Sentencia Penal Nº 643/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 927/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017651

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 927/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 251/2014

Apelante: FUNAI INTERNACIONAL EUROPE SPAIN, S.A. y D. /Dña. Fructuoso y D. /Dña. Millán

Procurador D. /Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES y Procurador D. /Dña. MARIA BELEN AROCA FLOREZ

Letrado D. /Dña. FELIX JOSE GONZALEZ IGLESIAS, Letrado D. /Dña. IÑIGO ORTIZ DE URBINA GIMENO y Letrado D. /Dña. JUAN VAZQUEZ- GUILLEN FERNANDEZ DE LA RIVA

Apelado: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA y D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

Abogado del Estado

SENTENCIA Nº 643/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ

D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

En Madrid a veintiséis de octubre de dos mil quince.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 251/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid, seguido por tres DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA y un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD , siendo acusados Fructuoso , Millán y como responsables civiles subsidiarios las entidades FUNAI INTERNACIONAL EUROPE SPAIN S.A., COMPUTER CHIPS and Comunication, ODL SUNDAY y MARZAL RED, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por los acusados: FUNAI INTERNACIONAL representada por la Procuradora D. ª M.ª Jesús Gutiérrez Aceves y defendida por el letrado D. Félix J. González Iglesias, Fructuoso representado por la Procuradora D. ª M.ª Jesús Gutiérrez Aceves y defendido por el letrado D. Iñigo Ortiz de Urbina y Millán representado por la Procuradora D. ª M.ª Belén Aroca Flórez y defendido por el letrado D. Juan Vázquez-Guillén, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 10 de febrero de 2015 , habiendo sido parte apelada la Agencia Estatal de Administración Tributaria, representada por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 10 de febrero de 2015 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Fructuoso , nacido el NUM000 -63 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común y previo acuerdo con Millán ,nacido el NUM002 -35 en Algarinejo ( Granada ) , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y con la finalidad de eludir el pago a la Hacienda Pública de las cuotas procedentes correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido , acordaron la utilización una sociedad o sociedades interpuestas o y pantallafl, las cuales aparentaban haber adquirido en el exterior mercancías, facturándolas a la principal, la cual de este modo aparentaba satisfacer el IVA a la interpuesta o interpuestas para luego deducírselo como efectivamente pagado, cuando en realidad no se producía tal transacción ni tal pago, obteniendo de éste modo la principal una deducción por IVA soportado ficticia mientras que las sociedades interpuestas ni declaraban ni ingresaban en la Hacienda Pública las cantidades supuestamente percibidas o lo hacían en una cantidad notoriamente inferior a la que correspondería

De este modo , Millán constituyó la entidad Computer Chips and Comunication SL con NIF B82-213844, la cual comenzó sus actividades el 4 de Enero de 1999 , siendo su administrador único Millán , tratándose de una mercantil sin instalaciones materiales y sin trabaDadores ,con un capital social de 500.000 pts , dinero procedente de la entidad Funai Internacional Europe Spain SA La citada sociedad, Funai Internacional Europe Spain SA con NIE A81-896466, tenía como administrador solidario a Fructuoso

En el año 1999, a través del mecanismo de interposición de Computer Chips and Comunication SL, Fructuoso en su condición de administrador de Funai Internacional Europe Spain SA realizó diversas operaciones de compra de monitores y pantallas de ordenadores a proveedores extranjeros , maerial que después vendía a clientes en el territorio español, pero actuando con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y de eludir el pago del impuesto que le correspondía

ocultó a la Hacienda Pública la realidad de las adquisiciones intracomunitarias e importaciones efectuadas por esta última entidad, aparentando que las realizaban Computer Chips and Comunication SL ,para después simular que Funai Internacional Europe realizaba las compras interiores del referido material a Computer Chips de modo que soportaba una cuota de IVA ficticia que posteriormente se deducía irregularmente.

A tal efecto y para dar apariencia de realidad a las ficticias transacciones, ambos acusados confeccionaron unas facturas expedidas aparentemente por la sociedad instrumental Computer Chips and Comunication SL en las que se cargaba el IVA correspondiente a Funai Internacional Europe Spain SA

y esta última mercantil se deducía en sus declaraciones de IVA las cantidades que ficticiamente le habían repercutido mediante facturas que no respondían a ventas de materiales reales

Así ,en el año 1999 ,se confeccionaron las siguientes facturas entre ambas entidades

-N° NUM004 de fecha 14-1-99

-N° NUM005 de fecha 14-1-99.

-N° NUM006 de fecha 19-1-99.

-N° NUM007 de fecha 8-2-99.

-N° NUM008 de fecha 16-2-99.

-N° NUM009 de fecha 3-3-99.

-N° NUM010 de fecha 3-3-99.

-N° NUM011 de fecha 15-3-99.

-N° NUM012 de fecha 16-3-99.

-N° NUM013 de fecha 17-3-99.

-N° NUM014 de fecha 23-3-99.

-N° NUM015 de fecha 31-3-99.

-N° NUM016 de fecha 19-4-99.

-N° NUM017 de fecha 19-4-99.

-N° NUM018 de fecha 20-4-99.

-N° NUM019 de fecha 24-4-99.

-N° NUM020 de fecha 25-4-99.

-N° NUM021 de fecha 5-5-99.

-N° NUM022 de fecha 5-5-99.

-N° NUM023 de fecha 7-5-99.

-N° NUM024 de fecha 15-5-99.

-N° NUM025 de fecha 20-5-99.

