Sentencia Penal Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 77/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo nº 77/18-E
Diligencias Previas nº 627/09
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vilanova i La Geltrú
S E N T E N C I A Nº
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a quince de octubre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, la presente causa tramitada
por los cauces de procedimiento abreviado por un presunto delito estafa o apropiación indebida, seguida
contra Jesus Miguel , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1966 en Sitges (Barcelona), hijo de Pedro
Jesús y María Esther , representado por la Procuradora Marina Palacios Salvadó y defendido por el Letrado
Juan Carlos Peitx Aymerich. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y han actuado como acusadores particulares
Aida , representada por el Procurador Gonzalo De Arquer Maristany y asistida por el Letrado Antonio Pavón
Ortíz, y la mercantil MIDDLEMAN CAPITAL S.L., representada por el Procurador Gonzalo De Arquer Maristany
y defendida por el Letrado Jaume Barroso López. Ha sido designado Magistrado ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
ANTONIO LAGARES MORILLO, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de querella criminal dando lugar a las Diligencias Previas nº 627/09 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Vilanova i La Geltrú, en las que la acusación particular de Middleman Capital S.L. calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1, 4, 5 y 6 del Código Penal, o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP, del que consideró autor al acusado, no concurriendo en él ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y solicitando se le imponga la pena de 6 años de prisión, y multa de 18 meses, más accesorias y costas. Igualmente interesó su condena a indemnizar a Middleman en la suma de 114.300 euros más el interés legal que cuantifica en 27.998,80 euros. Por su parte, la acusación particular de Aida calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.1º, 2º, 4º y 5º del Código Penal, considerando autor del mismo al acusado, concurriendo en él las agravantes del art. 250.1.1º, 2º, 4º y 5º del CP, interesando su condena a la pena de 3 años de prisión, así como a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada en la suma de 20.000 euros entregados para el pago de cargas registrales y en la cantidad de 150.000 euros por pérdida de la vivienda. Finalmente, el Ministerio Fiscal no ejerció la acusación pública e interesó la absolución del acusado.



SEGUNDO.- La presente causa fue turnada para su enjuiciamiento a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que fue registrada con el número antes reseñado, designándose magistrado ponente y admitiéndose las pruebas propuestas por la acusación y la defensa que se estimaron pertinentes, y señalándose la fecha para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral que tuvo lugar el 10 de octubre de 2019 en única sesión con la asistencia del acusado.



TERCERO.- Abierta la sesión del acto del juicio, y conocidas por el acusado las peticiones de la acusación y la defensa, se practicó la prueba propuesta y admitida, consistente en el interrogatorio del acusado, diversa testifical y documental por reproducida, con el resultado que obra en el correspondiente soporte de grabación audiovisual.



CUARTO.- En el trámite de calificación, la acusación particular de Middleman Capital S.L. elevó a definitivas sus conclusiones provisionales formuladas en su escrito de acusación, y la acusación particular de Aida modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar de manera principal los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación al art. 250.1.6 y 7 del CP, y de manera subsidiaria como constitutivos de un delito de estafa, interesando la condena del acusado a la pena de 4 años de prisión. Manteniendo su petición de responsabilidad civil. En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal interesó la absolución del acusado y la defensa de éste concluyó solicitando su libre absolución con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, elevando a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de defensa, y, subsidiariamente, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, condenándose en costas a la acusación particular. Finalmente se dio la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Queda probado que Aida , propietaria de la vivienda situada en el NUM002 - NUM003 del número NUM004 de la AVENIDA000 de la población de Santa Coloma de Gramanet, y que adquirió el 23 de julio de 2003, contactó en 2007 con el acusado Jesus Miguel , que en ese momento trabajaba como intermediario financiero, para solucionar sus problemas de solvencia económica, pues por aquel entonces adeudaba a la sociedad Simancas Bos S.L. la suma de 31.284 euros y a Caixa d'Estalvis de Catalunya la suma de 63.016 euros, deudas que estaban garantizadas con hipoteca constituida sobre la referida vivienda, y adeudaba a Leticia y Hernan la suma de 15.100 euros en concepto de principal, más intereses y costas devengados en el procedimiento monitorio que ambos interpusieron contra ella ese año en reclamación de la referida deuda, en garantía de la cual se acordó embargo preventivo sobre los bienes de la Sra. Aida .



