Sentencia Penal Nº 643/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 60/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0190874
Procedimiento sumario ordinario 60/2019
Delito: Violación
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2722/2017
SENTENCIA Nº 643/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Presidente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (Ponente)
En MADRID, a dos de diciembre de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada
la número de Rollo 60/2019, instruida por los trámites del Juicio Ordinario de Sumario 2722/17, en el Juzgado
de Instrucción 32 de Madrid, por delito de abuso sexual a menor de 16 años, contra el procesado D. Segundo
, mayor de edad, nacido en Marruecos, NUM000 de 1970, hijo de Teodosio y Salome , con NIE NUM001
, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa; en la que han sido parte EL MINISTERIO FISCAL,
representado por el Ilmo. Sra. D. Javier Gómez Cordero; Dª Tamara , en calidad de Acusación Particular
representando a su hija menor, Visitacion ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel
Jiménez Acosta y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Díez Martínez; y el referido acusado representado
por Procurador D. Javier de Goñi Echevarría y defendido por el Letrado D. Gonzalo Rey Simó.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración del art. 183.1 y 3 del Código Penal, siendo autor el procesado D. Segundo , sin concurrencia de circunstancias modificativas; solicitando la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona de Visitacion ., a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, a su colegio o lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante diez años. Finalmente, solicitó el Ministerio Fiscal la imposición de la medida de libertad vigilada durante seis años. En concepto de indemnización, el Ministerio Fiscal interesó que D. Segundo abonara a la menor la suma de 12.000 euros con el interés legal del art. 576 de la LEC.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos del mismo modo que el Ministerio Fiscal y solicitó la pena de ocho años de prisión, así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor y comunicar con ella por diez años y pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de indemnización, interesó que D. Segundo abonara a la menor la suma de 20.000 euros con el interés legal.

La defensa del procesado solicitó la libre absolución.



SEGUNDO .- El Juicio Oral se ha celebrado el día 27 de noviembre de 2019.

HECHOS PROBADOS De la apreciación en conciencia de la prueba practicada resulta probado y así lo declaramos que el día 5 de diciembre de 2017, la menor, Visitacion ., nacida el NUM003 de 2005, acudió al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM004 NUM005 de Madrid, donde vivía su amiga y compañera de clase, Lorena ., nacida el NUM006 de 2005, pues ambas niñas habían planeado pasar la noche juntas en casa de Lorena ., como habían hecho en otras muchas ocasiones. Por ese motivo, esa tarde las dos menores fueron a la casa de Visitacion . y recogieron una mochila de ésta con lo necesario para dormir fuera de casa.

Lorena . vivía en el domicilio mencionado con su padre, el acusado, D. Segundo , nacido en Marruecos con NIE NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España. El acusado conocía que Visitacion . tenía una edad similar a la de su hija.

El día ya citado el acusado, después de su jornada laboral, fue a su casa, donde ambas menores estaban viendo la tele y sobre las 22,00 horas se marchó nuevamente.

Alrededor de las 00.00 horas del día 6 de diciembre de 2017, el acusado regresó a su casa, estando dormidas ambas menores en su dormitorio, su hija en una cama individual y Visitacion . en la cama del acusado, el cual se acostó al lado de ésta y, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le introdujo la mano por debajo de su ropa interior, acariciándole los pechos y la vagina, lo que motivó que la menor se despertara, quedándose bloqueada sin saber qué hacer. A continuación, el acusado bajó los pantalones del pijama a Visitacion . y se bajó los suyos, introduciendo los dedos en la vagina de la menor, que se colocó boca abajo, intentando el acusado introducirle el pene por el ano sin llegar a penetrarla, tras lo que siguió tocando a la menor como lo había hecho antes durante un rato. Cuando dejó de hacerlo, Visitacion . esperó sin levantarse de la cama hasta que notó que D. Segundo se había dormido y en ese momento aprovechó para salir de la cama y llamar a su madre desde el teléfono de su amiga Lorena ., porque no encontraba el suyo, si bien no logró comunicar con su madre. Seguidamente, la menor buscó y encontró su teléfono, recogió su mochila y sus cosas, se puso algo de abrigo sobre el pijama y se dirigió a su casa, que se halla a unos pocos minutos andando de la del acusado. Cuando, sobre las 3 de la madrugada, logró que le abrieran la puerta de su casa, tras haber esperado cierto tiempo, primero en la calle y luego en el descansillo, contó a su madre, Dª Tamara y a la pareja de ésta, lo que le acababa de ocurrir.