-N° NUM026 de fecha 22-5-99.

-N° NUM027 de fecha 7-6-99.

-N° NUM028 de fecha 11-6-99.

-N° NUM029 de fecha 15-6-99.

-N° NUM030 de fecha 16-6-99.

-N° NUM031 de fecha 21-6-99.

-N° NUM032 de fecha 22-6-99.

-N° NUM033 de fecha 27-6-99.

-N° NUM034 de fecha 6-7-99.

-N° NUM035 de fecha 10-7-99.

-N° NUM036 de fecha 16-7-99.

-N° NUM037 de fecha 19-7-99.

-N° NUM038 de fecha 20-7-99.

-N° NUM039 de fecha 26-7-99.

-N° NUM040 de fecha 2-8-99.

-N° NUM041 de fecha 7-9-99.

-N° NUM042 de fecha 11-9-99.

-N° NUM043 de fecha 12-9-99.

-N° NUM044 de fecha 20-9-99.

-N° NUM045 de fecha 27-9-99.

-N° NUM046 de fecha 29-9-99.

-N° NUM047 de fecha 30-9-99.

-N° NUM048 de fecha 1-10-99.

-N° NUM049 de fecha 5-10-99.

-N° NUM050 de fecha 6-10-99.

-N° NUM051 de fecha 8-10-99.

-N° NUM052 de fecha 12-10-99.

-N° NUM053 de fecha 14-10-99.

-N° NUM054 de fecha 20-10-99.

-N° NUM055 de fecha 25-10-99.

-N° NUM056 de fecha 5-11-99.

-N° NUM057 de fecha 8-11-99.

-N° NUM058 de fecha 9-11-99.

-N° NUM059 de fecha 15-11-99.

-N° NUM060 de fecha 29-11-99.

-N° NUM061 de fecha 1-12-99.

-N° NUM062 de fecha 10-12-99.

-N° NUM063 de fecha 15-12-99.

-N° NUM064 de fecha 29-12-99.

-N° NUM065 de fecha 31-12-99.

Por lo que se generó una cuota soportada deducible del IVA del ejercicio 1999 por importe de 2.725.835,38 euros ,que fue reducida indebidamente por Funai Internacional Europe Spain SA y no se declaró ni ingresó por Computer Chips and Comunication SL.

En el año 2000 ,se confeccionaron las siguientes facturas entre ambas entidades:

-N° NUM066 de fecha 3-1-00.

-N° NUM067 de fecha 28-1-00.

-N° NUM068 de fecha 30-1-00

-N° NUM069 de fecha 12-2-00

-N° NUM070 de fecha 24-2-00

-N° NUM071 de fecha 28-2-00

-N° NUM072 de fecha 17-3-00

-N° NUM073 de fecha 13-3-00

-N° NUM074 de fecha 30-3-00

- NUM075 de fecha 30-3-00.

- NUM076 fecha 30-3-00.

-N° NUM077 de fecha 11-4-00.

-N° NUM078 de fecha 12-4-00.

-N° NUM079 de fecha 27-4-00.

- NUM080 de fecha 30-4-00.

- NUM081 de fecha 10-5-00.

- NUM082 de fecha 13-5-00.

- NUM083 de fecha 25-5-00.

- NUM084 de fecha 25-5-00.

-N° NUM085 de fecha 31-5-00.

-N° NUM086 de fecha 11-6-00.

-N° NUM087 de fecha 16-6-00.

-N° NUM088 de fecha 24-7-00.

-N° NUM089 de fecha 30-6-00.

-N° NUM090 de fecha 5-7-00.

-N° NUM091 fecha 5-7-00.

-N° NUM092 de fecha 0-7-00.

-N° NUM093 de fecha 0-7-00.

- NUM094 de fecha 0-8-00.

- NUM095 de fecha 12-9-00.

-N° NUM096 de fecha 25-9-00.

-N° NUM097 de fecha 29-9-00.

-N° NUM098 de fecha 6-10-00.

-N° NUM099 de fecha 10-10-00.

-N° NUM100 de fecha 19-10-00.

-N° NUM101 de fecha 26-10-00.

- NUM102 de fecha 31-10-00.

- NUM103 de fecha 6-11-00.

- NUM104 de fecha7-11-00.

-N° NUM105 de fecha 14-11-00.

-N° NUM106 de fecha 20-11-00.

-N° NUM107 de fecha 27-11-00.

-N° NUM108 de fecha 4-12-00

-N° NUM109 de fecha 11-12-00

-N° NUM110 de fecha 18-12-00

-N° NUM111 de fecha 19-12-00

-N° NUM112 de fecha 21-12-00

-N° NUM113 de fecha 21-12-00

-N° NUM114 de fecha 29-12--00

-N° NUM115 de fecha 29-12-00

Por lo que se generó una cuota soportada deducible del IVA del ejercicio 2000 por importe de 2.628.933,34 euros ,que fue reducida indebidamente por Funai Internacional Europe Spain SA y no se declaró ni ingresó por Computer Chips and Comunication

Y en el año 2001 se confeccionaron las siguientes facturas entre ambas entidades

-N° NUM002 de fecha 4-1-01.