SEGUNDO.- Queda probado que Jesus Miguel , para cumplir con la gestión encomendada por la Sra. Aida , contactó con el legal representante de la entidad Middleman Capital S.L., con quien ya había efectuado operaciones de intermediación financiera en anteriores ocasiones, consiguiendo que dicha entidad concediese a la Sra. Aida un préstamo por importe de 114.300 euros, garantizado con una hipoteca sobre la referida finca propiedad de ésta, y que debía tener por finalidad cancelar las cargas hipotecarias que pesaban sobre ella y atender el pago del crédito reclamado por los Sres. Leticia y Hernan para poner fin al procedimiento judicial iniciado por éstos. Dicho préstamo se elevó a escritura pública el 28 de febrero de 2008 en una notaría de Barcelona, en la que el legal representante de Middleton hizo entrega a la Sra. Aida de un cheque nominativo a nombre de Simancas Bos S.L. por el importe adeudado a ésta, otro a nombre de la Sra. Aida que debía destinarse al pago de la deuda contraída con la entidad crediticia y que ésta no hizo efectivo, y otros dos cheques al portador por importes de 19.000 y 1.000 euros respectivamente que fueron entregados al acusado con el consentimiento de aquélla, el cual había solicitado previamente que así se libraran, no para cobrarse sus honorarios con ellos que no se habían determinado sino para negociar una supuesta quita de la deuda contraída con los Sres. Leticia y Hernan con el abogado de éstos, Roque , gestión que el acusado no tenía intención alguna de llevar a cabo desde el momento en que supo que la operación se concluiría y se quedaría con sendos cheques al portador, ingresando el 1 de marzo de 2008 su importe en la cuenta corriente operada por el mismo con la finalidad de incorporar dichas sumas definitivamente a su patrimonio con el consiguiente perjuicio económico para la Sra. Aida , al motivar ello que se instase la vía de apremio contra los bienes de ésta el 28 de marzo de 2008 a instancia de los Sres. Leticia y Hernan en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 584/2007-C del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i La Geltrú, a quienes se adjudicó la finca por auto de 16 de abril de 2009 de dicho Juzgado.



TERCERO.- Queda probado que a fecha de 6 de febrero de 2008 constaba ya anotado en la hoja registral correspondiente a la vivienda de la Sra. Aida el embargo preventivo acordado en el juicio monitorio nº 277/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i La Geltrú en garantía del pago de la deuda de los Sres.

Leticia y Hernan , y, por tanto, con anterioridad a la celebración del contrato de préstamo hipotecario y la consiguiente inscripción de la hipoteca de Middleman sobre dicha finca, lo que determinó que al existir créditos anteriores preferentes y adjudicarse a los acreedores dichos el mencionado inmueble mediante auto de 16 de abril de 2009, éste no fuese suficiente para hacer efectivo el importe del préstamo hipotecario concedido y cuyos plazos de amortización que finalizaban el 28 de julio de 2008 desatendió la Sra. Aida , no exclusivamente por el hecho de que el acusado se hiciese con parte del dinero recibido por ella en ese préstamo.

Fundamentos

PRIMERO.- El principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna exige, para que sea válidamente desvirtuado, la existencia de actividad probatoria de cargo suficiente para evidenciar la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/86, 150/89, 134/91 y 76/93), actividad que ha de sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/84, 30/86 y, 150/97), practicadas fundamentalmente en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. No es óbice del enjuiciamiento con las debidas garantías la circunstancia de que el acusado no reconociese su participación en el hecho enjuiciado, pues nuestro ordenamiento procesal penal vigente no viene regido por un sistema de prueba tasado sino libre, de forma que cualquier actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente y, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, es válida para inferir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado.

Las partes acusadoras calificaron la conducta del acusado inicialmente, y así lo mantuvieron en sus conclusiones definitivas, de diferente modo. Mientras la acusación particular de la Sra. Aida que los hechos cometidos por el acusado en relación a ella eran constitutivos de un delito de apropiación indebida y, subsidiariamente de estafa, la acusación particular de Middleton entendía que los hechos cometidos por el acusado en lo que a la misma afectaba eran constitutivos de un delito de estafa y, alternativamente, de apropiación indebida, con las agravaciones o cualificaciones específicas que consideraban concurrentes cada una de ellas. Ello hace precisa la distinción entre ambas figuras delictivas, entendiendo que ha de estarse al redactado de los tipos penales vigentes al tiempo de comisión de los hechos.