El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos desde que fue detenido el 7 de diciembre de 2017 hasta su puesta en libertad el 8 de diciembre de 2017, fecha en la que se acordaron, como medidas cautelares, prohibir al acusado aproximarse a la menor Visitacion ., a su domicilio y comunicar con ella, así como comparecer todos los lunes en el juzgado de guardia u oficina de control de libertades provisionales, siendo dejadas sin efecto dichas medidas por auto de 12 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debemos señalar que en la sentencia omitimos la filiación completa de la menor denunciante y de la menor hija del acusado, para preservar la intimidad de ambas, en cumplimiento con el Estatuto de la Víctima (Ley 4/2015, de 27 de abrí). Las menores están identificadas en la causa, siendo conocida por el acusado su identidad, por lo que esta referencia a las mismas en esta sentencia por sus iniciales, consideramos que no supone ninguna limitación de los derechos del acusado y sin embargo, es adecuada para la protección de las menores.



SEGUNDO .- Los hechos relatados anteriormente han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías, prueba válida y plural, personal, documental y pericial, que ha llevado a este Tribunal a la plena convicción de que D. Segundo llevó a cabo la conducta descrita anteriormente.

La defensa apoya su pretensión absolutoria en la consideración de que Visitacion . se inventó lo que contó a su madre en la madrugada del día 6 de diciembre con el fin de no ser regañada o castigada por haber llegado de madrugada a su casa sin permiso y sostiene que la versión de los hechos que ha dado el acusado y su hija menor, Lorena ., se corresponde con la verdad.

Así, el acusado en el plenario sostuvo que cuando llegó a su casa del trabajo el día 5 de diciembre, las dos menores estaban en su casa, les ofreció hacerles la cena, pero no quisieron y las dejó allí cuando se fue, pero cuando volvió a dormir Visitacion . ya no estaba y cuando, a la mañana siguiente, le preguntó por ella a su hija sobre las ocho u ocho y media, ésta la dijo que Visitacion . se había ido por la noche.