-N° NUM116 de fecha 10-1-01

-N° NUM117 de fecha 15-1-01

-N° NUM118 de fecha 22-1-01

-N° NUM119 de fecha 29-1-01

-N° NUM120 de fecha 5-2-01

-N° NUM121 de fecha 14-2-01

-N° NUM122 de fecha 15-2-01

-N° NUM123 de fecha 19-2-01

-N° NUM124 de fecha 26-2-01

-N° NUM125 de fecha 28-2-01

-N° NUM126 de fecha 5-3-01

-N° NUM127 de fecha 12-3-01

-N° NUM128 de fecha 19-3-01

-N° NUM129 de fecha 26-3-01

-N° NUM130 de fecha 30-3-01

En el mes de Marzo de 2001, nuevamente por concierto entre los acusados ,la entidad Computer Chips and Comunication SL dejó de operar en el tráfico mercantil ,constituyendo Millán , las entidades Marzal Red SL con NIF B-82810045 y Oid Sunday SL con NIF 3- 82828393, quien gestionaba ambas de hecho , aunque la primera tuviera como administrador formal a Faustino y la segunda como administradora formal a su hermana Belinda ,tratándose igualmente de unas mercantiles sin instalaciones materiales y sin trabajadores

A partir del mes de Marzo de 2001, y a través del mecanismo de interposición de Marzal Red SL y Old Sunday SL, Fructuoso en su condición de administrador de Funai Internacional Europe Spain SA realizó diversas operaciones de compra de monitores y pantallas de ordenadores a proveedores extranjeros , material que después vendía a clientes en el territorio español, pero actuando con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y de eludir el pago del impuesto que le correspondía ocultó a la Hacienda Pública la realidad de las adquisiciones intracomunitarias e importaciones efectuadas por esta última entidad, aparentando que las realizaba Oid Sunday SL, quien a su vez aparentaba vender a Marzal Red SL ,para después simular que Funai Internacional Europe realizaba las compras interiores del referido material a Marzal Red SL cuota de IVA ficticia que posteriormente de modo que soportaba una se deducía irregularmente.

A tal efecto y para dar apariencia de realidad a las

ficticias transacciones, los acusados confeccionaron facturas

expedidas aparentemente por las sociedades instrumentales Old Sunday SL y Marzal Red SL en las que se cargaba el IVA correspondiente a Funai Internacional Europe Spain SA y esta última mercantil se deducía en sus declaraciones de IVA las cantidades que ficticiamente le habían repercutido mediante facturas que no respondían a ventas de materiales reales

Así ,en el año 2001 ,se confeccionaron las siguientes facturas en las que figuraba como vendedor Old Sunday SL y como comprador Marzal Red SL:

-N° NUM131 de fecha 28-3-01.

-N° NUM132 de fecha 28-3-01.

-N° NUM132 de fecha 28-3-01.

-N° NUM133 de fecha 27-3-01.

-N° NUM134 de fecha 6-4-01.

-N° NUM135 de fecha 9-4-01.

-N° NUM136 de fecha 23-4-01.

-N° NUM137 de fecha 7-5-01.

-N° NUM138 de fecha 9-5-01.

-N° NUM139 de fecha 14-5-01.

-N° NUM140 de fecha 16-5-01.

-N° NUM141 de fecha 28-5-01.

-N° NUM142 de fecha 31-5-01.

-N° NUM143 de fecha 4-6-01.

-N° NUM143 de fecha 11-6-01.

-N° NUM144 de fecha 11-6-01.

-N° NUM145 de fecha 18-6-01.

-N° NUM146 de fecha 18-6-01.

-N° NUM147 de fecha 20-6-01.

-N° NUM148 de fecha 25-6-01.

-N° NUM149 de fecha 25-6-01.

-N° NUM150 de fecha 2-7-01.

-N° NUM151 de fecha 2-7-01.

-N° NUM152 de fecha 9-7-01.

-N° NUM153 de fecha 16-7-01.

-N° NUM154 de fecha 16-7-01.

-N° NUM155 de fecha 23-7-01.

-N° NUM156 de fecha 23-7-01.

-N° NUM157 de fecha 25-7-01.

Y las siguientes facturas en las que figuraba como vendedor Marzal Red SL y como comprador Funai Internacional Europe Spain SA

-N° NUM002 de fecha 2-4-01.

-N° NUM116 de fecha 9-4-01.

-N° NUM117 de fecha 16-4-01.

-N° NUM118 de fecha 23-4-01.

-N° NUM119 de fecha 7-5-01.

-N° NUM120 de fecha 9-5-01.

-N° NUM121 de fecha 14-5-01.

-N° NUM122 de fecha 16-5-01.

-N° NUM123 de fecha 28-6-01.

-N° NUM124 de fecha 31-5-01.

-N° NUM125 de fecha 4-6-01.

-N° NUM126 de fecha 11-6-01.

-N° NUM127 de fecha 18-6-01.

-N° NUM128 de fecha 20-6-01.

-N° NUM129 de fecha 25-6-01.

-N° NUM130 de fecha 2-7-01.

-N° NUM158 de fecha 2-7-01.

-N° NUM159 de fecha 9-7-01.

-N° NUM160 de fecha 16-7-01.

-N° NUM161 de fecha 25-7-01.