El delito de estafa requiere como elementos básicos para la integración del tipo ( sentencia núm. 1129 del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001 que recoge la doctrina de otras anteriores como la de 23 de abril de 1997, y que se ha reiterado en sentencias posteriores) la concurrencia de los siguientes elementos: 1) existencia de un engaño precedente o concurrente a la transmisión patrimonial finalmente realizada; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial que de conocerse la realidad no se hubiera efectuado o se hubiera efectuado de forma diferente a la realizada; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ocultada por dicho engaño; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo y enriquecimiento para el sujeto activo o tercera persona; 5) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) la existencia de un ánimo de lucro como elemento subjetivo de lo injusto.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sentencia núm. 741 de 4 de mayo de 2001, con cita de las anteriores de 16 de marzo y 16 de junio de 1995, 31 de diciembre de 1996, 20 de julio de 1998, 6 de julio y 17 de septiembre de 1999, 2 de marzo, 4 de abril, 5 y 19 de junio de 2000, que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, continúa diciendo el Tribunal Supremo, que cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa. Partiendo de estas premisas, la complejidad y multiplicidad de aparición de la conducta engañosa, especialmente en el seno de relaciones contractuales como el supuesto objeto de enjuiciamiento, comporta la existencia de ulteriores requisitos referidos al primer elemento de la infracción penal constitutiva de estafa: a) En el plano objetivo, dado que el engaño puede llevarse a cabo no sólo a través de un quehacer o maquinación positiva sino mediante el silencio, paradigma de la omisión, éste debe aparecer como especialmente esencial y significativo en el contexto del comportamiento complejo que todo negocio jurídico supone y en el que cobrará relevancia no tanto por la omisión que implica como por la acción concluyente que todo comportamiento realizado en su seno implica y sólo cuando en virtud de determinados parámetros, como la existencia de un deber de manifestarse, adquiera una significación engañosa evidente.

b) En el plano subjetivo, sólo acreditable por vía indiciaria, la conducta engañosa debe ser expresión de una voluntad de incumplir la prestación convenida, voluntad existente desde el primer momento, 'dolo antecedente', o en el momento de formalización del negocio jurídico, 'dolo in contrahendo', la cual quebrantando la buena fe y la confianza que rigen el cumplimiento de la mayoría de los contratos, genere un lógico error en la parte, por mor del engaño llevado a cabo, que le induzca a realizar la disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto. Por lo tanto, la idoneidad del engaño debe establecerse a la vista de los usos sociales vigentes (criterio objetivo) y teniendo en cuenta las circunstancias específicas de las personas destinatarias de la maquinación (criterio subjetivo). La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009).

Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegido) que se materialice en el daño patrimonial producido, resultado típico que se encuentra ubicado dentro de la esfera de protección de la norma penal. De esta manera, el riesgo significativo, la relación funcional entre el riesgo creado y el resultado concreto producido y el ámbito de protección de la norma son los tres criterios jurídicos que permiten imputar objetivamente el hecho a la conducta engañosa del sujeto activo. En armonía con estos criterios jurídicos de imputación, la jurisprudencia del TS ha especificado que el fin de protección de la norma no puede alcanzar a las imprudencias significativas en la necesaria autotutela del propio patrimonio ( STS de 3 de junio de 2003), siendo preciso, en todo caso, modular las exigencias del principio de autorresponsabilidad del titular del bien jurídico protegido en atención a las circunstancias específicas de su titular, vigorizando la exigencia de autotutela cuando se incumplen específicos deberes profesionales o se desatienden concretas exigencias comerciales ( STS de 15 de julio de 2004), evitando, en todo caso, la desprotección de las personas especialmente vulnerables por su escasa formación, específica situación o limitada madurez cognitiva o emocional ( SSTS de 26 de junio de 2000, 11 de julio del mismo año, 2 de enero de 2003 y 23 de octubre de 2007, entre otras). La exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial ( STS de 25 de septiembre de 2006).

El delito de apropiación indebida, tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal de 1995 en relación con el artículo 249, viene definido por los siguientes requisitos según las SS del Tribunal Supremo de 20 junio 1997 y 20 febrero 1998: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio comisión o administración.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor.

d) El elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado.

