Sentencia Penal Nº 642/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 21/2013 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 00642/2013

Apel. RP 21/13

Juicio oral 131/12

Juzgado Penal nº 34 de Madrid

SENTENCIA NUMERO 642 /2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SEXTA

Dña. Teresa Arconada Viguera

D. Ernesto Casado Delgado

Dña. Rosa Brobia Varona (ponente)

En Madrid, a 10 de junio de 2013

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio rápido procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por maltrato siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador Sr. Milan Montero en representación de Moises , que fue impugnado por el Ministerio fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expresa el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2012, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Resulta probado y así se declara que, sobre las 03:00 horas del día 11 de Noviembre de 2012, el acusado entabló una discusión con su pareja sentimental Lorenza estando ambos en el Bar Alber, sito en la Calle Antonio Toledano de Madrid, siguiendo la misma en la calle en la que tienen su domicilio en CALLE000 nº NUM000 y cogiéndola por los pelos la arrastró duarnte un largo recorrido de dos manzanas al tiempo que le daba puñetazos. Ante tal acción intervino Valeriano quien iba por la calle con su amigo Baltasar y quien no conocía de nada a la pareja y cuando presenció la agresión del acusado hacia la mujer sujetó al acusado, momento en que éste la agarró fuertemente y le dijo 'hijo de puta, sudaca de mierda'.

Consta igualmente probado y así se declara que, acto seguido, subió el acusado a su domicilio y bajó con su cuchillo de hoja afilada lo sujetó y lo esgrimió acercándosele a Baltasar que subía en tal momento las escaleras dirigiéndose a casa de su pareja que casualmente vivía en el mismo edificio que el acusado y la víctima, y acercándole al cuello el citado cuchillo Baltasar trató de evitar la agresión produciéndose un corte al agarrar el filo del arma blanca, sufriendo además una caída hacia atrás por las escaleras al perder el equilibrio como consecuencia de la acción del acusado.

A consecuencia de los hechos Lorenza sufrió 'hematoma en mucosa del labio inferior, zona edematosa en región frontal y erosión en porción distal del tercer dedeo de la mano izquierda' que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, y curaron en 6 días que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas de ningún tipo, no reclamando por las lesiones causadas.

Valeriano no precisó asistencia médica.

Baltasar , presentaba 'erosión lineal en dorso de la falange distal del 2º dedo de la mano derecha y esguince de tobillo y erosión en región lumbar izquierda' que precisaron 8 días de curación con impedimento para sus ocupaciones habituales reclamando por ello...

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº8 de Madrid, acordó la orden de protección solicitada mediante Auto de fecha 12 de Noviembre de 2012 , con respecto a las tres víctimas de los hechos.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Moises como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Lorenza , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de 6 meses.

Asimismo debo condenar y condeno al acusado Moises como autor de una falta de lesiones a la pena de 2 meses de multa con cuota de 5 Euros diarios y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago señalada en el art. 53 del CP . y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Baltasar , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el plazo de 6 meses.

A su vez, como responsabilidad civil, procede que indemnice en 400 Euros al perjudicado Baltasar en la suma de 400 Euros con los intereses legales del art. 576 de la LEC

Debo condenar y condeno al acusado Moises como autor de un delito de amenazas graves a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercarse a una distancia no inferior a 500 metros de Baltasar , a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que frecuente, y la comunicar con el mismo, por cualquier medio, durante 1 año y 9 meses y 1 día.

Debo condenar y condeno al acusado Moises como autor de una falta de maltrato de obra con la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 5 Euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago señalada en el art. 53 del CP y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Valeriano , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que éste frecuente, y de comunicarse con el mismo por cualquier medio durante el plazo de 6 meses.

Se le imponen las costas judiciales causadas en el procedimiento.

Manténgase la vigencia de las medidas de protección acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº8 de Madrid mediante Auto de fecha 12 de Noviembre de 2012 hasta la firmeza de esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de en representación de Moises que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 05/06/13.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende el apelante que ha existido error en la valoración de la prueba y ello porque entiende que los dos testigos que sufrieron la falta de lesiones y el maltrato de obra dijeron claramente que el acusado tenía olor a alcohol y que estaba muy nervioso y con descontrol total y ojos rojos y como fuera de sí. Mantiene que esto mismo dijo uno de los agentes de policía que acudieron con posterioridad. El propio acusado declaró que aquella noche tomó en el pub donde se inició la discusión varios cubatas y que esto lo mezcló con tranquilizantes y psicofármacos. Añade que su propia novia en Instrucción dijo que había bebido, aunque luego en el juicio oral no quiso declarar contra él. Alega pues, que a pesar de que solicitó la apreciación de la atenuante de intoxicación etílica, la juzgadora ni siquiera lo ha tratado en la sentencia, por ello solicita la revocación de la sentencia y la apreciaron de dicha circunstancia.