Por lo que se generó una cuota soportada deducible del IVA del ejercicio 2001 por importe de 1.821.623,23 euros ,que fue reducida indebidamente por Funai Internacional Europe Spain SA y no se declaró ni ingresó por Oid Sunday SL ni Marzal Red SL.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Fructuoso y Millán como autor responsable criminalmente ,el primero ,y como cooperador necesario ,el segundo , de tres delitos contra la hacienda pública prevenidos en el artículo 305,1 ° y 2° b) del Código Penal Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 1999 , 2000 y 2001 en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado del artículo 74 de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390,1-2° del Código Penal ,delito de falsedad respecto al cual ambos Fructuoso y Millán son autores , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal como cualificada respecto a todos los delitos y a los dos acusados y con la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21,7 del Código Penal respecto a Millán respecto a los delitos contra la hacienda pública , imponiéndoles las penas:

Por cada uno de los delitos contra la hacienda pública, a Fructuoso , la pena de 1 año y 10 meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo quedure la condena privativa de libertad ¡ y por el delito correspondiente al ejercicio 1999 ,la multa de 4.400.000 de euros siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago , por dos meses de arresto sustitutorio, por el delito correspondiente al ejercicio 2000 ,la multa de 3.400.000 de euros siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago , por un mes y veinte días de arresto sustitutorio y por el delito correspondiente al ejercicio 2001, la multa de 2.300.00 euros ,siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago , por un mes y quince días de arresto sustitutorio

Se impone ,igualmente , a Fructuoso ,por cada uno de los delitos la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cinco años ,conforme dispone ,con carácter preceptivo , el artículo 305,10 in fine de dicho texto legal

Por cada uno de los delitos contra la hacienda pública se le impone, a Millán la pena de 1 año de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad , y por el delito correspondiente al ejercicio 1999 ,la multa de 2.800.000 de euros siendo de aplicación 1 dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal ¡ conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago , por un mes y quince de arresto sustitutorio, por el delito correspondiente al ejercicio 2000 ,la multa de 2.700.00 de euros siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago , por un mes y doce días de arresto sustitutorio y por el delito correspondiente al ejercicio 2001, la multa de 1.850.00 euros ,siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 53,2 del Código Penal , conforme al cual , la multa proporcional será sustituida ,en caso de impago ¡ por un mes y cinco días de arresto sustitutorio

Se impone ,igualmente , a Millán ,por cada uno de los delitos , la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de cuatro años ,conforme dispone ,con carácter preceptivo , el artículo 305,10 in fine de dicho texto legal

Por el delito continuado de falsedad documental se les impone a cada uno de los acusados, Fructuoso y Millán , la pena de 12 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena conforme al artículo 56,2 del CP y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Condenando igualmente a Fructuoso y Millán a indemnizar ,conjunta y solidariamente , a la Hacienda Pública con la cantidad de 2.725.835,38 euros correspondientes al IVA del año 1999 , y con la cantidad de 2.628.933,34 euros ,correspondientes al IVA del año 2000 ¡ y con la cantidad de 1.821.623,23 euros ,correspondientes al IVA del año 2001, con los intereses legales correspondientes devengados conforme al artículo 26 de la LGT , artículo 58 de la LGT ¡ artículo 36 de la LGP y 576 de la LEC ,por la deuda tributaria

Conforme a lo establecido en el artículo 120.4 de Código Penal las mercantiles Funai Internacional Europe Spain SA y Computer Chips and Comunication SL han de ser declaradas responsables civiles subsidiarias de las citadas sumas correspondientes a los años 1999 y 2000

Conforme a lo establecido en el artículo 120.4 de Código Penal las mercantiles Funai Internacional Europe Spain SA Computer Chips and Comunication SL ( hasta el límite de 1.155.689,64 euros ) ,y Marzal Red SL y Old Sunday SL ambas respecto a los 692.194,88 euros restantes ) han de ser declaradas responsables civiles subsidiarias de las citadas sumas correspondientes al año 2001

Con imposición de las costas procesales ,por mitad, a Fructuoso y Millán ,incluidas las de la acusación particular '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los acusados: Funai International Europe, Fructuoso y Millán , por los motivos que estimaron oportunos.

TERCERO .- Admitidos a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, presentándose por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación. Del mismo modo el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso. La entidad Funai Internacional Europe Spain S.A. se adhirió al recurso de apelación de Fructuoso y éste se adhirió al recurso de apelación de Funai Internacional.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 927/15 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 25 de Madrid de 10 de febrero de 2015 se alzan en apelación:

- Funai International Europe Spain S.A. . (Funai en adelante) alegando como motivos:

-imputación y condena en base a meras suposiciones o conjeturas sin entidad a partir de datos obtenidos irregularmente.

-quebrantamiento de normas y garantías procesales

- Fructuoso :

-vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia

-infracción del art. 390.1.2 CP .

-indebida aplicación del art. 1.2 CP . al aplicar la legislación vigente al tiempo de los hechos cuando el art. 305 bis tras la redacción LO 7/12 es más favorable.

-infracción del art. 70.1.2º CP . pues no se ha rebajado la pena de pérdida de posibilidades de obtener subvenciones o ayudas públicas en la misma medida que el resto de las penas impuestas.

-infracción del art. 53.2 CP , por aplicación arbitraria de la determinación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional.

-infracción del art. 66.1.2º CP en relación con el art. 21.6º CP al entender que tratándose de dilaciones indebidas muy cualificadas debió rebajarse la pena en dos grados.

- Millán :

-vulneración del principio de presunción de inocencia por la condena por los delitos contra la hacienda pública.

-vulneración del principio de presunción de inocencia por la condena por el delito continuado de falsedad.

-infracción de la disposición transitoria 1º CP , por no aplicar la legislación más favorable al reo y por no aplicar la atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación al delito de falsedad.