Es verdad que en el delito de apropiación indebida no es necesario que el dolo preexista, ni el engaño previo ( SSTS 16 de abril de 1993), ni tampoco el reconocimiento de deuda enerva el ánimo de lucro. Y ocurre que en la modalidad de distracción indebida de dinero o de deslealtad gestora, ni siquiera es menester demostrar un animus rem sibi habendi, porque no hay que acreditar la integración de un dinero en el patrimonio del sujeto activo, sino sólo la derivación injusta del fin atribuido previamente a determinadas sumas, y el acusador en modo alguno tiene que demostrar el destino de un dinero distraído, sino que la excusa de quien se señala como autor de la distracción de haberlo empeñado en misión razonable resulta su carga probatoria.

Tras la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo se tipifica en el art. 253 del CP y no en el 252, que ahora se refiere al delito de administración desleal. Dicho precepto sanciona a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Como ya se dijo por esta Sala en anteriores resoluciones, verbigracia la de 27 de abril de 2015, la diferencia entre los delitos de estafa y apropiación indebida, radica en que en la estafa se opera con un engaño antecedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el engaño en el que ha caído. En cambio, en el delito de apropiación indebida existe un acto de deslealtad en la confianza depositada por el perjudicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, 'cierra la mano' en la expresión clásica ( STS 655/2014, 15 de octubre).

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada, puede afirmarse que hubo un engaño concurrente por parte del acusado a la hora de intermediar en la conclusión del negocio jurídico de préstamo hipotecario que determinaría no sólo un desplazamiento patrimonial de Middleman a la Sra. Aida sino también de ésta hacia el acusado en el momento en que todos ellos concurrieron a la notaría en que se suscribió la escritura pública de préstamo hipotecario, y ello por cuanto el ánimo apropiatorio del acusado de parte del dinero obtenido con dicho préstamo se puso de manifiesto con anterioridad a su firma por las partes prestamista y prestataria, dado que el acusado, dando por seguro que se suscribiría el contrato, ya había dado instrucciones a la entidad crediticia de cómo debían librarse los cheques, y en particular aquéllos que el Sr. Jesus Miguel ingresaría en su cuenta para hacerse definitivamente con su importe, después de que ya hubiese contactado con el abogado de los acreedores Leticia y Hernan con la finalidad de saldar la deuda contraída por la Sra. Aida con ellos sin que tuviese el propósito real de hacerlo, por lo que su voluntad apropiatoria no surge cuando ese dinero se incorporó a su patrimonio mediante el ingreso de los dos cheques al portador que hizo creer falazmente a la prestataria que iba a destinar a negociar con sus acreedores, sino antes, lo que impide hablar del delito de apropiación indebida.

No obstante, el engaño determinante del desplazamiento patrimonial tuvo como único sujeto pasivo a la Sra. Aida , quien, confiando en que el acusado cumpliría con el encargo que la misma le había conferido de intermediar no sólo para la obtención del crédito sino también para hacer el pago de lo adeudado a los acreedores, aceptó firmar el negocio jurídico de autos que supondría un nuevo gravamen para su inmueble, viendo frustradas sus expectativas de saldar las deudas pendientes y viéndose obligada no sólo a seguir atendiendo el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concluido con la Caixa d'Estalvis de Catalunya (después CatalunyaCaixa y absorbida posteriormente por BBVA) y que fuesen venciendo tras la suscripción de dicho negocio sino también la deuda contraída con los Sres. Leticia y Hernan que ya ascendía a unos 20.000 euros y las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concertado con Middleman, desplazamiento patrimonial (en este caso representado por la constitución de una nueva hipoteca sobre su vivienda) que la misma no hubiese llevado a cabo de ser conocedora del propósito del acusado. No puede compartir la Sala la consideración de Middleman como sujeto pasivo del delito de estafa cometido y ello por cuanto el negocio jurídico que haría a ésta acreedora hipotecaria fue concluido con la Sra. Aida , no con el Sr. Jesus Miguel , que era un mero intermediario que puso en contacto a ambas partes, de manera que la prestamista debía asegurarse de que el bien dado en garantía por la deudora hipotecaria fuese suficiente como para saldar las deudas pendientes de ésta y hacer frente al pago del préstamo hipotecario para el caso de no ser atendido, no influyendo para nada la conducta del acusado en el posible perjuicio que determinaría el hecho de que no se pagase por éste la deuda contraída por la Sra. Aida con los Sres. Leticia y Hernan con el importe de los cheques al portador que le fueron entregados, máxime cuando al tiempo de la celebración del negocio jurídico ya existía como carga vigente la anotación en la hoja registral de la finca dada en garantía el embargo sobre el 100% de la misma acordado a instancia de aquéllos y que se hizo efectivo cuando no se atendió el pago de su crédito, de manera que Middleman incumplió con su deber de diligencia como entidad financiera.

