Sentencia Penal Nº 643/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 22/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000022/2015

NIG: 3803843220140011452

Resolución:Sentencia 000643/2015

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000148/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perjudicado Esther Maria Del Carmen Ledesma Gutierrez Antonia Betancor Socas

Procesado Alejo Ernesto Baltar Pascual Guillermina De La Hoz Hernandez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS:

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de diciembre de 2015.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Rollo 22/2015, correspondiente al Sumario 148/2014, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de S/C de Tenerife , contra Dº Alejo , mayor de edad, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido en S/C de Tenerife el NUM001 de 1984, hijo de Fernando y Valle , por el delito de Agresión Sexual, representado por la Procuradora Dª Guillermina Valle de la Hoz Hernández y defendido por el Letrado Dº Ernesto Baltar Pascual; con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, representado por el Ilmo. Sr. Dº José Luis Sánchez Jauregui y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dº. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia el 12 de junio de 2014 dictándose auto de procesamiento el 9 de marzo de 2015 4 fueron remitidas a esta Audiencia Provincial declarándose concluidas, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 10 de diciembre de 2015.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Violación previsto y penado en el art. 178 y 179 del C.P ., dirigiendo la acusación contra Alejo , en concepto de autor, con la agravante mixta de parentesco del art. 23 C.P ., solicitando se le impusiera por el delito la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , así como de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 y 48 del C.P . prohibición de acercarse a la víctima a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encuentre, por tiempo de dos años más que la pena de prisión. El acusado indemnizará a Esther por las lesiones en la cantidad de 240 ? y en la suma d de 3000 ? por los daños morales e intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO.-. La defensa del acusado negó los hechos e interesó la libre absolución.

UNICO.- El acusado Alejo , nacido el día NUM002 de 1.984, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, mantuvo una relación sentimental y con convivencia con Esther , nacida el día NUM003 de 1.977. La pareja convivía desde el mes de diciembre de 2.012, en la C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , puerta NUM004 , en nuestra capital, a partir del mes de mayo de 2.014, aunque se produjo la ruptura de la relación sentimental, seguían compartiendo la vivienda, junto con la bebé de 4 meses que tenían.

Sobre las 12 horas del día 7 de junio de 2.014, tras haber tenido ambos relaciones sexuales sin que conste acreditada la oposición de Esther , entre la pareja se produjo una discusión con motivo de la organización del bautizo de la bebé, y al pretender el procesado abandonar la vivienda, Esther le cogió las llaves, forcejando ambos para impedir que aquél se marchase del domicilio, procediendo el procesado a llamar al 112 y comunicar la situación.

Por parte de Esther se procedió a llamar a su hermano Juan Carlos , quien acudió al domicilio encontrándose con el procesado en la calle y permaneciendo ambos hablando de forma tranquila, hasta que se personó la patrulla de Policía Nacional alertada por el 112. Los agentes se entrevistaron tanto con el procesado, quien se encontraba tranquilo en la calle con su cuñado, como con Esther , quien no mostraba signos de ansiedad alguna, presentando unos pequeños hematomas en muslo izquierdo y arañazos en la cara anterior de la rodilla izquierda y nuca, así como hemorroide inflamada en el margen inferior del ano, cuya etiología no consta.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoradas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., la Sala no puede llegar a otra conclusión que la recogida en los anteriores hechos declarados probados, no resultando acreditado el delito de agresión sexual por el que se formula acusación, por cuanto que no se ha desplegado prueba cabal y suficiente de la cual pueda extraer la Sala sin el menor género de duda la certeza de que las relaciones sexuales con penetración protagonizadas ese mañana por el procesado y su compañera sentimental no hubieran sido consentidas.

Precisamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia se configura como un derecho reaccional, que no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular ( y como tal proclamado en el artículo 24. 2 de la Constitución ; artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre de 1948 ; artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 diciembre de 1966 ; artículo 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Públicas, de Roma de 4 de noviembre de 1950), que constituye una presunción iuris tantum, que actúa como una reserva individual de inocencia, la cual para ser enervada exige una actividad probatoria de carácter acusatorio, imponiendo que los medios probatorios legítimamente utilizados, revestidos de todas las garantías legales- especialmente el principio de contradicción- proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuviera el acusado [ SsTS. (Sala 2.ª ) de 18 de abril de 1995 y 12 de mayo de 1998 , entre otras]. En este sentido, la inocencia de la que habla el art. 24 C.E ., ha de entenderse en el sentido de la no autoría, no producción del daño o no participación en él'. (entre otras sentencias TS 68/1998 y 157/1998 de 13 de julio ).

