Sentencia Penal Nº 644/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 97/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

J. INSTRUCCIÓN Núm. 9 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 80/2009.-

ROLLO DE SALA Núm. 97/2011.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por las Ilmas. Sras. relacionadas al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 644-

ILMAS. SRAS:

Dª. Rosa Mª Ginel Pretel.

Dª. Mª Maravillas Barrales León.

Dª. Marta Cortés Martínez.

En la ciudad de Granada a diez de diciembre de dos mil doce.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 80 de 2.009, Rollo de Sala nº 97/2011 por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado Landelino , nacido el NUM000 de 1.965, con DNI nº NUM001 ,, de estado divorciado, de profesión comercial, natural de Quart de Poblet (Valencia) y vecino de Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ; hijo de Tomás y de Mercedes; con instrucción; sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Martín Ceres y defendido por el Letrado Sr. Vega Torres, como responsable civil subsidiario Asesores Inmobiliarios de Granada SL con la misma representación y defensa que el anterior y como acusación particular Magdalena representada por la Procuradora Sra. Serrano Peñuela y defendida por el Letrado Sr. García de la Rubia, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes: ' El día 27 de mayo de 2006 se firmó un 'recibo de señal' entre la entidad 'Asesores Inmobiliarios de Granada S. L.' y Magdalena en virtud del cual ésta entregaba la cantidad de seis mil euros como reserva por la operación de compraventa de una vivienda sita en Cájar (Granada), CALLE000 nº NUM004 , vivienda NUM005 con plaza de garaje y trastero, fijándose un precio de 138.000 euros y con el compromiso de elevar a público el acuerdo el 10 de julio de ese mismo año.

En nombre de Asesores Inmobiliarios, firmó la reserva Landelino , mayor de edad, sin antecedentes penales, socio de la empresa y apoderado de la misma.

La vivienda era propiedad de 'Jaime Proyectos Inmobiliarios S.L.' que había encargado la gestión de venta a Asesores Inmobiliarios.

Al surgir problemas con el precio pactado, llegada la fecha del 10 de julio no se elevó a público el contrato, formulando Magdalena varios requerimientos a tal fin. Finalmente, el contrato no se ha firmado y Magdalena no ha recuperado su dinero que ha sido destinado a otros fines por la sociedad.'

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP y, alternativamente, un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 y 249 del cual es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a la pena de 1 año de prisión con las accesorias legales, costas e indemnización a Magdalena en la cantidad de 6.000 euros más el resto de perjuicios que queden acreditados en ejecución de sentencia siendo responsable civil subsidiario Asesores Inmobiliarios SL.

TERCERO.- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 250.1.6º y, alternativamente, como apropiación indebida en su modalidad de distracción, del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a la pena de tres años de prisión, costas e indemnización a la perjudicada en la cantidad de 12.000 euros más los gastos de devolución del pagaré que ascienden a 360 euros y los intereses desde la fecha del requerimiento notarial.-

CUARTO.- Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la acusaciones calificación alternativa entre delito de estafa o apropiación indebida; en relación con la estafa, el artículo 248 del CP exige para su apreciación la concurrencia de una serie de requisitos, el primero de los cuales es el engaño espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983, concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno; elemento éste del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

El engaño ha de ser precedente o concurrente, y bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza 'intuitu personae', exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente.

Ambas acusaciones cifran el engaño en considerar que el acusado hizo constar que contaba con la autorización del propietario de la vivienda para realizar la operación de compraventa cuando eso no es cierto. Tal cuestión no quedaba clara en la instrucción puesto que la declaración de Agapito , socio administrador la empresa propietaria de la vivienda puesto que daba a entender que la inmobiliaria no estaba autorizada y solo había mantenido con ella un primer contacto, tras su declaración en el plenario debe descartarse puesto que afirmó que sí le había encomendado la gestión de la venta de la vivienda y que los problemas surgieron con el precio al entender el declarante que era inferior al que estaba dispuesto a aceptar la sociedad. Pero incluso este extremo fue aclarado cuando dijo que después se había enterado de que un hermano suyo sí había autorizado tal precio. Por tanto, debe descartarse la existencia de engaño y con ello, la comisión del delito de estafa que se le imputaba.

SEGUNDO.- Se realiza por las acusaciones una calificación alternativa, la comisión de un delito de apropiación indebida. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo -por todas STS. 47/2009 de 27.1 - en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas - expresamente o por extensión- en el art. 252, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto.

Cuando se comete esta segunda modalidad el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (véase STS de 7 de diciembre de 2001 ).

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular.

No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido.

TERCERO.- Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe sino concluir que los hechos integran el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP por el cual se le acusa puesto que ha quedado acreditado que Magdalena entregó la cantidad de 6.000 euros como señal para la compra de una vivienda a la empresa Asesores Inmobiliarios y que el dinero no se ha dedicado a tal fin puesto que se ingresó en una cuenta de la sociedad y se ha dedicado al pago de deudas de la misma.