-infracción por no rebajar en dos grados la pena impuesta al apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como primera cuestión planteada por Funai, se alega que los datos obtenidos en el presente procedimiento lo han sido irregularmente, estando viciados de inconstitucionalidad y son nulos, pues se parte de investigaciones llevadas a cabo por las autoridades holandesas en relación a la entidad Vestell Holland BV en el curso de la cual en septiembre de 2000 se reclama a la AEAT determinada información sobre Computer Chips and Comunication S.L. y Funai Internacional Europe Spain SA. La inspección para dar cumplimiento a la solicitud reclama a Funai International Europe Spain S.A en noviembre de 2000 información que excede de lo solicitado por la autoridad holandesa, sin advertir del uso que se la pueda dar y la trascendencia de facilitar la información, todo ello según el recurrente.

Frente a dicha alegación consta documentado que el procedimiento se inicia por denuncia interpuesta por Fiscalía de la Sección de Delitos Económicos el 9 de enero de 2002, ante el informe-denuncia recibido de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria del que parecen deducirse determinados datos relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a los ejercicios 1999 y 2000 que podrían resultar constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública tipificados en el artículo 305 CP al resultar un fraude tributario cuantificado por la Inspección de Hacienda en una cantidad superior a los 400.000.000 pesetas en cada uno de los ejercicios señalados. A la denuncia se acompaña dicho informe unido a los folios 7 a 65 de la causa.

Inicialmente se efectúan actuaciones acerca de Funai con motivo de órdenes de servicio por la que se solicitaba en octubre de 2000, información por las autoridades fiscales holandesas en relación con las dos sociedades Funai y Computer, sobre si dichas sociedades declaraban adquisiciones intracomunitarias, su importe, si efectuaban pagos a la mercantil Vestell Holand BV, donde se encontraban los bienes adquiridos, a quién se transmitían, qué relación existía entre las dos sociedades españolas y cualquier otra información de interés. A partir del examen de la documentación remitida por Holanda, la Agencia Tributaria obtiene determinados datos, que junto a los aportados por la entidad Funai y los obtenidos directamente por dicha Agencia, concluyen en el informe denuncia anteriormente aludido.

No se pueden entender vulnerados los invocados art. 24.2 CE y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pues no se ha infringido el derecho a no autoincriminarse ni a la asistencia letrada.

Se obtuvo determinada información y posteriormente se siguió el proceso de inspección del que resultó el informe denuncia que dio origen al presente procedimiento penal.

Se trata de dos procedimientos diferenciados, el administrativo y el judicial. Sin que en el presente concurra ninguna causa de indefensión, aun cuando se inicie a partir del resultado de aquel.

SEGUNDO. - Como segundo motivo de recurso, Funai alega quebrantamiento de normas y garantías procesales, porque Computer, Marzal Red y Old Sunday S.L. han sido condenadas sin defensa letrada ni representación procesal, infringiendo los arts. 118 y siguientes, 784 y 786 de LECRim , y ello pese a que el Auto de apertura juicio oral de 11 de marzo de 2014 otorgaba a las partes que no hubieran nombrado abogado y procurador, que lo hicieran en tres días con apercibimiento de serles nombrado del turno de oficio.

Funai carece de legitimación para esgrimir dicho motivo de recurso que afecta a otras entidades.

En cualquier caso consta a los folios 1957 y 1958 de la causa, providencia de 12 de septiembre de 2013 en la que se acuerda en relación a las entidades Computer, Marzal Red y Old Sunday como responsables civiles subsidiarias, lo siguiente: la publicación de edictos, para Old Sunday, al no hallarse localizada en el domicilio registral, encontrándose en paradero desconocido la administradora Belinda . En cuanto a Marzal Red SL. al encontrarse en fase de liquidación, se acuerda la notificación a través de edictos del auto de apertura de juicio oral . Y respecto a Computer Chips and Comunication SL. , al constar como administrador único Millán , personado en estas actuaciones, se acuerda dar traslado del auto de apertura del juicio oral y de los escritos de acusación a la referida entidad a través de la representación procesal de aquél en calidad de administrador único de la misma. Este último no recurrió dicha resolución, por lo que todas las notificaciones se han efectuado a través de dicha representación y defensa, no produciendo ningún tipo de indefensión.

En cuanto a las otras dos entidades a pesar que formalmente aparecían como administradores únicos: la hermana Belinda y Faustino respectivamente, el administrador de hecho de las mismas era Sr. Faustino , así lo reconoció durante la instrucción de la causa y en el acto del juicio oral al afirmar que eran empresas realmente gestionadas por él, afirmando en el acto del juicio oral que 'estas dos mercantiles eran suyas y aunque puso otros gerentes eran nominales. '

Es por todo ello que el motivo de recurso va a ser desestimado.

TERCERO .- Se alega vulneración del principio de presunción de inocencia por los acusados Millán y Fructuoso que coincide con el primer motivo de recurso esgrimido por la entidad Funai, al afirmar que la condena se ha apoyado en conjeturas o suposiciones y no en auténticas pruebas de cargo. En definitiva se viene a argumentar la existencia de un error en la valoración de la prueba.

Se parte de unos hechos no rebatidos: Millán constituyó la entidad Computer Chips and Comunication S.L. (Computer en adelante) que comenzó sus actividades el 4 de enero de 1999. En marzo de 2001 Millán creó las entidades Marzal Red S.L. y Old Sunday S.L., siendo gestionadas ambas por aquél aunque la primera tuviera como administrador formal a Faustino y la segunda a su hermana Belinda . Por otro lado tampoco se discute que Fructuoso era el administrador solidario de Funai Internacional Europe Spain S.A.