Por su parte, la hija del acusado contó en el plenario que su amiga fue a su casa esa tarde con intención de quedarse a dormir con ella, que suponía que habría llevado un pijama pero no lo sabía pero que llevaba ropa puesta y que esa tarde había acompañado a Visitacion . a su casa a coger una mochila con cosas para quedarse a dormir. Es decir, Lorena . sostuvo que no vio a Visitacion . con el pijama en ningún momento. A continuación Lorena . relató que su padre llegó entre las nueve y las diez de la noche y preparó la cena y se fue y Visitacion . se fue al rato. Cuando su padre volvió la menor estaba dormida y no se despertó, ni se levantó por la noche. Hasta aquí el relato de la menor era análogo al que había ofrecido en la fase de instrucción, pero a preguntas de la Acusación Particular sobre si Visitacion . pudo usar su teléfono, Lorena . contó que antes de irse su amiga le pidió su teléfono y ella no se lo dejó. El Letrado de la Acusación Particular insistió sobre cómo podía haber llamado Visitacion . desde su teléfono si no conocía la clave según declaró Lorena . en instrucción, contestando la menor que Visitacion . le pidió su tarjeta SIM y ella se la acabó dejando, siendo la primera vez que la menor contaba tal cosa. Cuando se le preguntó por qué no lo había contado anteriormente, Lorena . manifestó que por miedo a que su padre le regañara y porque era 'irrelevante', llamando la atención de esta Sala el empleo de dicho término (impropio de una niña de 14 años) las tres veces que se le preguntó por ese cambio en su relato. Contestando a preguntas del Letrado de la defensa, Lorena . dijo que cuando Visitacion . se fue esa noche no le dijo dónde iba y que ella no tenía saldo en su tarjeta SIM así que Visitacion . le dijo que le pondría 5 euros y por eso le dejó la tarjeta y que al día siguiente por la mañana, no recordaba la hora, ella fue a casa de Visitacion . y dejó allí la mochila de ésta y recogió su tarjeta SIM, lo cual tampoco había contado anteriormente, de hecho en instrucción afirmó no haber vuelto a hablar con Visitacion . desde el día 5 de diciembre y contó que a la mañana siguiente vio que Visitacion . se había dejado una bata (no la mochila), pero no le llamó para decírselo y que se despertó por la mañana y ya no sabía nada más. Precisamente, Dª Tamara , en el Juzgado de Instrucción mencionó que cuando su hija le contó lo ocurrido, también le contó que antes de volver a casa cogió todas sus cosas pero se dejó la prenda que se ponía por encima para estar por casa porque se la había puesto Lorena ., confirmando lo que ésta había contado en instrucción en cuanto a que dicha prenda fue lo que su amiga se había dejado en su casa. Finalmente, cuando Lorena . fue preguntada en el plenario sobre si junto a la SIM le dio a Visitacion . el número de la tarjeta, manifestó no recordarlo, dato llamativo, pues carece de sentido prestar una tarjeta SIM sin informar del número secreto de la misma.

Pues bien, este Tribunal, valorando el resto de la prueba practicada, en la forma que se expondrá a continuación, ha llegado a la certeza de que lo que relata Visitacion . es lo realmente ocurrido y que Lorena . estaba dormida cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados, por lo que desconoce lo ocurrido, habiendo faltado a la verdad, sin duda comprensiblemente, en cuanto a que su amiga se fue esa noche, llevándose su tarjeta SIM y respecto a que ella fue a casa de Visitacion . a la mañana siguiente a llevarle la mochila y a recuperar la SIM.



TERCERO .- En cuanto a la prueba de cargo en que fundamos la condena de D. Segundo , antes de valorar el testimonio que prestó Visitacion . en el acto del juicio, vamos a hacer especial referencia al testimonio prestado por la madre de la menor, Dª Tamara , que es esencial a la hora de valorar la verosimilitud de lo declarado por la hija del acusado.

- Dª Tamara contó en el plenario que la tarde del día 5 de diciembre su hija y Lorena . fueron a su casa a coger una mochila porque la primera iba a quedarse a dormir en casa del acusado y que no supo más de su hija hasta que, de madrugada la niña regresó en pijama, llorando muy alterada y con mucha dificultad para hablar les contó lo que le había hecho D. Segundo . La declaración de Dª Tamara fue coherente, natural, detallada y segura. No existe ninguna razón plausible que lleve a pensar que Dª Tamara ha faltado a la verdad en este juicio y no habiéndolo hecho, queda puesto de manifiesto que Lorena . sí lo hizo. Ello es así porque Lorena .

dejó claro en su declaración que Visitacion . se fue esa noche vestida y que no volvió a por su mochila, pues fue ella la que la llevó al día siguiente a casa de su amiga. Si ello fuera cierto, sería imposible que Visitacion .

hubiera llegado a su casa en pijama a las tres de la mañana. La defensa pretende que Visitacion . mintió a su madre para evitar ser castigada por ella, pero tal justificación para la denuncia no explicaría que Dª Tamara también hubiera mentido, poniéndose de acuerdo con su hija en cuanto a lo del pijama. En definitiva, aquella declaración de la hija que llevó a que se dejaran sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra D. Segundo , se ha evidenciado inveraz.