Entiende sobre el fondo del asunto que no ha existido prueba de cargo de los delitos por los que se le ha condenado, ya que las únicas pruebas son las declaraciones de cada testigo respecto de sus lesiones o maltrato. Respecto del delito de maltrato a su pareja, mantiene que no ha quedado acreditado que existiera una situación de dominio sobre la mujer. Solicita la absolución de todos los delitos, salvo la falta de lesiones a Baltasar pero aplicando la circunstancia atenuante de intoxicación etílica imponiéndole la pena de multa de 1 mes con cuota de 3€ diarios.

SEGUNDO.- En primer lugar debemos decir que examinada la grabación del acto del juicio oral debemos manifestar que se practicó suficiente prueba de cargo en dicho acto del juicio oral capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, respecto de todos y cada uno de los delitos y faltas por los que había sido condenado. Y ello porque el maltrato a su pareja vino acreditado por la declaración de los dos testigos, Valeriano y Baltasar , ajenos por completo al acusado o a su pareja, que pudieron ver como cuando iban por la calle, éste la cogía por los pelos y la arrastraba por el suelo, interviniendo ellos para detener la agresión. Así mismo también se contó con el parte de lesiones de Lorenza , realizado a los pocos minutos en el que se objetivan unas lesiones leves consistentes en contusión en región frontal, contusión y erosión en mucosa labio superior, erosión en tercer dedo izquierdo de la mano izquierda. Así mismo uno de los agentes, el PN NUM001 que acudió a la llamada de algún vecino manifestó que el propio acusado reconoció que había pegado a su pareja, y manifestó que la mujer estaba muy nerviosa y con señales en la frente y con el labio hinchado y que le dijo que no era la primera ocasión que ocurría. El último agente el P.N. nº NUM002 también manifestó en el acto del juicio oral que el acusado le dijo que había agredido a su novia y que tuvo un altercado con otras persona. Por lo tanto existe suficiente prueba de cargo del maltrato a la perjudicada Lorenza , aunque esta se acogiera a su derecho a no declarar contra su pareja.

Estamos en presencia por tanto de un delito del art. 153.1, que no 3º como se dice en la sentencia en el fundamento tercero, ya que en el presente caso no se dieron ninguno de los supuestos de agravación, ni ocurrió en el domicilio común, ni en presencia de menores, ni utilizando armas, o con quebrantamiento de penas. Y ello porque en la agresión a su pareja no intervino para nada el cuchillo que sacó con posterioridad, una vez que subió a su casa y volvió a salir de la misma con él, pero sin que en esa parte de su actuación tuviera participación alguna su pareja. Por lo tanto, la imposición de la pena en su mitad superior, como ha hecho el juzgador a quo no es conforme a derecho. A este respecto por tanto debemos condenar a Moises por el delito de maltrato del art. 153.1 sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 días , a la prohibición de tenencia y porte de armas por un año y un día, y a la prohibición de aproximarse a Lorenza en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio o lugar de trabajo, o a comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 6 meses y 1 día. En consecuencia debemos revocar parcialmente la sentencia, paro tan solo en lo que se refiere a este delito y su pena.

TERCERO.- En cuanto al requisito de situación de dominio de mujer que dice el apelante que no ha quedado acreditada, hay que decir cuál es el criterio de esta Sala 26º de la Audiencia Provincial de Madrid a este respecto, criterio que se expone ampliamente en sentencia de 5-12-2012, nº 1253/2012, rec. 814/2012 . Pte: Alhambra Pérez, Pilar EDJ 2012/299698: [... el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 EDJ2009/288557 ha observado lo siguiente: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

Expuesto, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y los órganos jurisdiccionales que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en la última de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretende combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí mismo, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna, más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión de legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que se pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, de fecha 14 de mayo de 2008 EDJ2008/48144 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre EDL2004/184152 , señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho la presunción de inocencia ( Art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P . ...'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