Por lo demás, se estima que concurren las agravaciones específicas que contempla el art. 250.1 del CP en sus ordinales 1º y 4º, esto es, cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, y cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.



SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la prueba, consta probado mediante la copia simple de la escritura pública de préstamo hipotecario que figura como documento nº 3 que acompaña a la querella criminal interpuesta por la representación procesal de Aida (folios 47 y siguientes de la causa), que la entidad Middleman Capital S.L., representada por Jesús Ángel , el 28 de febrero de 2008 suscribió dicho contrato con la querellante ante el notario de Barcelona Ricardo Manén Barceló, por el que ésta reconocía adeudar a Middleton la suma de 114.300 euros que recibió en ese mismo acto mediante un cheque bancario nominativo a favor de Simancas Bos, S.L. por importe de 31.284 euros y tres cheque personales, dos al portador y uno nominativo a favor de la Sra. Aida , firmando ésta carta de pago por la total cantidad mutuada, obligándose a devolver la cantidad total recibida más los intereses remuneratorios, que ascendían a 5.695,78 euros, en el plazo de seis meses, a razón de 5 cuotas mensuales ordinarias por importe de 200 euros cada una, debiendo pagarse la primera el 28 de marzo de 2008 y la última el 28 de julio de 2008, y una cuota final extraordinaria por importe de 118.995,78 euros con vencimiento el 28 de julio de 2008, cuotas cuyo pago se garantizaba por la prestataria mediante la constitución de una hipoteca sobre la vivienda situada en el piso tercero puerta primera del número NUM004 de la AVENIDA000 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, y sobre la que la misma era propietaria según escritura pública de compraventa acompañada como documento nº 1 con la querella criminal (folios 8 y siguientes de la causa).

Queda asimismo acreditado por la copia simple antes aludida que el legal representante de Middleman, al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario, era conocedor de que la finca hipotecada se hallaba gravada con una hipoteca a favor de Caixa d'Estalvis de Catalunya en garantía de un máximo de hasta 150.000 euros, con una hipoteca a favor de Simancas Bos, S.L. en garantía de un principal de 26.400 euros más cantidades accesorias que fue cancelada el mismo día de suscripción de ese contrato, y con un embargo a favor de Leticia y Hernan en reclamación de 15.100 euros de principal más cantidades accesorias, quedando patente en la escritura la responsabilidad personal e ilimitada de la deudora hipotecaria.

La cuestión principal para la calificación de los hechos como delito de estafa es la de determinar si hubo engaño por parte del acusado en orden a inducir a error a la Sra. Aida y Middleman para que ambos concluyeran un negocio jurídico por el que dicha entidad entregaba a aquélla la suma de 114.300 euros a cambio de devolverla con intereses en los plazos y condiciones pactados y garantizando su pago mediante la constitución de una hipoteca sobre su vivienda, y el acusado recibiera, de los cuatro cheques en que se repartieron esos 114.300 euros, dos cheques al portador por importes de 19.000 y 1.000 euros respectivamente con el encargo de hacerlos llegar a los acreedores de la Sra. Aida , los Sres. Leticia y Hernan , y de ese modo saldar la deuda contraída con los mismos, sabedor de que no cumpliría dicho encargo y haría definitivamente suyos los 20.000 euros; o si, por el contrario, no hubo engaño y los 20.000 euros le eran debidos en concepto de honorarios pactados con la Sra. Aida por su intermediación.