Sostiene la defensa que ello es cierto pero que el imputado era un mero empleado de la inmobiliaria, que carecía de poder de disposición en la cuenta donde se ingresó el dinero y solo obedecía órdenes de su hermano Jesús, administrador único de la sociedad según la escritura de constitución de la misma de fecha 29 de noviembre de 1999 aportada al inicio del acto del juicio oral por dicha defensa.

Ello es cierto pero no lo es menos que también consta otra escritura de fecha 6 de junio de 2003 aportada por el imputado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 41 y siguientes) en la cual Jesús confiere poder para realizar todas y cada una de las facultades inherentes al cargo de Administrador, salvo las indelegables, y que dicho poder no ha sido revocado como se deriva de la certificación del Registro Mercantil aportada también al inicio del acto del juicio oral. Por tanto, el imputado tenía facultades de administración en la sociedad y así lo reconoció Jesús si bien, afirma que solo cuando él estaba de viaje.

Sin embargo, la testigo Magdalena sostiene que todas las negociaciones las llevó con Landelino y el recibo de señal lo firmó él; por otra parte, en su declaración durante la Instrucción, en ningún momento se excusa en trabajar solo a las órdenes de Jesús sino que comparece como legal representante y, al contrario de lo manifestado en el plenario, admite que fue él el que llevó las negociaciones con Magdalena . También es cierto que si hubiese declarado que obedecía órdenes de Jesús se habría dirigido la acusación contra éste mientas que, en este momento, ello no resulta posible puesto que la posible responsabilidad está prescrita.

Especial hincapié se hizo por la defensa en la imposibilidad de Landelino de disponer de fondos de la sociedad puesto que, afirma, no estaba autorizado en el Banco para ello; tal extremo no ha quedado acreditado puesto que se aporta un extracto de la cuenta donde se ingresaron los 6.000 euros en el cual solo consta que el titular es Asesores Inmobiliarios pero no se informa por la entidad quienes son las personas físicas autorizadas para disponer de los fondos no siendo válida la alegación de que el administrador era Jesús puesto que, como ya se ha dicho, Landelino tenía poder en los mismos términos que el citado administrador. En todo caso, lo relevante no era quién podía disponer del dinero de la cuenta puesto que tampoco los 6.000 euros fueron materialmente retirados sino que lo relevante era quién decidía la administración de la sociedad y, por tanto, el destino del dinero que ingresaba en la misma y, según la documentación aportada, el imputado podía decidir con la misma amplitud que su hermano Jesús por mucho que los testigos de la defensa, uno antiguo empleado y otro cliente actual, intentaran derivar todo el poder de decisión hacía la persona contra la cual no se puede dirigir la acción penal por lo que su testimonio no merece credibilidad a esta Sala.

CUARTO.- Por todo ello, los hechos integran un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP sin que resulte aplicable la agravación solicitada por la acusación particular del artículo 250.1.6 en atención al valor de lo defraudado puesto que la cantidad defraudada asciende a 6.000 euros que es notoriamente inferior a los 50.000 euros señalados en el actual apartado 5º del nº 1 artículo 250 y a los límites señalados por la jurisprudencia antes de la reforma operada por la LO 5/10 que se situaba en torno a los 36.000 euros ( STS de 8 de febrero de 2002 ).-

Del referido delito es responsable en concepto de autor el imputado Landelino dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos según lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP y conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes sin que concurran causas de modificativas de la responsabilidad penal.

En orden a la pena a imponer, se estima adecuada a la entidad de los hechos, en especial, la cantidad apropiada imponer la pena de un año de prisión.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada asimismo al pago de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP . Al resultar absuelto por un delito y condenado por el otro, la mitad de las costas se declaran de oficio.

En materia de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Magdalena en la cantidad de 6.000 euros y no en los 12.000 solicitados toda vez que tal cantidad es la prevista para el incumplimiento civil pero no el perjuicio derivado del delito cometido que debe ceñirse a la devolución de la cantidad apropiada de forma indebida; por este motivo tampoco procede la inclusión de los gastos de protesto del pagaré. Del pago de esta cantidad es responsable civil subsidiario la entidad Asesores Inmobiliarios de Granada SL según dispone el artículo 120 del CP y devengando los intereses previstos en la LEC y no los solicitados por la acusación.-

En materia de costas, no procede la inclusión de las causadas por la acusación particular toda vez que sus pretensiones infundadas (la aplicación de la agravación del artículo 250, que notoriamente no procedía) ha determinado una alteración de las normas de competencia sin que su actuación haya sido relevante.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemosa Landelino del delito de estafa por el cual venía acusado declarando de oficio la mitad de las costas causadas y debemos condenarle y le condenamoscomo autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya referenciado, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de la mitad de las costas sin incluir las causadas por la acusación particular e indemnización a Magdalena en la cantidad de seis mil euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-