiera o no insultado a la actual pareja del investigado, lo cierto es que propinar una patada al menor excede del llamado deber de corrección y revela un evidente ánimo de maltrato. Es importante resaltar que el Código Civil ha eliminado el conocido 'derecho de corrección', pues el último párrafo del art. 154 CC (EDL 1889/1) disponía, antes de la redacción otorgada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (EDL 2007/222582), que 'los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad' y que 'podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos'. Este último inciso desaparece en la nueva redacción del precepto a partir la citada ley, sin que sea introducido nuevamente por la reforma operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (EDL 2015/130118), por lo que la redacción actual del precepto es: 'los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad'. Por su parte el art. 236-17.4 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia (EDL 2010/149454) sí que regulan este derecho de corrección: 'Los progenitores, con finalidad educativa, pueden corregir a los hijos en potestad de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad e integridad física y psíquica.' Por tanto, no existe un derecho de corrección ilimitado y de acuerdo con la STS, Sala Segunda, de lo Penal, de 10 de julio de 2014 (SP/SENT/773583), 'la reprensión ante una eventual desobediencia de la menor nunca puede justificar el uso de la violencia'.

En base a todo lo expuesto, la acción del encausado de lanzar una patada a su hijo, con independencia de que se girase más o menos, lo que en caso de ser cierto propició que el menor la recibiera en sus genitales y no en otra parte del cuerpo, pero en todo caso patada de intensidad ya que le ocasionó lesiones, en modo alguno puede quedar amparada en el tan cuestionado derecho de corrección, pues no nos encontramos ante un acto proporcional, ni normal, ni puede quedar amparado por usos sociales o familiares.

En el ámbito de la violencia doméstica, que no de género, si bien es difícil hablar de situación objetiva de dominación, aunque sea latente subliminal o larvada, lo cierto es que en la violencia doméstica podríamos hablar de una situación de desigualdad, pero no generada siempre por una situación de dominio, sino más bien por la confianza propia de la relación de parentesco o de convivencia entre víctima y agresor. En este sentido cabe citar el auto del TS de fecha 26 de noviembre de 2015 (RJ 2015 5697) que señala que para la aplicación del apartado 2 del art. 153 del CP es necesario que el autor del delito atente contra alguna de las personas referidas en el art. 173.2 del CP , salvo las contempladas en el párrafo primero, siendo el bien jurídico protegido en este delito no es sólo la integridad de las personas, sino la paz familiar, ya que con estos tipos penales se tiende a evitar que los miembros del círculo doméstico queden sometidos a situaciones de control o imposición a través de la violencia por las personas pertenecientes al mismo círculo familiar.

En el presente caso no podemos hablar de igualdad de posiciones, sino ante una agresión de un padre a su hijo menor.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia infracción del principio de culpabilidad.

Considera que se han vulnerado los arts. 5 y 10 del CP , pues sin dolo o culpa no hay pena. Examina los elementos del dolo para concluir que en el presente caso no hay dolo, ni siquiera eventual.

El motivo tampoco puede prosperar pues el tipo subjetivo exige un dolo específico tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima. No es preciso que el agente se represente previamente un resultado determinado y concreto, sino que éste le sea imputable en cuanto tal por la cobertura de un dolo propiamente inespecífico o genérico. Si el hecho consecuencia ha sido directamente querido por el sujeto o se le ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo -dolo eventual- surge este tipo directamente y sin preterintencionalidad alguna.

Establece también la Jurisprudencia que el dolo requiere que el autor haya tenido conocimiento del peligro que su acción representaba para la producción del resultado típico. Si conociendo tales circunstancias el agente realiza la acción peligrosa es indudable que ha tenido también voluntad de producir el resultado.

En el presente caso el encausado tuvo que saber, por pura lógica y experiencia, que su comportamiento engendraba un peligro para su hijo.



