Sentencia Penal Nº 643/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 256/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00643/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 256 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 34 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 490 /2011

SENTENCIA

Apelación RP 256/13

Juzgado Penal nº 34 de Madrid

Juicio Oral nº 490/11

SENTENCIA Nº 643/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a seis de mayo de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 490/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Eugenio de Elvira y de Regina y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de diciembre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Resulta probado y así se declara que, sobre las 01:30 horas del día 27 de septiembre de 2010, el acusado Eugenio entabló una discusión con su ex pareja sentimental Regina estando ambos en el Bar 'La Rioja' sito en la Calle Juan Peñalver de Madrid, por motivos del reconocimiento de un hijo sobre cuya paternidad discuten, interviniendo en ese momento la hermana de Eugenio , llamada Elvira pidiéndola a Regina que se calmara, lo que no hizo, discutiendo Regina y Elvira , y agrediéndose mutuamente en la cara, produciéndose un agarrón mutuo de pelo y un forcejeo entre ambas, momento en que Eugenio le propina un mordisco en la espalda y empuja contra el suelo a su pareja Regina , siendo retirado por unos compañeros y el dueño del bar que lo sacan a la calle para impedir que fuera en aumento el incidente.

A consecuencia de los hechos Elvira sufrió"tumefacción en región parietal izquierda, erosión en región superior del labio, tres erosiones en nudillo de mano derecha"que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, y curaron en 3 días que no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas de ningún tipo, no reclamando por las lesiones causadas.

Regina presentaba"herida tipo arrancamiento bermellón labial superior central, mordisco en espalda a nivel del omoplato, erosión en codo izquierdo, contusión en 5º dedo interfalange proximal de mano derecha, dolor difuso en brazo y mano derecha y radio distal y heridas en dorso de los dedos del pie derecho"que precisaron 7 días de curación uno de ellos con impedimento para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuela dos líneas curvas en la espalda de 3,5 y 3 cms en zona adyacente del omoplato con hiperpigmentación de las improntas dentales"calificada como muy leve y susceptible de mejorar o desaparecer con el tiempo. Reclamando por ello.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº: 7 de Madrid denegó la orden de protección solicitada por Regina mediante Auto de fecha 28 de septiembre de 2010, con respecto a los coacusados de los hechos'

En el Fallo de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado Eugenio como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Regina , en cualquier lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el plazo de 1 año.

Asimismo debo de condenar y condeno a las acusadas Elvira y a Regina como autoras cada una de una falta de lesiones a la pena de 8 días de localización permanente y la prohibición de aproximarse respectivamente una de la otra a menos de 500 metros en cualquier lugar en que se encuentren, así como acercarse a sus domicilios, o lugares de trabajo, o cualquier otro que éstas frecuenten, y de comunicarse con entre amas por cualquier medio durante el plazo de 6 meses.

A su vez, como responsabilidad civil, procede que indemnicen conjuntamente a Regina entre Eugenio y Elvira en la suma de400 euros por los días de lesiones, y Eugenio además en 500 euros por la secuela, todo ello con los intereses legales del art. 576 de la LEC '.

SEGUNDO.-Notificada la misma, por las representaciones procesales de ambos acusados, se interpusieron sendos recursos de Apelación, que admitidos en ambos efectos, fueron tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para Sentencia.

NO SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, así

No se estima probado que, sobre las 01:30 horas del día 27 de septiembre de 2010, en el Bar 'La Rioja' sito en la c/ Juan de Peñalver de Madrid, el acusado Eugenio , en el transcurso de una discusión, propinara un mordisco en la espalda a su ex pareja sentimental Regina y que ésta última y la hermana del anterior Elvira se agredieran y se causaran las lesiones reseñadas en los informes médico-forenses.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal del acusado Eugenio se alega que este último no participó en ninguna pelea, la cual sólo tuvo lugar entre las dos acusadas, siendo aquél sacado por unos compañeros y el dueño del bar a la calle, precisamente para que no interviniera en la pelea que estaban manteniendo las dos coacusadas, no habiendo ningún testigo que pueda afirmar que dicho acusado participase en ninguna pelea y mucho menos que agrediese a nadie, por lo que no puede ser condenado basándose en meras conjeturas e indicios.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de la acusada Elvira se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución , por no existir prueba de cargo suficiente respecto de los hechos que integrarían la falta de lesiones por la que viene condenada, pues fue la otra coacusada Regina quien agredió en primer lugar a Elvira , limitándose esta última a defenderse, siendo las lesiones más graves que presenta dicha coacusada producto de la disputa con Eugenio , y las restantes compatibles con la defensa por parte de Elvira , tratándose los policías nacionales de meros testigos de referencia, no recordando el primero de los agentes datos concretos y limitándose el segundo a exponer lo que le dijo Regina , no reuniendo el testimonio de ésta las características que deben adornar la declaración de una víctima para merecer la consideración de prueba de cargo, siendo renuente a la hora de comparecer en el Juzgado, no compareciendo finalmente al acto del juicio oral.