La sentencia de la instancia declara probado que partiendo de la base que las adquisiciones intracomunitarias están exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, la mercantil Funai se ha desgravado de la Hacienda Pública un IVA que no ha soportado realmente, sólo contable y ficticiamente, al interponer sociedades pantallas entre dicha sociedad y su verdadero proveedor, la entidad holandesa Vestell, con el fin de simular compras interiores sí sujetas al impuesto. Para ello puesto de común acuerdo el administrador de Funai, Fructuoso con el acusado Millán crea unas sociedades pantallas que aparentemente realizan las compras comunitarias y después se lo trasmiten a Funai que simula unas compras interiores cuando en realidad está efectuando las adquisiciones intracomunitarias, desgravándose unas cuotas de IVA soportado cuando realmente no ha realizado dichos pagos del impuesto.

Se parte de auténticas compras a Vestell pero no de quienes dicen realizarlas sino directamente de Funai, quien defrauda a Hacienda Pública obteniendo indebidamente devoluciones de IVA.

Los recurrentes alegan la realidad de la empresa intermediaria (las creadas por Millán , Computer que funcionó durante los años 1999 y 2000, y en el año 2001 las empresas Old Sunday y Marzal) que adquirían monitores y pantallas de ordenador de la holandesa en base a un contrato de exclusividad que tenía el Sr. Millán y a su vez vendían a Funai.

La sentencia de la instancia afirma el carácter instrumental de las sociedades creadas por Millán , sin que realmente tuviesen actividad propia del negocio mercantil y que las operaciones con las empresa extranjeras no respondían a la realidad pues era otra empresa quien adquiría los bienes, Funai. Y condena en base a la existencia de una serie de indicios que desvirtúan el carácter independiente de las empresas del Sr. Millán . Se explica que no nos encontramos ante el denominado 'fraude carrusel' sino ante otro tipo de fraude, pues las compras en el extranjero son ciertas, se adquieren mercaderías a un país comunitario y dichos productos se venden en España a otras empresas, siendo operaciones reales, pero en el proceso se interponen empresas pantallas con finalidad fraudulenta: repercutir o desgravar un IVA no satisfecho.

Indicios acreditados:

-la empresa Computer carece de medios tanto personales como materiales para llevar a cabo su supuesta actividad. No existe personal empleado de Computer, al margen del administrador, pese al volumen que factura anualmente. No tiene almacenes para la recepción de la mercancía adquirida. No consta lugar de recepción de productos por Computer, a la vez que queda acreditado que se reciben productos en almacén de FUNAI. Se empleaban las oficinas y personal de Funai para las adquisiciones de Holanda y para las operaciones bancarias de pago. Algunas transferencias efectuadas al exterior y alguna interna desde las cuentas bancarias de Computer en Caja Madrid y en Banco Popular son remitidas desde faxes de Funai, desde los cuales también se remitían los pedidos al extranjero. Así constan numerosas comunicaciones telefónicas o de fax con sociedades que imputan adquisiciones a Computer realizadas desde aparatos telefónicos de FUNAI, de las que se cuenta con copias de comunicaciones recibidas de Holanda. De la documentación aportada por entidades bancarias se desprende que desde FUNAI se ordenaban los pagos al exterior, con anotaciones manuales de empleada de FUNAI, Sr. Arsenio . Consta una solicitud de transferencia contra cuenta de Computer firmada por el Administrador de Funai, y el pago directo por Funai a proveedores de Computer. Existen órdenes de pedido de Funai a Vestell Holland BV por materiales que son facturados a Computer y comunicaciones (numerosas) dirigidas a dicha compañía holandesa en ejercicios 1999 y 2000 cuando en realidad Funai no efectuaba operaciones intracomunitarias.

-Computer se constituyó el 4 de enero de 1.999 con un capital social de 500.000 pesetas, dinero que fue ingresado en esa misma fecha por Funai . Millán afirma que el dinero para la constitución se lo proporcionaron familiares y Funai que fue un anticipo de futuras facturas, lo cual se contradice con el hecho que Computer no tenía ninguna actividad antes que Funai aportara dicho capital.

-Computer tiene como único cliente a Funai. Consta la existencia de otro cliente minoritario Dysoft Sistemas, empresa de la que era socio Fructuoso .

-es una sociedad limitada con un capital mínimo.

-tiene NOI, número de operador intracomunitario.

-no cumple sus obligaciones tributarias ni deposita cuentas anuales, carece de cualquier soporte documental relativo a su intervención comercial ni una sola factura o resguardo relativo a viajes a Holanda en el desarrollo de su actividad de intermediación, ni facturas telefónicas ni prueba documental que acredite su actividad comercial.

El Sr. Millán invoca el cumplimiento de las obligaciones tributarias y fiscales, pero de los informes emitidos por la AEAT el 18 de septiembre de 2001, folios 7 a 64 de la causa y 7 de octubre de 2003, folios 457 a 477 se desprende todo lo contrario. Ninguna de las empresas creadas por el Sr. Millán ingresa sus correspondientes cuotas tributarias durante los ejercicios fiscales a los que se circunscribe esta causa. Se trata de empresas que no cumplen con sus obligaciones fiscales por los distintos impuestos a los que están sujetos. No sólo sus obligaciones materiales referentes al pago de la cuota tributaria sino también las formales referentes a sus relaciones con la Administración en cuanto a suministrar información y atender requerimientos. Así consta igualmente del dictamen emitido a solicitud de Fructuoso , folio 1333 donde se recoge que: 'La sociedad Computer CHIP parece no haber cumplido con sus obligaciones fiscales en los ejercicios 1999, 2000 y 2001, no habiendo ingresado en Hacienda el IVA repercutido en su actividad, ni presuntamente efectuado las liquidaciones correspondientes.'