Pues bien, la prueba practicada en el juicio lleva a la conclusión de que los 20.000 euros recibidos por el acusado mediante dos cheques al portador no tenían por finalidad pagar sus honorarios, como apuntó el acusado en el juicio, sino saldar la deuda contraída por la Sra. Aida con los Sres. Leticia y Hernan . Por un lado, no consta documento alguno en el que se hubiesen pactado dichos honorarios, la Sra. Aida negó que se hubiesen concretado pese a haber preguntado al acusado sobre ello, y Jesús Ángel y Leopoldo negaron que en anteriores operaciones intermediadas con el Sr. Jesus Miguel éste se hubiese reservado parte de la cantidad que concedían como préstamo hipotecario para el pago de sus honorarios, más bien al contrario, manifestaron que los cheques con los que hacían entrega de la cantidad prestada solían ser nominativos para pagar a los acreedores, haciendo hincapié en este caso el acusado que Middleman emitiese dos cheques al portador por importe de 19.000 y 1.000 euros para tratar de negociar a la baja o una quita con los acreedores de la Sra. Aida y cuyo crédito ya alcanzaba por aquel entonces una suma equivalente a ésa, unos 20.000 euros, dato que confirmó en el juicio el abogado de los Sres. Leticia y Hernan , Roque , quien se ratificó en el contenido del correo electrónico que aparece al folio 154 de la causa, que, aun cuando no haya constancia de que hubiese sido recibido por el acusado, evidencia que estuvo negociando con el mismo como lo demuestran los datos personales que sobre él se reflejan en la propuesta de contrato o acuerdo para saldar la deuda que figura a los folios 154 vuelto y siguientes de las actuaciones, e incluso el propio acusado lo conocía aun cuando negó haber negociado nada con él, negociación de la que la querellante tenía conocimiento por boca del propio acusado. Asimismo, los Leopoldo Jesús Ángel manifestaron que los honorarios del intermediario solían pagarse cuando éste había cumplido con su encargo o mandato, y en este caso el Sr. Jesus Miguel no lo había hecho todavía en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario dado que se comprometió a hacer entrega de los cheques a los acreedores previa negociación con ellos, de manera que si había un remanente le sería entregado a la Sra. Aida , algo en lo que ésta coincidió en el plenario.

En definitiva, se puede concluir que el acusado, conocedor al tiempo de suscribirse el contrato de préstamo hipotecario en el que intermedió, de que existía una deuda pendiente de pago por parte de la Sra. Aida a los Sres. Leticia y Hernan , en garantía de la cual se acordó un embargo preventivo sobre sus bienes, entre ellos la vivienda, deuda que en aquel momento rondaba los 20.000 euros, al sumarse al principal adeudado los intereses y costas devengados en el procedimiento de ejecución entablado para su reclamación, urdió un engaño para que Middleman librara dos cheques al portador por dicho importe total que le serían entregados a él, con el consentimiento de la Sra. Aida , haciendo creer a ésta que dicha suma iría destinada a cancelar la deuda contraída con aquéllos, cuando en realidad tenía el propósito de apropiarse definitivamente de esa cantidad incorporándola a su propio patrimonio, desentendiéndose de las negociaciones con el abogado de los Sres, Leticia y Hernan cuyo crédito no tenía intención de pagar con los cheques recibidos.

En realidad, el engaño se tramó para hacer creer a la querellante que, con ocasión de la firma de un préstamo hipotecario para solventar los problemas económicos que la acuciaban, los 20.000 euros recibidos de Middleman mediante dos cheques emitidos al portador y que la entidad entregó al acusado con el consentimiento de la prestataria, iban a servir para pagar la deuda que le estaba siendo reclamada judicialmente, cuando en realidad el acusado se quedó con el dinero y no llevó a cabo ninguna gestión en ese sentido, prueba de ello es que el propio acusado dijo en el juicio que no negoció nada con Roque , al contrario de lo que el mismo manifestó en presencia de la querellante y el legal representante de Middleman. No podemos en cambio concluir que la entidad prestamista fuese engañada dado que el engaño tramado por el acusado no indujo a la misma a llevar a cabo un desplazamiento patrimonial, ya que éste se encontraba garantizado con la hipoteca constituida sobre la vivienda de la prestataria, la cual además respondía con todos sus bienes presentes y futuros, de modo que si el patrimonio de la prestataria era insuficiente para atender los plazos pactados ello sería un riesgo que debía asumir la entidad que concedió el crédito, máxime cuando al tiempo de suscribir el contrato era conocedora de las cargas que gravaban la finca. Pero, es más, los propios legales representantes de Middleman dijeron en el juicio que resultaba excepcional la petición que les hizo el acusado de que emitieran dos cheques al portador para hacer entrega de los mismos a aquél para negociar con uno de los acreedores, siendo lo habitual librar cheques nominativos en favor de éstos, pero como la prestataria estaba de acuerdo accedieron a ello, es decir, trasladaron la responsabilidad última de la decisión a la Sra. Aida , como no podía ser de otro modo dado que el desplazamiento patrimonial lo hicieron en favor de ésta, no del acusado, por lo que no puede pretenderse que, pese a la falta de la diligencia debida en su actuación, se erijan en sujeto pasivo del delito, cuando en realidad sirvieron de instrumento del plan urdido por el acusado. Que al apoderamiento ilícito por el acusado de los 20.000 euros del préstamo concedido les perjudicase finalmente porque la Sra. Aida no pudiese hacer frente a sus compromisos pactados con Middleman es algo que no guarda una necesaria relación de causalidad con la comisión del delito, dado que al folio 52 de la causa consta que la tasación de la finca que servía de garantía del crédito que debía servir de tipo de la subasta en caso de ejecución hipotecaria era de 240.000 euros, la deuda con Simancas ya estaba cancelada, y la contraída con Caixa d'Estalvis de Catalunya lo estaba en parte con el cheque librado a su favor, siendo que tal y como apuntó Roque , la Sra. Aida tenía arrendada la vivienda y siguió percibiendo la renta incluso después de ser adjudicado el bien a sus clientes, por lo que contaba con ingresos para hacer frente al pago de sus deudas siquiera parcialmente.