En otro orden de cosas, carece de cualquier lógica que una menor como Visitacion ., salga de noche en pijama a encontrarse con su novio o con amigos. Por otro lado, la propia Lorena . manifestó que en otras ocasiones Visitacion . se había quedado a dormir en su casa y había salido por la noche, llegando de madrugada, abriendo con llave o llamándola a ella por teléfono para que la abriera. Si eso fuera cierto, no existe motivo alguno para que hubieran actuado de otro modo la noche autos. Si la menor hubiera salido contrariando las órdenes de su madre, a la que, según la tesis de la defensa, teme enormemente, se hubiera ocupado de poder volver a la casa de su amiga para que no se descubriera su salida nocturna.

Establecido que no es cierto que Visitacion . no durmiera en casa de D. Segundo la noche del 5 al 6 de diciembre de 2017, en cuanto a lo que éste llevó a cabo, la única prueba directa con la que contamos es el relato de la propia víctima.

- Visitacion . prestó en el plenario un testimonio claro, rotundo, detallado y vívido, sin que haya motivo razonable alguno que permita dudar de su veracidad y su relato se ha visto confirmado en cuanto a numerosos aspectos por datos periféricos. La menor ha contado desde el inicio de esta causa los mismos hechos, que no son complejos ni abarcan un prolongado periodo de tiempo, lo que explica que los recuerde con facilidad y que los narre ordenadamente y con detalle. Su reacción frente a los mismos, su 'bloqueo', su espera hasta notar que el acusado estaba dormido constituye una forma perfectamente natural y entendible de responder a un hecho como el que vivió. Del mismo modo, no causa extrañeza alguna que durante el rato que estuvo en la cama con el acusado sin atreverse a irse, Visitacion . mirara cada poco el teléfono que tenía a mano, para saber cuánto tiempo iba pasando. Si para ver la hora en el teléfono únicamente necesitaba tocarlo, como ocurre con muchos teléfonos, o es necesario desbloquearlo, carece de trascendencia. Visitacion . dejó claro que conocía la clave del teléfono de su amiga y lo demostró haciendo una llamada con el mismo.

La defensa resaltó en el plenario que Visitacion . no mencionó los whatsapps intercambiados con el acusado en sus declaraciones de los días 6 y 8 de diciembre. Nada hay de extraño en ello. Dichos mensajes, antes de ocurrir los hechos, podían resultar anómalos, pero al no haber llevado a cabo D. Segundo ningún otro acto que pudiera inquietar a la menor, es lógico pensar que carecían de importancia para ella. Ahora bien, después de ocurrir los hechos enjuiciados, esos mensajes adquirieron relevancia, como explicó en el juicio la perito psicóloga. No obstante, los mensajes en cuestión no son necesarios, como corroboración externa de los hechos, para estimar probada la conducta llevada a cabo por D. Segundo .

La defensa insistió en el plenario sobre lo idénticos que eran los dos primeros relatos ofrecidos por Visitacion . Sin embargo, lo que contó la menor en las exploraciones de Comisaría y del Juzgado de Instrucción, que se produjeron en dos días alternos, por más que fue coincidente en lo esencial y también lo fue con el relato que hizo la menor en el plenario en cuanto al contenido, no fueron relatos en modo alguno sugestivo de responder a un guion aprendido y fabulado. Es cierto que en el Juzgado de Instrucción, cuando la menor explica sin interrupciones lo que le ocurrió, lo hace como si hubiera preparado el relato, tratando de contar todo lo ocurrido de un modo ordenado. Pero en cuanto la psicóloga empezó a preguntarle detalles de los hechos, la menor contestó de forma natural y con seguridad a sus numerosas preguntas, sin incurrir en contradicciones y sin mostrarse evasiva o confusa por resultarle inesperada ninguna de ellas. Lo mismo ocurrió con el resto de preguntas que recibió la menor en dicha exploración procedentes de la Magistrada de instrucción, de la representante del Ministerio Fiscal y de la defensa. Nada de particular encontramos en que la menor, que sabía que tenía que relatar lo ocurrido en el plenario, hubiera preparado cómo exponer lo ocurrido. Los gestos de vergüenza, de incomodidad y el nerviosismo que denotaba la menor, que se movía constantemente, resultan del todo acordes a su edad y a lo que estaba reviviendo.