La sentencia también argumenta que no existía ninguna razón para que Funai no adquiriera los monitores de ordenador directamente de la empresa holandesa, más allá de la finalidad de fraude.

Al respecto todos los acusados tratan de explicar (de forma novedosa en el acto del juicio oral) la existencia de un contrato en exclusividad del Sr. Millán para la adquisición e introducción de los productos de Vestell en España. Sin embargo dicha exclusividad no fue alegada hasta el acto del juicio oral, pese a la dilatada y extensa instrucción, sin que se haya acreditado a través de ningún medio.

La documental remitida por Vestell refleja las relaciones directas entre Funai y la empresa holandesa, al realizar directamente pedidos, pagos y remitir documentación, además de recibir la mercancía directamente. Funai justifica dicha actuación porque tenían que controlar ante la deficiente gestión del Sr. Millán , lo cual es contradictorio con la relación comercial mantenida al menos durante tres años y con la alegada excelencia profesional de éste que le hizo conseguir el invocado contrato de exclusividad.

Por otro lado de la documental obrante en autos ha quedado acreditado que al menos en alguna ocasión FUNAI vende por debajo de los precios de compra. Así consta en las facturas de compra y venta de 28 de enero de 2000, en las que se refleja que el monitor KIBUTZ 15' se compra a 18.500 pts. /unidad y se vende a 18.100 pts./unidad. Lo cual es contrario a toda lógica comercial, salvo que se parta de una actuación fraudulenta.

La entidad Funai alega que dichas pruebas indiciarias tenidas en cuenta por la juzgadora de la instancia son desvirtuadas por la declaración del Sr. Millán , del Sr. Faustino (administrador único de Marzal), de la testifical de la Sra. Edurne (ex empleada de Funai) y del dictamen pericial aportado obrantes a los folios 1309 a 1334, emitido a instancias del Sr. Fructuoso y que por tanto no goza de la imparcialidad y neutralidad que debe ostentar un informe pericial, sobre todo cuando se contradice con los informes emitidos por AEAT.

Funai dice que cumplió sus obligaciones tributarias y que el incumplimiento lo realizó Sr. Millán a través de sus entidades. Sin embargo parten de facturas falsas para crear la apariencia deseada de adquisición y pago de IVA que realmente no ingresaban.

El Sr Millán por el contrario argumenta que realmente se dedicaba a importar pantallas de ordenador en exclusiva. Pero ni justifica ni prueba dicha actividad comercial. Lo que unido a los indicios anteriormente señalados conducen a la conclusión lógica alcanzada en la instancia: se trataba de la creación de empresas pantallas para aparentar la adquisición intracomunitaria que realmente llevaba a cabo FUNAI.

Así pues, existió prueba de cargo legitima, indirecta o indiciaria, regularmente obtenida y practicada en juicio con respeto y observancia de los principios que lo rigen (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), siendo objeto de una valoración acorde con criterios de lógica, ciencia y experiencia.

CUARTO.- Fructuoso y Millán invocan la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación a la condena por el delito continuado de falsedad documental, alegando infracción del art. 390.1.2 CP . Millán expone que en todo caso nos encontraríamos ante un supuesto de falsedad ideológica no punible.

Partiendo de los indicios señalados en el anterior fundamento jurídico, se concluye que las facturas que aparentemente soportaban tales actividades simuladas, esto es las ventas de Computer, Marzal Red u Old Sunday, reflejan una simulación relativa, pues las mercancías existían , se compraban pero no por quien dice comprarlas sino por Funai y para dar apariencia de veracidad y legalidad a tales actividades fraudulentas se elaboran dichas facturas que reflejan adquisiciones de bienes a empresas que no habían tenido lugar. Se trata de la elaboración de facturas para intentar acreditar una relación comercial inexistente, con un propósito de engaño.

Las SSTS. 900/2006 de 22.9 , 894/2008 de 17.12 , 784/2009 de 14.7 , 278/2010 de 15.3 , 1100/2011 de 27.10 , 211/2014 de 18.3 , 327/2014 de 24.4 afirman que en el apartado 2º del art. 390.1 resulta razonable incardinar aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica, ha sido analizado por el TS en varias sentencias, siendo muestra la STS nº 324/2009 de 27 de marzo que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atienten a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores, como la STS nº 1302/2002 de 11 de julio que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el art. 390.1.2º CP . Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material por simulación, del art. 390.1.2º CP . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del art. 390.1.1º CP por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS 324/2009 de 27 de marzo la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico o verdadero, si se quiere. Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor pate, de manera que la mendacidad suponga simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

Por todo ello procede rechazar este motivo de recurso.

QUINTO. - Se invoca como tercer motivo de recurso tanto por el Sr. Fructuoso como por Sr. Millán la errónea aplicación del art. 305 párrafo segundo, apartado B del CP vigente en el momento de los hechos (años 1999, 2000 y 2001) cuando tras la reforma operada por LO 7/12 el actual art. 305 bis apartado 1 a) CP prevé una pena más favorable para los recurrentes.

Según la Disposición Transitoria Primera, inciso 2 de la LO 5/2010, de 22 de junio 'para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.'

Según la redacción del art. 305 2º B), vigente al tiempo de los hechos, la pena prevista era de prisión de 30 a 48 meses, multa del cuádruple al séxtuple y restricción de derechos de 3 a 6 años.