Por otro lado, como se dijo anteriormente, concurren las agravaciones de los ordinales 1º y 4º del art. 250.1 del CP, dado que la cantidad defraudada formaba parte del crédito hipotecario con el que se gravó la vivienda de la querellante y afectó por tanto a ésta, y los hechos revisten una especial gravedad, no atendiendo al perjuicio ocasionado, pues éste debe concretarse en la suma de la cantidad defraudada y no en todo el importe reclamado de 150.000 euros que se supone que era el valor de la finca finalmente adjudicada a terceros acreedores, sino a la situación económica en que dejó a la víctima pues dificultó enormemente el pago de las deudas contraídas que abocó a la vía de apremio contra sus bienes y perdió la titularidad del bien inmueble con el que estaban garantizadas. No se entiende la concurrencia del ordinal 2º consistente en que se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase, ni tampoco del ordinal 5º, pues como se ha dicho el valor de la defraudación no supera los 50.000 euros, dado que el ardid ideado por el acusado sólo tenía por objeto el enriquecimiento ilícito por importe de 20.000 euros. Por lo que se refiere a la circunstancia de agravación 6.º consistente en que se cometa el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional, lo cierto es que no fue el acusado quien acudió a la querellante para que intermediara en su negocio jurídico sino ella a él y no por la información publicitada por el querellado sino por la proporcionada por la entidad de crédito con la que tenía un deuda, sin que por otro lado se hayan acreditado especiales relaciones personales entre una y otro que pudieran ser aprovechadas por el acusado para ejecutar su plan. Finalmente, no se entiende la concurrencia de la circunstancia 7.º consistente en que se cometa estafa procesal; señala el propio precepto que incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Nada de esto ha sucedido en este caso y no procede su apreciación.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente por cuanto llevó a cabo materialmente la acción para hacerse con el importe defraudado y que incorporó definitivamente a su patrimonio.



CUARTO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a que en la hoja histórico penal del acusado aparecen antecedentes penales múltiples por delitos de estafa y apropiación indebida que no se encuentran cancelados ni son cancelables ex art. 136 del CP, ninguna de las acusaciones ha reclamado que se aplique la agravante de reincidencia, por lo que no cabe su apreciación de oficio.

En cambio, la defensa, en su informe final, solicitó que se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas. Es éste un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido un efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, que el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio y 87/2001, de 2 de abril y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras), cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La razón de la atenuación de la pena a causa de las dilaciones indebidas se sitúa en la necesidad de pena que aparece debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (en este sentido la STS núm. 1432/2002, de 28 de octubre; la STS núm. 835/2003, de 10 de junio y la STS núm. 892/2004, de 5 de julio). Asimismo, se la relaciona con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS núm. 1583/2005, de 20 de diciembre; STS núm.

258/2006, de 8 de marzo; STS núm. 802/2007, de 16 de octubre; STS núm. 875/2007, de 7 de noviembre, y STS núm. 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. También debe tenerse en cuenta la necesidad de que la reacción del Estado guarde la necesaria proporcionalidad con la gravedad de la infracción, relación que puede verse afectada por una duración excesiva e injustificada del proceso (STS 17-10-20).