No significa eso, desde luego, que este Tribunal considere que toda acción de violencia física o psíquica producida en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, 'necesaria y automáticamente', como integrante del tipo penal definido en el artículo 153 del Código Penal . Es obvio que nos encontramos ante un delito de naturaleza dolosa y que, por eso, resultará necesario para su aplicación que el sujeto activo tenga conocimiento de que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio aún sin convivencia y que quiera, precisamente, agredir a esta persona y no a otra. Cuando así sucede, considera el legislador, a nuestro juicio, que la conducta comporta un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Indudablemente, ya lo hemos dicho, existen otros puntos de vista, igualmente posibles y también legítimos, para enfrentar, desde el Derecho Penal, el fenómeno de la violencia de género. Pero no han sido, esos otros, los escogidos por el legislador'.

A mayor abundamiento la STS 807/2010 EDJ2010/226136 vuelve a incidir en que no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP .]

Así las cosas y dada la relación de afectividad existente entre las partes, y según criterio de esta Sala entiende que no es necesaria mayor acreditación sobre la existencia de una especial situación de dominio de la mujer respecto del hombre.

CUARTO.- En cuanto a la existencia de prueba de cargo respecto de la falta de lesiones, delito de amenazas graves y maltrato por los que ha sido condenado, hay que decir que el testimonio de los testigos, que ninguna relación tenían con el acusado, que ni siquiera se conocían, y que intervinieron simplemente para proteger a la chica que vieron como estaba siendo agredida por el acusado, ha sido persistente y coherente, y las lesiones leves han sido objetivadas mediante la valoración inicial realizada por el médico forense al día siguiente de ocurrir las mismas, y que consistieron en esguince de tobillo, erosión del 2x0,5 cm. en región lumbar izquierda, y erosión lineal de 0,5 cm. en dorso de falange distal del 2º dedo de la mano derecha. Testimonios que han sido valorados correctamente por el juzgador a quo y que hacen prueba de cargo de los mismos.

QUINTO.- En cuanto a la atenuante de intoxicación etílica, en efecto ésta fue solicitada por la defensa del acusado desde su escrito de defensa, y sobre la misma nada se ha resuelto en la sentencia. Los dos testigos que intervinieron en defesa de Lorenza manifestaron en el acto del juicio oral que se le veía nervioso y que tenía una fuerte olor a alcohol. Valeriano manifestó que sí que podría estar influido por el consumo de bebidas alcohólicas. Por su parte Baltasar también corroboró que estaba nervioso, olía alcohol, llamándole la atención que gritaba mucho. El agente Policía Nacional NUM001 que intervino poco después de ocurrir los hechos también manifestó que sí que parecía estar bebido. Sin embargo el agente NUM002 manifestó que no le apreció olor, que no notó síntomas de estar embriagado, pero sí que notó que estaba nervioso e indignado. El acusado nos dijo que esa noche había bebido seis tercios de cerveza, 2 chupitos y un cubata, también añadió que aquel día había tomado media pastilla de Diacepán con la que dijo estar siendo tratado, extremos estos sobre los que tan solo contamos con lo manifestado por él.

No obstante todo lo dicho, aunque pudo en efecto, estar algo bebido, nada se reflejó en el parte médico que se le realizó pocos minutos después de ocurrir los hechos (folio13), en el que solo se recogió una contusión en el labio. Los hechos ocurrieron según el atestado a las 3:00, y el médico forense le atendió a las 3:50, sin que notase afectación alguna digna de ser reseñada. Por lo que sacamos en conclusión que la intensidad de su afectación no pudo ser de tal entidad, como para ser tenida siquiera como atenuante. Tal petición por tanto debe ser desestimada.

SEXTO.- No estimándose temeridad ni mala fe en los recursos interpuestos, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Milan Montero en representación de Moises , contra la sentencia de 29 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Penal nº 34 de Madrid en el Juicio rápido 645/12, revocando parcialmente la sentencia, para condenar a Moises por el delito de maltrato del art. 153.1 a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 días, a la prohibición de tenencia y porte de armas por un año y un día, y a la prohibición de aproximarse a Lorenza en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio o lugar de trabajo, o a comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de 6 meses y 1 día, dejando invariado el resto del pronunciamiento.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.