-Contamos además con la pericial psicológica de la menor, obrante a los folios 150-153 y ratificada en el plenario. En el informe se concluye que el testimonio de la menor es muy probablemente creíble, presentando la menor un desarrollo psicoevolutivo ajustado al grupo normativo. Se apreció por las peritos que del relato no se infería motivación, provecho o ganancia secundaria; que la eclosión del conflicto se da la misma noche de los hechos, cuando sale de la casa de su amiga y consigue entrar en casa; que no se detectan presiones de ningún tipo sobre la menor para que realice la declaración; que el relato es consistente con las leyes de la naturaleza; que la exploración psicológica de la menor coincide con lo expuesto en otras declaraciones proporcionadas en el proceso judicial; y que se muestra consistente con otras evidencias como por ejemplo, conversaciones de Whats App con el acusado. Obviamente, esta clase se informes no permiten por sí mismos alcanzar la certeza respecto a si unos concretos hechos han tenido lugar o no, y menos, en cuanto a cómo se han producido exactamente, pero sí pueden ayudar a determinar si existen motivos para dudar del relato de un menor o, por el contrario, el menor se comporta como sería esperable, en sus concretas circunstancias, al relatar unos hechos realmente experimentados por el mismo. En definitiva, en este caso el informe refuerza enérgicamente la prueba directa con la que contamos, consistente en la exploración de la menor en el plenario.

-El informe de la Médico Forense DÑA. Petra , obrante a los folios 12 y 13 de la causa, no aporta nada concluyente, si bien del mismo se desprende que fue al ser explorada la menor en el HOSPITAL000 cuando, en base al relato que la misma llevó a cabo, se decidió que la Policía recogiera de la casa de la menor el pijama que ésta llevaba cuando ocurrió el hecho.

-El informe de ADN obrante a los folios 208 y siguientes tampoco aporta dato concluyente alguno, pues el ADN de varón encontrado en el pijama de la menor no se corresponde con el perfil genético del acusado, lo que no supone como insinúa el acusado que la menor tuviera relaciones con otro varón esa noche. En primer lugar, según la tesis de la defensa, basada en el relato de Lorena ., la menor esa noche no salió en pijama, de modo que con quien hubiera estado no habría dejado ADN en dicha prenda. Por otro lado, el ADN no es de líquido seminal, por lo que puede proceder de células epiteliales o fluidos como el sudor y pudo haber sido dejado en el pijama antes de que se lo pusiera la menor, después de su lavado o cuando se lo quitó y lo guardó algún varón de su familia.

-El registro de llamadas del teléfono NUM007 . Desde dicho teléfono, que usaba Lorena ., se realizó el 6 de diciembre de 2017, a las 1:43 horas una llamada al teléfono NUM008 perteneciente a Dª Tamara . Ello confirma lo relatado por la menor Visitacion . en cuanto a que cuando se durmió D. Segundo , quiso llamar a su madre, pero como no encontró su teléfono en un primer momento, lo hizo desde el de su amiga. La defensa, que sin duda halla este dato muy revelador, en el plenario ha modificado en lo relativo a este extremo la línea de defensa que mantenía en la fase de instrucción. La declaración de Lorena . en la fase de instrucción dejaba claro que Visitacion . no pudo haber llamado desde su móvil porque no conocía la contraseña del mismo, sin explicar nada más al respecto, pese a conocer la defensa que la víctima aseguraba haber hecho llamadas desde el móvil de Lorena . En el plenario, sin embargo, esta última cambia su declaración, afirmando que dejó a Visitacion . su tarjeta SIM, aunque no dijo nada de haberle dado el número secreto, de modo que eso podía explicar la llamada hecha a su madre de madrugada desde el teléfono de la hija del acusado. Pero esta nueva revelación del plenario planteaba la cuestión de cuándo recuperó Lorena . su tarjeta SIM, manifestando en el plenario por primera vez que la mañana del día 6 de diciembre, ella fue a casa de su amiga, le llevó su mochila y recogió su SIM, todo ello con prisa y sin llegar a entrar en la casa. Cuesta creer que después de lo que la Visitacion . había contado a su familia la madrugada anterior, una visita de Lorena . a la mañana siguiente no diera lugar a algún tipo de conflicto o situación que no hubiera conocido Dª Tamara o que hubiera olvidado al denunciar los hechos.