TERCERO.-El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. En todo caso la doctrina expuesta no autoriza a los Tribunales de apelación a instaurar un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, pues tal insistencia no tiene cobertura legal, conclusión que corrobora la STC 48/2008, de 11 de marzo . Por último hay que indicar que la aplicación de las nuevas tecnologías que permiten grabar el juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, no remedia la carencia de inmediación, no siendo equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales ( STC 120/2009 ), pues como ya sostuvo el ATS de 16 de febrero de 2004 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que sólo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'.

CUARTO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

QUINTO.-Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario' a extraer del artículo 741 LECrim , así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia' las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo' es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa; por motivos parecidos se entiende también que el principio del 'in dubio pro reo' es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho' (GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo' (FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el"in dubio pro reo"de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución' ( STS 28-6-2006 ), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que 'la ausencias de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación' ( STS 21-6-2006 ), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda' ( STS 28-6-2006 ).

SEXTO.-La juzgadora llega a la convicción de la culpabilidad de los coacusados explicitada en el fallo de la sentencia, tras examinar y valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral que consistieron en:

A) Prueba del interrogatorio de los acusados: a) Eugenio , que reconoció que hubo un incidente pero no con él, su ex pareja Regina estaba discutiendo con él, porque quería que mandara dinero a Santo Domingo para un niño cuya paternidad no asume, que su hermana Elvira se acercó a aquélla para decirla bajara la voz y entonces ésta fue agredida por su ex pareja, negando haber mordido a Regina y no recordando que ésta tuviera ninguna lesión, b) Elvira que declaró que Regina le pidió dinero a su hermano y este le dijo que no podía, al no estar trabajando, que Regina se alteró y ella se acercó para decirles que se callaran y en ese momento Regina 'la voló', se agarraron de los pelos y ella se defendió, precisando que no se agredieron entre los tres'.

B) Prueba Testifical: a) policía nacional nº: NUM000 que declaró que no fue el primero que llegó, pertenecía al segundo indicativo, no se entrevistó con la víctima ni nada y que sólo intervino en la detención de una de las personas, que 'cree que fue Eugenio ', que 'no está seguro', y b) policía nacional nº: NUM001 que declaró que se entrevistó con la víctima que les dijo que había discutido con su pareja y la hermana de éste la había agredido, que 'no recuerda con claridad', que la agredieron y tiraron al suelo, que él la mordió en la espalda y la hermana en el rostro, precisando que tenía una herida en la boca.

C) Prueba Documental consistente en: a) Declaración de la perjudicada/imputada Regina leída en el acto del plenario por la Sra. Secretaria Judicial a solicitud del Ministerio Fiscal ex artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la que se pude leer lo siguiente, que Eugenio 'le propinó una bofetada, y luego se acercó Elvira y también empieza a agredir a la dicente y entonces entre los dos la siguen agrediendo, Eugenio le propina a la dicente un mordisco en la parte de atrás del cuello que también recibió un golpe en los labios no sabiendo quien le propinó ese golpe si Eugenio o Elvira ' /folio 112), y más adelante 'que no es cierto que la dicente le propinara una primera bofetada a Elvira , que no es cierto que la dicente tuviera ninguna discusión con Elvira ' (folio 113), y b) Informes médico-forenses de: 1) Elvira emitido en fecha de 28-9-2010 en el que se reseñó lo siguiente 'Presenta tumefacción en región parietal izquierda. Erosión de 1 cm aprox en región superior de labio izquierdo. Refiere cervicalgia. En base de 2º y 3º nudillo de mano (d) se objetivan 3 erosiones de menos de 1 cm' (folio 114), fijando un periodo de tiempo de tres días para su curación, y 2) Regina emitido en fecha de 11-2-2011 en el que se transcriben las lesiones reseñadas en la hoja clínico asistencial del 'SUMMA 112' e informe del servicio de urgencias del 'Hospital 12 de Octubre' de fecha 27-10-2011, indicando que a la exploración actual 'no hay lesiones que destacar', estimando el tiempo de curación de las lesiones descritas en los citados informes en siete días de curación y uno de ellos impeditivo (folio 111).