Conforme al CP actual, el art. 305 bis, que tipifica la misma conducta castiga con la pena de 24 a 72 meses de prisión, multa del doble al séxtuple y restricción de derechos de 4 a 8 años.

Aparentemente la legislación anterior era más favorable que la presente, pero cómo en este caso concreto para la determinación de la pena, la juzgadora de la instancia ha partido de la pena mínima para imponer la inferior en grado, al apreciar circunstancia atenuante, hay que valorar la pena mínima que en el caso de la prisión es de 30 meses frente a los 24 meses (actuales), en la multa del cuádruple se pasa al doble actual y en la restricción de derechos se parte de 4 años.

De lo que se desprende que salvo en la pena privativa de derechos, es más favorable la regulación actual. Siendo la pena de prisión claramente más ventajosa pues rebaja en seis meses la pena privativa de libertad de la que partir, para la rebaja en grado.

En atención a todo ello, hay que valorar si conforme a los criterios expuestos por la juzgadora de la instancia para la imposición de la pena, dentro de los márgenes de ambas regulaciones la pena finalmente impuesta podría ser igualmente aplicada con la normativa actual. Y esta Sala llega a la conclusión que sí, pues la juez rebaja en un grado la pena a imponer al apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas cualificada. Y dentro de esa rebaja en un grado, al Sr. Millán le impone menor pena por ser cooperador necesario.

Dentro de los márgenes de la actual legislación, rebajando en un grado, nos moveríamos en un abanico entre uno y dos años de prisión, imponiendo al Sr. Millán la mínima de un año y al Sr. Fructuoso un año y diez meses. En cuanto a la multa el margen estaría entre el tanto y el doble de la cuota defraudada, márgenes entre los que se sitúan las impuestas a ambos condenados. Y por lo que se refiere a la rebaja de la pérdida de derechos es procedente estimar el siguiente motivo de impugnación, que más tarde se desarrollará.

Es por ello que el motivo no se va a estimar, pues aún cuando fuera más beneficiosa la pena del vigente art. 305 bis del CP , la pena impuesta sería igualmente imponible por aplicación de dicho precepto.

Por último matizar que pese a la argumentación del Sr. Millán la juez de la instancia no aplica una rebaja en dos grados, sino que dice que rebaja en un grado y tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 65.3 CP , que permite la rebaja en un grado de la pena imponible. Para Sr. Fructuoso rebaja en un grado, por las dilaciones indebidas, sin imponer la pena en su mínima extensión, lo que si hace para el Sr. Millán que rebaja en un grado e impone la mínima. La sentencia literalmente dice 'se le debe condenar a una pena inferior por aplicación de la atenuante analógica de no ser sujeto obligado' pero no dice a una pena inferior en grado que la impuesta al Sr. Fructuoso .

Tampoco procede la pretendida rebaja en relación al delito de falsedad porque en dicho delito no concurre su condición de cooperador necesario sino de autor en sentido estricto.

SEXTO .- Debe estimarse el cuarto motivo de recurso invocado por Sr. Fructuoso , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, pues se comprueba que no se ha efectuado la rebaja preceptiva en un grado en la pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, como se ha llevado a cabo para la pena de prisión y para la pena de multa. Es por ello que se rebaja a dos años para el Sr. Fructuoso y en un año y seis meses para el Sr. Millán , la pérdida de dichos derechos, siguiendo los mismos criterios expuestos por la juez de la instancia. Rebajando también dicha pena al Sr. Millán aunque no haya invocado este motivo.

SEPTIMO .- Como quinto motivo de recurso, Sr. Fructuoso invoca infracción del art. 53.2 CP , al entender que se ha producido un ejercicio arbitrario y por lo tanto no prudente de la facultad de arbitrio en la determinación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proporcional.

La sentencia condena a dicho recurrente por el delito correspondiente al ejercicio 1999 a una multa de 4.400.000 de euros siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 53.2 CP conforme al cual, la multa proporcional será sustituida, en caso de impago, por dos meses de arresto sustitutorio, por el delito correspondiente al ejercicio 2000, la multa de 3.400.000 de euros, siendo sustituida en caso de impago por un mes y veinte días de arresto sustitutorio y por el delito correspondiente al ejercicio 2001 la multa de 2.300.000 euros, con un mes y quince días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Esta Sala considera que dicha determinación de la responsabilidad personal subsidiaria no es arbitraria sino acorde con otras resoluciones judiciales en la materia y proporcional a la entidad y gravedad de los hechos y cuantía de la multa proporcional.

OCTAVO . Por último la defensa del Sr. Fructuoso y del Sr. Millán invocan la necesaria rebaja en dos grados de la pena por el carácter cualificado de la atenuante apreciada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Únicamente indicar que el Sr. Millán no ha estado en todo momento a disposición de la justicia, encontrándose ilocalizable durante un largo periodo de tiempo.

La juzgadora ha apreciado dicha atenuante como cualificada pero ello no obliga a rebajar la pena en dos grados, siendo correctos los razonamientos de la juez de la instancia, de rebaja en un grado.

NOVENO. - Procede en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de Sr. Fructuoso para modificar las penas de pérdidas de derecho y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran de oficio las costas de este recurso ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de FUNAI, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación de la representación procesal de Fructuoso procede reducir la condena de la pena de pérdida de posibilidades de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de dos años para el Sr. Fructuoso y un año y seis meses para el Sr. Millán . CONFIRMANDO y MANTENIENDOel resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Notifíquese asimismo a los perjudicados u ofendidos aunque no sean parte en el proceso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.