Sentencia Penal Nº 643/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 470/2011 de 14 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 470-11 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 73-11

JUZGADO DE LO PENAL nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 643/2012

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil doce

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 470-11 F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 73-11 procedente del Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar contra Fidel ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Gassó en nombre y representación de Dª Benita y por el Procurador de los Tribunales Fernando Bertrán Santamaría en nombre y representación de D. Fidel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29.09.11 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Condeno a Fidel , mayor de edad con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables en la presente causa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal como autor de un delito de violencia doméstica del art 153 1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años y un día y prohibición de aproximarse a Benita a una distancia de 1000 metros a su persona, domicilio lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo de dos años de acuerdo con el art 57.1 y 2 del Código Penal , no acordándose prohibición de comunicación dados los hechos y la existencia de un menor por el que las partes deben comunicarse para ejercer correctamente la patria potestad.

Abónese al cumplimiento de la pena el tiempo que el acusado estuvo en situación de prisión provisional, esto es, del 17.08.07 hasta el 29.08.07

Absuelvo a Fidel , mayor de edad con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables en la presente causa de los delitos de amenazas del art 171.4 y 5 apdo 2 del Código Penal y continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 del Código Penal por los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular .

Condeno a Benita , mayor de edad con DNI NUM000 sin que consten antecedentes penales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal como autor de un delito de violencia doméstica del art 153 2 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de dos años y un día y prohibición de aproximarse a Fidel a una distancia de 1000 metros a su persona, domicilio lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo de dos años de acuerdo con el art 57.1 y 2 del Código Penal , no acordándose prohibición de comunicación dados los hechos y la existencia de un menor por el que las partes deben comunicarse para ejercer correctamente la patria potestad.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Benita en la suma de 210 euros por las lesiones sufridas con los intereses legales del art 576 Lec

Se mantiene expresamente la vigencia de la orden de protección dictada en fecha 19.09.06 por el Juzgado de Violencia nº 2 de la Mujer de Barcelona hasta tanto no sea firme la presente resolución.

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Benita y de Fidel recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra la representación procesal de Dª Benita su recurso en : a) infracción de ley al entender que los hechos que se declararon probados al tratarse de una agresión mutua debieron ser calificados como constitutivos de una falta de lesiones del art 617 CP , y no de un delito de lesiones en el ámbito familiar de los artículos 153. 1 y 3 del Código Penal ; b) error en la apreciación de la prueba por cuanto han resultado probadas las amenazas denunciadas en relación a Fidel , así como el quebrantamiento de condena del que ha resultado absuelto interesando un pronunciamiento condenatorio.

Por su parte la representación procesal de D. Fidel fundamento su recurso en los siguientes motivos :a) al amparo del art 790.2 denuncia vulneración de las garantías procesales por cuanto se le privó de un testimonio fundamental que hubiese acreditado la relación de convivencia ininterrumpida entre D. Fidel y Dª Benita desde febrero de 2006 hasta agosto de 2007, interesando su práctica en esta segunda instancia . En concreto alega que se impidió que declarase la madre el acusado a fin de acreditar tal extremo formulándose la oportuna protesta.;b) incongruencia de la sentencia e infracción del art 142 Lecrim en relación con el art 456 CP y 218 Lec , toda vez que Dª Benita omitió dolosamente la existencia de convivencia con D. Fidel cuando denunció el quebrantamiento de la orden de alejamiento, y por tanto incurrió en un delito de denuncia falsa ex art 456 CP sin que haya habido pronunciamiento alguno sobre ello; c) error en la valoración de la prueba por no apreciación de la atenuante del art 21. 2 CP y de legitima defensa del art 20.4 CP en relación al 21.1 CP

SEGUNDO.- La Juez a quo declaró probado que " El 17.09.06 sobre las 17,30 horas , los acusados mantuvieron una discusión en el domicilio familiar sito en RAMBLA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 NUM004 de Barcelona en el transcurso de la cual y en presencia de la hija menor se agredieron mutuamente dándose golpes, y a resultas de la cual la acusada Benita sufrió heridas consistentes en policontusiones a nivel facial y craneal y extremidades superiores, contractura cervical postraumática de los que precisó para su curación de una primera asistencia médica y tardó en sanar 5 días no impeditivos y un día impeditivo por los que reclama. No se han objetivado lesiones del acusado Fidel .

En el presente procedimiento se acordó la adopción de orden de protección mediante resolución de fecha 19.09.06 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona a favor de Benita por la que se impuso al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros del lugar en que ella se encontrare, a su domicilio, así como a comunicarse con ella por cualquier medio hasta que finalizara el procedimiento mediante resolución firme u otra de igual naturaleza que le fue notificada al acusado el mismo día.

No se ha probado en el acto del juicio que el acusado quebrantase dicha orden por su propia voluntad sino inducido por la propia acusada, ya que continuo viviendo en el domicilio familiar con el beneplácito de ésta. Asimismo tampoco se ha probado que el 15.08.07 el acusado amenazase a Benita diciéndole por teléfono a su madre " Yo me iré detenido pero me llevo a alguien por delante.