SEPTIMO.-En primer lugar, debe ponerse de relieve que los acusados Eugenio y Elvira (ésta última también perjudicada) efectuaron su declaración en tal rol procesal, motivo por el cual no prestaron el juramento o promesa de decir verdad que se exige a los testigos por imperativo del artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues a los acusados se les reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto por la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como por la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos que en caso de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) de los artículos 458 y 460 del Código Penal , y lo mismo puede predicarse respecto de la declaración de Regina introducida en el plenario a través de su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y aún en el supuesto -que no es el caso- de que se hubiera prestado en calidad de testigo, debe recordarse que su lectura no puede suplir a la prueba testifical prestada en el acto del juicio oral y entender cumplidos los requisitos de inmediación, contradicción y publicidad, así lo ha entendido la jurisprudencia al decir que 'el rechazo de la virtualidad probatoria de dichas declaraciones tiene su fundamento directo en la interdicción de indefensión del artículo 24.1 CE , viene corroborado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE , por lo establecido en el artículo 6.3 d) del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, que reconoce a todo acusado el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, habiendo señalado al respecto el TEDH, en una interpretación conjunta de este derecho con la exigencia de que el proceso penal se realice públicamente ( artículo 6.1 CEDH ), que por regla general, estos derechos imponen acordar para el acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989, 21] asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1990 [TEDH 1990, 21] asunto Windisch ; de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 1990, 30] asunto Delta , de 19 de febrero de 1991 [asunto Isgró ]; de 26 de abril de 1991 [TEDH 1991,29] asunto Asch ; de 28 de agosto de 1992 [TEDH 1992, 55] asunto Artner y de 20 de septiembre de 1993 [TEDH 1993, 38] asunto Sa ïdi' ( STC 22-4-2002 ). En cualquier caso, las versiones dadas por los coacusados son sustancialmente divergentes en cuanto a la dinámica de los hechos y la participación concreta de cada uno en el resultado de las lesiones sufridas por las dos acusadas Elvira y Regina , lo que impide otorgar mayor credibilidad a una de ellas en detrimento de la contraria, sin que el resto de las pruebas practicadas contribuyan al esclarecimiento de los hechos y a resolver tales discrepancias, toda vez que la prueba testifical de los policías nacionales que efectuaron las declaraciones antes reseñadas, en concreto la del agente nº: NUM001 , que fue el único que se entrevistó con una de las lesionadas Regina , recoge unas manifestaciones de ésta que también difieren con lo relatado por la misma en su declaración anteriormente transcrita, al referir que los dos 'la tiraron al suelo' y que uno la mordió 'en la espalda', tratándose de un testimonio de referencia del que la jurisprudencia destaca su carácter subsidiario y complementario, al subrayar que es un medio de prueba que 'el valor del testimonio de referencia es el de una prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical' ( STS 10-2-2009 ) y con más detalle, se dice que los testigos de referencia 'no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiado una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien, el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal' ( STS 27-1-2009 ); en la misma línea la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta modalidad probatoria puede resumirse diciendo que 'el régimen de admisibilidad de la prueba testifical de referencia ya no será automático sino subsidiario en defecto de prueba directa' (VELAYOS MARTINEZ), reflejando la excepcionalidad de esta prueba con expresiones tales como 'imposibilidad material de incomparecencia del testigo presencial', que resulte 'inevitable y necesaria' en el proceso o la imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal' ( SSTC 21-3-2002 , 22-7-2002 y 25-11-2002 , entre otras). Por último, la prueba documental consistente en los informes médico-forenses sólo acreditan las lesiones que en los mismos se objetivan (en el caso de la lesionada Regina a la fecha del reconocimiento no se observaba ninguna lesión), pero no la forma en que se produjeron, no habiéndose emitido un juicio de compatibilidad con las versiones ofrecidas por las lesionadas, ni permitiendo atribuir su causación a una acción o conducta dolosa de uno o ambos acusados. Es por ello por lo que no podemos compartir la decisión a la que llega la juzgadora 'a quo', a partir de tal acervo probatorio, que resulta insuficiente para enervar el principio de la presunción de inocencia anteriormente examinado, y teniendo en cuenta asimismo el principio del 'in dubio pro reo', procede acoger el expresado motivo articulado por ambos recurrentes y revocar en su integridad la sentencia de instancia, acordando la absolución de los tres acusados por el delito y las dos faltas anteriormente mencionados.

OCTAVO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de APELACION interpuestos por el Procurador D. Juan Pedro Marcos Moreno, en nombre y representación de Eugenio y por la Procuradora Dª. María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación de Elvira , contra la Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 34 de Madrid en el Juicio Oral nº: 490/11 , la cual revocamos en su totalidad, quedando el FALLO de la Sentencia como sigue:

ABSOLVEMOS al acusado Eugenio del delito de LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR del artículo 153.1 del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a la acusada Elvira de la falta de LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal de la que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

ABSOLVEMOS a la acusada Regina de la falta de LESIONES del artículo 617.1 del Código Penal de la que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

Declaramos de oficio las COSTAS de la Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.