SEGUNDO.- La prueba desarrollada en el Plenario ha consistido, junto al reconocimiento por parte del acusado acerca del hecho de que él y Esther tuvieron relaciones sexuales consentidas y discutieron posteriormente, en la exposición de testimonios de referencia, especialmente por parte del hermano de Esther y agentes de Policía Nacional que se personaron en el domicilio.

Efectivamente, Esther compareció previamente a la vista y manifestó 'en relación con la imputacion de Alejo , compañero sentimental de la misma, con el que convivia hasta la fecha de los hechos, y con el que ha mantenido desde la misma la relación sentimental sin convivencia, teniendo una hija de 22 meses en común, que renuncia al ejercicio de acciones civiles y penales contra el mismo, así como que no deseaba ninguna medida cautelar ni de protección ratificando su comparecencia al folio 43, en el Juzgado de instrucción numero 5, en que retiraba la denuncia en sede policial y manifestaba no querer seguir con el procedimiento, queriendo señalar que su declaración en sede judicial de 9/6/2014 se realizó tras la anterior, sin comprender el alcance de la misma en cuanto al ejercicio de acciones penales ya que como bien consta en la misma, renuncio a cualquier medida cautelar como no habiendose personado especificamente en la causa y no deseando ya desde aquel momento y hasta hoy, que en su nombre se ejercite acción penal alguna contra el padre de su hija, Alejo , con el que actualmente la relacion es buena', de modo que iniciado el juicio, dada la naturaleza de delito semiprivado ( art. 191 C.P .) que tiene el delito por el que se formula acusación, agresión sexual, y las circunstancias personales concurrentes, y que la víctima expuso previamente, acogiéndose en el plenario a la dipensa otorgada por el art. 416 Lecrim , no quiso declarar.

La referencia por tanto expuesta por el hermano, así como por los agentes de Policía Nacional que se personaron en el domicilio, es insuficiente para tener por enervada la presunción de inocencia. El acusado ha negado que violentara a Esther , madre de su hijita, afirmando que tuvieron relaciones sexuales plenamente consentidas, relatando el comportamiento despleago por ambos tras la discusión con motivo del bautizo, y su voluntad de abandonar la vivienda, ante lo que ella mostró su oposición quitándole las llaves de las manos, protagonizando un forcejeo que explica las lesiones resultantes en ella, que no fueron causadas intecionadamente por el procesado, sino al intentar marcharse. De hecho él fue el que llamó al 112, y así consta en la grabación unida a las actuaciones. Por su parte los agentes de Policía que comparecieron en el plenario, relataron que comparecieron por el aviso a la sala desde el 112, y describiendo el estado de ánimo que presentaba Esther , y destacando los tres, que estaba seria, sin ningún estado de crisis o ansiedad, lo que les sorprendió a todos ellos, pues no concordaba muy bien con lo que les había relatado a ella y a su hermano Juan Carlos en orden a el acusado la había penetrado sin su consentimiento.

Cierto es que el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el testimonio de referencia, si bien exigiendo al testigo de esta clase que precise el origen de la noticia. Esta clase de prueba no es rechazable de plano, porque, no excluida su validez por la Ley salvo en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, no siempre es posible obtener la prueba original y directa. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala II al declarar la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS de 12 de julio de 1996 , STS de 10 de febrero de 1997 y STS 697/2006 de 26-6 ). Así recientemente se puede leer en la STS 222/2015, de 16 de abril , que 'la existencia de testimonios de referencia (motivo Séptimo) no es causa, lógicamente, de infracción del derecho a la presunción de inocencia, siempre y cuando semejante prueba sea objeto de la correspondiente valoración que nuestro ordenamiento permite, como en este concreto supuesto acontece, en el que tales testificales ocupan un lugar de simple corroboración de otras pruebas'. Pero en este caso no sirven para corroborar testimonio alguno, ya que la victim no quiso aportar al tribunal su personal relato para que éste lo valore, acogiéndose a la dispensa legal en aras a proteger la paz familiar.

Como hemos dichos en multitud de ocasiones, es cierto que los agentes de la autoridad comparecientes no son testigos presenciales de la agresión, sino de referencia de lo narrado en ese momento, pero sí son testigos directos de lo que ven cuando comisionados. En tal sentido como recuerda la STS 625/2007, de 12 de julio , los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. . son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria'. Insiste el TS en esta postura en el Auto 18 de Febrero de 2010 de inadmisión del recurso de casación nº 10983/2009 , añadiendo la STS 21 de diciembre de 2012 , en cuyo FJ 3º que ' ., en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad..Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar- cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas'. Nada de lo cual cabe observer en el presente supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, pues observan al procesado y su cuñado hablando normales en la vía pública, y a l presunta víctima bastante tranquila, aunque les comenta lo que ellos referencian, pero sin ser expuesto por Esther .