TERCERO.- El tercer motivo de impugnación es error en la valoración de la prueba. Tal error vendría constituido porque el Juez de lo Penal ha dictado una sentencia contradictoria con lo que se manifestó desde un primer momento ante el Juzgado de Instrucción y la prueba que se practicó en el plenario, lo que conlleva un manifiesto y claro error del Juzgador de Instancia por ilógico, irracional y arbitrario, que hace necesaria empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, por cuanto su interpretación llega conclusiones ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de las pruebas practicadas.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17-12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso el Juez a quo no ha incurrido en error o arbitrariedad en la valoración de la prueba, pues ha formado su convicción condenatoria en base a la declaración del menor, corroborada por los informes médicos que objetivan unas lesiones plenamente compatibles con la agresión denunciada y por la testifical de la tutora del menor, Sra. Noemi , que puso de manifiesto el cambio de actitud del menor y las manifestaciones del mismo acerca de que su padre le había dado una patada y que le castigó por haberlo contado, ofreciéndose el menor a enseñarle el morado ocasionado. Además, el propio encausado reconoció algo parecido a una patada, ya que manifestó que era de acompañamiento de 'venga, date prisa' y su madre Sra. Raquel , declaró que el encausado le propinó una patada al menor per sin querer dañar, que el menor se giró y tropezó con la pierna. El Juzgador a quo examina toda la prueba practicada, la declaración del encausado, la testifical, la documental y la pericial para concluir que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado, motivando adecuadamente las razones por las que otorga plena credibilidad al menor. Se trata de prueba personal sometida al principio de inmediación que procede respetar en esta alzada.

La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por la Juzgadora a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el art. 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 de la Constitución atribuye en exclusividad a Jueces y Tribunales.



CUARTO.- Como último motivo de impugnación se denuncia improcedencia de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación. Afirma que contrariamente al criterio del Juzgador dichas penas no resultan imprescindibles para la debida salvaguarda del equilibrio emocional del menor, sino todo lo contrario. Además, son de imposible cumplimiento. Basa sus afirmaciones en el hecho de que el Juez absuelve al recurrente del delito de maltrato psicológico y maltrato de obra, lo que evidencia que el menor no está afectado de trastorno psicológico alguno. Dichas medidas ya fueron denegadas por el Juzgado de Guardia cuando fueron solicitadas al inicio de la instrucción. No ha existido ningún episodio más entre padre e hijo por los que las medidas son innecesarias para la protección del menor, resultando más beneficioso para el mismo el restablecimiento de los lazos afectivos con su padre. Asimismo la Dra. Adela del SARA, declaró que había observado una evolución positiva en la relación padre-hijo. Añade que la pena de prohibición de acercamiento entre padre e hijo no se puede cumplir ya que la vida personal y profesional del recurrente se desarrolla a menos de 500 metros del colegio del menor y el recurrente tiene a sus padres apenas 150 metros de la escuela del menor.

Frente a ello cabe señalar que la imposición de la prohibición de acercamiento resulta imperativa por aplicación del art. 57.2 del CP . Por su parte, y en cuanto a la prohibición de comunicación, el Juzgador a quo la considera necesaria para salvaguardar el equilibrio emocional del menor. Se trata de una motivación escueta y en cierto modo puede entrar en contradicción con el fundamento jurídico primero de la sentencia que descarta la existencia de maltrato psicológico y atribuye los síntomas que presentaba al menor precisamente al incidente de autos. El propi Juzgador hace referencia a la evolución positiva posterior de la relación padre e hijo.

Es por ello que la prohibición de comunicación no resulta necesaria para la protección de la integridad psicológica del menor, sin que el hecho de que de forma imperativa se haya impuesto la prohibición de acercamiento conlleve de forma necesaria la imposición de la otra pena.

Por ello se estima el recurso respecto a este punto dejando sin efecto la prohibición de comunicación.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto , contra la sentencia dictada el día 9 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado 516/17, seguido por dos delitos de maltrato en el ámbito familiar, REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de dejar sin efecto la prohibición de comunicación, ratificando el resto de pronunciamientos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 14/09/2018