-Finalmente, los whatsapps que obran en la causa, cuya autoría reconoce el acusado, los cuales simplemente impresionan de alguna posible atracción sentida por el acusado hacia la menor, pero no constituyen prueba de los hechos objeto de enjuiciamiento. De hecho, sin dichos mensajes el convencimiento de este Tribunal no hubiera cambiado en modo alguno. La defensa se ha preocupado de encontrar una explicación a cada uno de ellos, pero lo cierto es que, aunque fuera cierto lo relatado por D. Segundo y su hija sobre las circunstancias que los rodearon, los mensajes siguen sugiriendo que D. Segundo no se relacionaba con Visitacion . en la forma habitual entre un adulto y una menor amiga de su hija, como indicó la perito psicóloga en el juicio.

En resumen, el testimonio de Dª Tamara , junto al resto de la prueba pericial y documental, por sí, no permiten extraer certeza alguna en cuanto a la conducta que el acusado pudiera haber llevado a cabo con Visitacion ., pero corroboran lo que ésta ha relatado a lo largo de toda la causa y privan de verosimilitud a lo declarado por el acusado y su hija.

El Auto del Tribunal Supremo 557/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 10745/2017, nos recuerda la doctrina del Tribunal Supremo que 'establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

De lo ya expuesto hasta ahora se desprende de forma clara que en este caso la víctima ha ofrecido un relato que cumple con los parámetros mencionados. Por un lado, carece de motivos para inventar un abuso sexual por parte del acusado. Pretender, como hace la defensa, que Visitacion . mintió para evitar ser castigada porque salió por la noche sin autorización, es inadmisible y en cualquier caso, como ya se ha expuesto, ha quedado probado que la menor no salió de la casa, que se fue en pijama desde la casa del acusado hasta la suya, por lo que no había nada que justificar ante su madre, ya que no la había desobedecido. Por otro lado, lo que relata la menor es coherente y viene reforzado en cuanto a numerosos detalles por la prueba practicada en el plenario.

Como declaró la hija del acusado, Visitacion . durmió en su casa y el plan era que lo hicieran ambas en la cama del acusado y éste en la cama de su hija, que habían colocado en la misma habitación, debido a que era la única que contaba con calefacción; sin embargo, Lorena . se quedó dormida en su propia cama y no oyó a su padre llegar. En lo que difieren las versiones de las menores es en el hecho de si la Visitacion . estaba en la casa cuando volvió el acusado o había salido. Asimismo, consta que Visitacion . llamó de madrugada a su madre desde el teléfono de su amiga y que apareció más tarde en su casa en pijama y enormemente alterada.

Estos dos datos acreditados a través de pruebas distintas a la declaración de la víctima, no se explican de forma razonable si se atiende a la versión que ofrecen el acusado y su hija. Por último, resulta incuestionable la persistencia de la menor en la incriminación.

En definitiva, como ya habíamos anunciado, la declaración de la víctima nos ha llevado a alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos probados recogidos en esta sentencia tuvieron lugar.