El acusado permaneció en prisión provisional por estos hechos desde 17.08.07 hasta el 29.08.07"

TERCERO. - Se ha de partir para la primera cuestión objeto de recurso por la representación procesal de Dª Benita la declaración de hechos probados, en cuanto a que se trató de una agresión mutua al haber sido admitida por las partes en el procedimiento en esta alzada, y por tanto lo que se cuestiona , es que la acción de los acusados culminó en la falta de lesiones del art 617 Cp y no en el delito del art. 153,1 del C.P por el que han sido condenados.

No cabe duda, que la expresa voluntad del legislador de supraproteger la integridad física cuando los actos lesivos son acometidos y producidos por personas familiarmente vinculadas con la víctima, prescindiendo de la naturaleza delictual o no del menoscabo o de su habitualidad (como exigía el derogado artículo 153 CP , hoy artículo 173.2 CP ) constituye una respuesta democráticamente indiscutible ante un fenómeno, el de la violencia doméstica, problema de indudable relevancia social. La interacción de componentes afectivos y emotivos en las conductas, nunca pueden justificar la violencia como un instrumento de configuración de la relación familiar. La violencia anula a la persona lesionada y cuando se produce en el ámbito familiar, aún en crisis, adquiere un plus denigrador de la dignidad personal pues revela la existencia de una relación de desigualdad, basada, en muchos casos, en una posición de intolerable dominación del agresor respecto a la víctima.

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta de lesiones) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por la dominación de una persona sobre su pareja y los menores convivientes; que no supone calificar automática e inexorablemente todo lo que antes era falta como delito, dado que podrían darse situaciones (distintas a la enjuiciada), como en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación- subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del primer párrafo del artículo 153 al del 617.1 ó 2 CP .

Ahora bien, las razones de política criminal, aún cuando sirven como elementos o marcadores del proceso de interpretación, no pueden utilizarse para desplazar, ni un ápice, las exigencias clásicas que determinan el proceso de subsunción del hecho concreto en la norma, en particular, la necesidad de que la parte que corre con la carga de la acreditación del hecho y de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, los pruebe, de forma convincente, y, por otro, que el juez encargado de la función denotativa de los mismos y de la subsunción, efectivamente, los fije de forma indudable y ajustada al marco típico pretendido.

CUARTO .- Partiendo del planteamiento expuesto se hace preciso poner de manifiesto que el artículo 153 CP por el que han sido condenados los acusados requiere de la existencia de una situación de dominación del autor sobre la víctima, siquiera puntual, para poder ser aplicado, una situación que queda excluida en supuestos como el que nos ocupa al resultar plenamente acreditado que la conducta desplegada por el acusado se desarrolla en el marco de una discusión mutua , sin que se evidencie una situación de desigualdad que permita sostener que las lesiones sufridas por la Sra. Benita en el transcurso de un forcejo entre la pareja - , sean una manifestación del ejercicio de la fuerza o de dominación del que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar., lo que excluye la plus protección que otorga a éste último la legislación vigente en la materia, debiendo ser trasladada la conducta a las normas generales .

Lo expuesto determina modificar el criterio establecido en la sentencia por integrar los hechos declarados probados una falta de lesiones del art.617.2º del C. Penal ya que la curación del quebranto corporal no habría demandado tratamiento médico al margen de la primera asistencia facultativa.

Debe respetarse no obstante la imposición de la pena accesoria de alejamiento puesto que si bien únicamente tiene carácter imperativo cuando se trate de delitos de lesiones, atendida la conflictividad existente entre la pareja, y no habiéndose impuesto prohibición de comunicación a fin de poder ejercitar la patria potestad en relación con el hijo menor , entendemos que debe mantenerse en cuanto a la pena accesoria en su integridad el criterio establecido en la sentencia de instancia para ambos acusados

QUINTO. -En cuanto a la existencia de prueba de cargo de un delito de amenazas que según la acusación particular entiende suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado; debe insistirse que la prueba de los hechos , para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requiere un sentido preciso de cargo que en este caso no concurre dado las versiones contradictorias sobre el acaecer de los hechos, y la ausencia de una prueba de la que racionalmente pueda deducirse los hechos objeto de acusación que se contraen a las expresiones proferidas por el acusado . En este sentido la " STS Sala 2ª de 28.06.04 establece : " El Tribunal ante el que se practique la prueba puede alcanzar un juicio de certeza en uno u otro sentido, primando la superior credibilidad de una de las versiones siempre que lo haga, no como manifestación de su desnuda voluntad o "intuición" sino de forma razonada, de suerte que su decisión sea razonable y por tanto no arbitraria", y aplicando esta doctrina no existen razones para dar mayor credibilidad a la versión de la Sra. Benita que a la del Sr. Fidel , de suerte que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio y por ende, no contando esta Sala con pruebas de carácter no presencial que pudieran resultar contradictorias con la interpretación que llevó a cabo el juez de instancia se ha de respetar el criterio establecido.