Igualmente se recuerda en la STS 703/2014, 29 de octubre, la doctrina sentada por el TC (con valor vinculante ex art. 5 L.O.P.J .), pues la STC 209/2001, de 22 de octubre , parte de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien niega que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6).

Reitera la citada sentencia que, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach , § 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 5 ; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 4 ; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3 ; 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio , FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero , FJ 2 ; 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , §§ 36 y 37).

En definitiva el recelo al uso de dicha prueba viene justificado por la merma del derecho a poder someterlo a contradicción, afectando al derecho de defensa mismo. Por eso no puede utilizarse como artificio para eludir ese derecho que integra el derecho a un juicio justo ex art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Como indicaba el TS en sentencia 443/2014, de 29 de mayo , 'contradecir' es tener la oportunidad de contestar lo que otro afirma. En la perspectiva jurisdiccional, 'contradictorio' es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, solo aquel en el que se brinda a cada una de ellas (y en particular al acusado) la posibilidad real de una confrontación directa con las fuentes personales de prueba, para discutir las afirmaciones probatorias que le conciernan, y proponer, a su vez, al respecto, la prueba que le interese.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados, aquí de los de carácter fáctico integrantes de la imputación; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que 'de la discusión sale la luz'.

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él'. Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Así pues, el artículo 6 § 3 d) establece el principio de que, antes de que un acusado pueda ser condenado, toda la prueba de cargo normalmente debe producirse ante él, en audiencia pública, en el curso de un debate contradictorio. Aunque el Tribunal Europeo admite excepciones, pero posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, dar al acusado una oportunidad adecuada y apropiada para contestar a los testigos de cargo y a interrogarles, sea, en el momento de prestar declaración, o en una etapa posterior ( Hümmer Alemania, § 38; Lucà c Italia, § 39; Solakov la antigua c. República Yugoslava de Macedonia, § 57 ). Este principio general conlleva dos consecuencias: primero, la ausencia de un testigo debe estar justificada por motivo grave; y en segundo lugar, cuando la condena se ha basado exclusivamente o de manera decisiva en las declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la etapa de investigación o durante el juicio, los derechos de la defensa pueden encontrarse constreñidos en una medida incompatible con las garantías del artículo 6 (regla de prueba 'única o determinante') ( STEDH 15 de diciembre de 2001, asunto Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido ).

Pues bien, destacadas las reservas y justificados recelos en el uso de ese medio de prueba ( testifical de referencia), es lo cierto que la jurisprudencia del TS, declara la validez de los testigos de referencia cuando se haya acreditado la imposibilidad de acudir al testimonio del testigo directo ( STS 371/2014, de 7 de mayo y las que allí se citan); salvo alguna modulación en el supuesto de causas seguidas por alguna clase de delitos, como los relacionados con la libertad sexual de los menores, a fin de evitar a estos la nueva experimentación de vicisitudes que (de haberse producido realmente las denunciadas) tendrían que ser particularmente duras y perturbadoras para los afectados ( STS 443/2014, de 29 de mayo ), de conformidad con la normativa de la Unión Europea sobre el Estatuto de la Víctima, inicialmente en la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo y, más recientemente, el artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 , que deroga la anterior.

De modo que proyectando tal doctrina al supuesto de autos, es lo cierto que con lo referenciado no puede declarer la Sala como probado que ha existido una atentado contra la libertad sexual de Valle Nieves. Y no lo puede declarar, pues la propia víctima y testigo directo, guarda silencio consciente sobre el particular, acogiéndose a la dispensa legal y no proporcionando prueba sobre el particular, dejando al Tribunal, tras la declaración firme y contundente del procesado que niega el haberla forzado, en la duda acerca de la naturaleza de aquel encuentro sexual entre ambos adultos que mantienen una relación afectiva con una hijita en común, de modo que aun existiendo un resultado lesivo, como lo fue el edema y sangrado escaso, como consecuencia de la inflación de la hemorraoide, de ello no se puede inferirse sin más la violencia o intimidación para doblegarla en el acceso carnal, habida cuenta que reconociéndose el haber mantenido relaciones sexuales de esa naturaleza, pero de forma consentida, tales conscuencias mínimamente lesivas no serían ajenas a la propia dinámica de la relación sexual, o tendrían preciamente su explicación y justificación en el mero acto sexual no requerido de violencia alguna.

Por todo lo cual, se ha de concluir en la absolución del acusado, pues ninguna prueba de las practicadas en el Plenario disipan la duda de la existencia de que la relación sexual no hubiera sido consentida, todo ello con declaración de costas de oficio 238 y ss LECRIM.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial LA SALA HA DECIDO

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Dº Alejo del delito de agresión sexual que era objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a Dª Esther .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia,de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.