CUARTO .- Los hechos probados constituyen legalmente un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con penetración previsto y penado en el artículo art. 183.1 y 3 del Código Penal el cual sanciona a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Pues bien, los hechos declarados probados en la presente sentencia se incardinan de forma incuestionable en el tipo del artículo 183.1 y 3 del Código Penal, concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del injusto, siendo tanto los tocamientos efectuados en los pechos y zona vaginal de la menor, como la introducción de dedos en su vagina obviamente dirigidos a obtener satisfacción sexual, no existiendo otra motivación que los justificara y patentemente el acusado atacó de ese modo la indemnidad sexual de la menor, cuya edad era conocida por el acusado, como reconoció el mismo y como se desprende de la relación que mantenía su hija con la víctima.



QUINTO .- Del delito es responsable criminal en concepto de autor el acusado D. Segundo que ejecutó material y voluntariamente los hechos.



SEXTO. - No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SÈPTIMO .- En cuanto a la pena, de conformidad con los arts. 61 y 66 Código Penal, careciendo de antecedentes el acusado y tratándose de un hecho aislado, sin que concurran circunstancias modificativas, se va a imponer la pena mínima prevista legalmente, esto es ocho años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 CP) y prohibición de acercarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona de Visitacion ., a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, a su colegio o lugar donde se encuentre, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 10 años, esto es por un tiempo superior en dos años a la pena privativa de libertad, debiéndose cumplir simultáneamente la pena de prisión y la prohibición acordada, con arreglo a lo establecido en el artículo 57.1 segundo inciso del Código Penal.

Esta última pena se impone en dicha extensión, atendiendo a la edad de Visitacion . y a la que, consecuentemente, habrá alcanzado una vez se cumplan las penas fijadas.

Asimismo, el artículo 152 del Código Penal establece: ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.' De dicho precepto se desprende que en este caso es obligada la imposición de la pena de libertad vigilada, el periodo por el que se impondrá la misma será de cinco años. Deberá estarse a lo previsto en el artículo 106 del Código Penal a la hora de ejecutarse esta pena.

OCTAVO .- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados ( art. 109 y 116 C.P.). En los supuesto de delitos contra la liberta sexual tiene declarado la jurisprudencia ( STS 105/2005 de 29 de enero y ATS 1393/2016, de 14 de julio) que es la propia acción que realiza el acusado contra la libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil, los daños morales fluyen de manera directa y natural. En el caso de autos consideramos adecuada la suma de 15.000 euros como indemnización, siendo plenamente conscientes de que no es posible traducir en dinero de forma matemática un perjuicio moral y que lo único que podemos llevar a cabo es una valoración de la importancia del perjuicio en atención a las circunstancias de la víctima y tratar de convertir dicha estimación en una concreta suma monetaria. En este caso, hemos fijado la suma mencionada en atención a la edad de la víctima cuando ocurre el hecho, al sentimiento de temor y desconcierto que tuvo que generarle, agravado sin ninguna duda por la circunstancia de que el autor del delito fuera el padre de su amiga y la persona a la que se había confiado su cuidado y tomando en consideración que la vivencia que ha tenido que soportar S.L.B.

previsiblemente tendrá una negativa repercusión en su forma de afrontar futuras relaciones con varones de su entorno.

NOVENO .- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen al acusado, incluidas las de la Acusación Particular. Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001) La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Segundo como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 3 Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS a la persona de Visitacion ., a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid, a su colegio o lugar donde se encuentre, y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio, DURANTE DIEZ AÑOS, debiéndose cumplir ésta pena simultáneamente con la de prisión Y A LA MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con el contenido que se determine en ejecución de sentencia conforme al artículo 106 Código Penal .

CONDENAMOS al acusado D. Segundo a que indemnice a S.L.B. a través de su representante legal en quince mil euros (15.000 €) por daños morales; y al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónense los dos días que el penado ha estado privado de libertad por esta causa y para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación y comunicación, los cinco días que duró la medida cautelar análoga adoptada en fase de instrucción.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer en este Tribunal recurso de apelación en el plazo de diez días desde la última notificación de la sentencia, para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. ( Artículo 846 Ter 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Secretaria, de lo que doy fe.