Debe por el contrario acogerse el recurso en cuanto a la absolución del delito de quebrantamiento de condena del Sr. Fidel , debiéndose rechazar la interpretación jurídica que realiza el Juzgador en la sentencia recurrida por cuanto se considera probado el hecho del acercamiento y la existencia de una medida cautelar debidamente notificada al acusado y la única causa de absolución es que el mero consentimiento de la Sra. Benita enervó la orden de alejamiento.

Y ello en aplicación del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

De donde se sigue que , acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de acercamiento y comunicación y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias del tipo, debiendo en otro caso el acusado demostrar, por ejemplo, la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, concurrencia de error, caso fortuito, fuerza mayor, etc, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de delito provocado.

En estas condiciones debe concluirse que la conducta observada por el acusado,- por más que tuviese el beneplácito de la Sra. Benita en continuar conviviendo juntos, y luego le quisiese denunciar la mujer - ha de ser merecedora de reproche penal, toda vez que ha resultado perfectamente acreditado dicha convivencia con la persona, en cuyo beneficio se dictó la orden de prohibición de acercamiento, y vigente la misma.

SEXTO.- Esto nos lleva a analizar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado que denuncia ab initio la vulneración del derecho de defensa por denegación de prueba testifical , y que se ha solicitado en su caso la practica en esta segunda instancia como determina el art 790 .2 de la Lecrim , toda vez que la indebida denegación de una prueba es subsanable (artc 790.2) en la segunda instancia con la practica de la misma cumplidas las exigencias legales prevenidas en el citado apartado 3º del artículo 790 de la Lecrim .

Pues bien entiende la Sala que la ausencia del testimonio interesado, esto es, el de la madre del acusado Dª Zulima , entendemos que no podría variar la declaración de hechos probados, siendo cuestión pacífica la convivencia de la pareja, ni el grado de responsabilidad penal , y en consecuencia la práctica de la misma deviene inútil o innecesaria, resultando necesario demostrar que la actividad probatoria que no fué admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendentales para el sentido de la resolución..., cosa que aquí no ha acaecido.

Se denuncia también incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el Magistrado sobre la acusación formulada contra Dª Benita por un delito de denuncia falsa del art 456 Lcrim . Es cierto que los artículos 238.3 y 240 de la LOPJ posibilitan la nulidad de las actuaciones ante vicios esenciales del procedimiento que conlleven indefensión para la parte afectada pero al margen de que la Sala no puede decretarla de oficio al no haberse solicitado la nulidad ; entendemos que si bien la denuncia por la Sra. Benita por estos hechos podría resultar injustificada al declararse probado que la mujer había inducido a su compañero a la convivencia,( que a lo más tendría que haber sido condenado por cooperadora necesaria ex art 28 Cp del delito de quebrantamiento, lo que resulta inviable pues de lo contrario se quebranta el principio acusatorio) no lo es menos que no resulta nada extraño que ante una situación de crisis de pareja y con la especial conflictividad que aquí subyace, los comportamientos y actitudes sean muy vulnerables, y por ello , a juicio de esta Sala, entendemos que la denuncia, no fue arbitraria, caprichosa o descabellada, por lo que no concurren en este supuesto los elementos configuradotes de la denuncia y acusación falsa, al haber quedado justificado la concurrencia del elemento objetivo ni subjetivo de un delito de quebrantamiento como ya se ha razonado, por más motivaciones oscuras que hubiesen llevado a la mujer a denunciar.

Finalmente en cuanto al error en la valoración de la prueba por no apreciación de la atenuante del art 21.1 CP no se puede acoger el recurso, pues no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que hubiese ingerido sustancias estupefacientes e Sr. Fidel al tiempo de los hechos, y de haber sido así tampoco se constata que hubieran afectado a su capacidad volitiva o cognitiva, , por lo que tampoco existe base para apreciar la atenuante en la sentencia recurrida.

Asimismo esta Sala valorando la prueba y tomando como referencia más fiable los elementos objetivos, representados por el parte médico e informes de sanidad, de la Sra. Benita llega a la convicción de que se trata de una pelea mutuamente aceptada y simultáneamente emprendida, en la que cada uno de los contendientes toman iniciativas agresoras hacia su oponente, descartando así la legítima defensa , como causa de exclusión de la responsabilidad, pues no concurre, los requisitos que se exigen por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general

Fallo

DESESTIMAR PEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Fidel y ESTIMAR PARCIALMENTE el formulado por Benita contra la Sentencia de fecha 29.09.2011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona en el procedimiento nº 73/2011 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS la misma en el sentido de ABSOLVER a Benita y a Fidel del delito de malos tratos ya definido del que venían siendo acusados, y CONDENAR a Benita como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el art.617 del CP ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seís días de localización permanente.

Se mantiene la prohibición de aproximación que tienen impuesta en relación a Fidel a una distancia de 1000 metros a su persona, domicilio lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo de dos años

Asimismo CONDENAR a Fidel como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el art.617 del CP ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seís días de localización permanente,

Se mantiene la prohibición de aproximación que tienen impuesta en relación a Benita a una distancia de 1000 metros a su persona, domicilio lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un periodo de dos años

Asimismo declaramos responsable a Fidel de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art 468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le condenamos a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En lo demás se mantienen íntegramente los pronunciamientos de la sentencia de instancia. Declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 30/07/2012