Y ya es jurisprudencia consolidada la que no estima necesaria la alegación previa de dilaciones indebidas para su aplicación, al haber sido reconocida como atenuante en la LO 5/2010 y estar expresamente reflejado en el art. 24.1 de la Constitución el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STS 6288/2012 y 3097/2012). En ese sentido, tras la reforma operada por la LO 5/2010, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto, siendo apreciable de oficio dado su carácter objetivo al poder constatarse mediante un mero examen de las actuaciones procesales.

En cuanto a su aplicación como muy cualificada el Tribunal Supremo requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS de 3 de marzo y de 17 de marzo de 2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS de 31 de marzo de 2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7; y 484/2012, de 12-6). De acuerdo con toda esta doctrina, la STS de 12 de diciembre de 2011 descarta la apreciación de la atenuante en una causa sentenciada en un plazo de dos años desde la incoación, porque en modo alguno puede considerarse como una dilación extraordinaria, señalando que la solicitud de práctica de pruebas o la interposición de recursos para clarificar uno de los aspectos fundamentales cual es la responsabilidad civil comporta una dilación en la tramitación de la causa pero responden al ejercicio de los derechos de defensa de las acusaciones, por lo que la dilación propia de la tramitación de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida (ver STS. 356/2009 de 7.4). Y la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13- 3- 2002; 506/2002, 21-3; 291/2003, 3-3; 655/2003, 8-5; 32/2004, 22-1; y 322/2004, 12-3). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27- 2; y 1250/2005, de 28-10), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-2), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-6).

Examinada la causa, se enjuician ahora hechos ocurridos en febrero de 2008, observándose algunas paralizaciones en la tramitación del procedimiento no imputables al acusado, como la que media entre las peticiones efectuadas por las partes en abril de 2010 de continuación de la causa, avaladas por la resolución de esta Sección de 28 de septiembre de 2010, y la providencia de 25 de marzo de 2011, o entre la misma y la providencia de 3 de diciembre de 2012, sin que se observen más paralizaciones durante la fase intermedia.

Desde que se reciben las actuaciones para su enjuiciamiento en el Juzgado de lo Penal el 23 de mayo de 2014 hasta el dictado del auto de admisión de las pruebas el 16 de diciembre de 2016 transcurre un año y medio, produciéndose posteriormente diversas suspensiones del juicio oral por causas no imputables al acusado.

En consecuencia, el sumatorio de todas las paralizaciones observadas supera los 3 años, por lo que procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con rebaja de la pena en un grado.



QUINTO.- Teniendo en cuenta que el art. 250.1 del CP castiga la acción llevada a cabo por el acusado con la pena de prisión de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que el párrafo segundo de dicho precepto eleva a penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses cuando concurra el ordinal 4º con el 1º del art.

250.1 del CP como ocurre en este caso, y en virtud de las reglas sobre determinación de la pena contenidas en los artículos 61 a 66 del mismo CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja de la pena en un grado, procedería imponer al acusado la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP y una multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros atendido que el mismo se encuentra en prisión cumpliendo condena por otras causas y, por tanto, con escasos medios económicos.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 116.1 del CP, toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, y en el presente caso, de la conducta apropiatoria llevada a cabo por el acusado se ha ocasionado un perjuicio directo a la Sra. Aida por importe de 20.000 euros, que son los entregados para el destino finalmente no cumplido por el querellado, de modo que éste ha de ser condenado a indemnizarle en dicha cantidad, suma que devengará el interés del art.

576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia.

No puede estarse a la cantidad reclamada de 170.000 euros, pues la conducta del acusado es una de varias de las causas que han determinado que la querellante perdiese la propiedad de su vivienda, pero no la única, como antes se ha dicho, sin que tampoco quepa atender la petición de la acusación particular de Middleman ni como actora civil, dado que la imposibilidad de ejecutar la hipoteca sobre la vivienda de la Sra. Aida para resarcirse del préstamo concedido a la misma no deriva directamente de la conducta defraudatoria del acusado.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 del CP y 240 de la LECrim, procede imponer las costas del procedimiento al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular de la Sra. Aida , al no apreciarse motivo alguno para excluirlas y haber coadyuvado a la acreditación de los hechos a lo largo de toda la tramitación del procedimiento.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con absolución por un delito de apropiación indebida, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesus Miguel como autor responsable criminalmente de un delito de estafa, previamente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 3 euros cuyo impago dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular de Aida .

Igualmente CONDENAMOS a Jesus Miguel a indemnizar a Aida en la cantidad de 20.000 euros más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes personadas, con expresión de que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.