Sentencia Penal Nº 644/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 493/2012 de 23 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00644/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 30

ROLLO RP 493/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de Madrid

P. A 208/11

MAGISTRADOS

Dª PILAR OLIVAN LACASTA

D.IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO

Dª INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ (PONENTE)

SENTENCIA Nº 644/2013

En Madrid a 23 de diciembre de dos mil trece

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 208/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid seguida por un delito de estafa contra el acusado D. Baldomero venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 21 septiembre 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por el Procurador Dª Ariadna Latorre Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO-El acusado, Baldomero , ya reseñado, aceptó recibir dinero en una cuenta bancaria abierta a su nombre, dinero que debía sacar y remitir en moneda a terceros desconocidos para él que le serían indicados, y lo hizo admitiendo, cuando menos, la posibilidad de que dicho dinero fuera de procedencia ilícita y sin realizar comprobaciones mínimamente suficientes para descartar tal posibilidad. A cambio recibiría una comisión del 5%. Una vez aceptada esta operativa, el día 23 de abril de 2.009 se produjo una trasferencia por importe de 2.735'11.-€ desde la cuenta NUM000 , de la que era titular Dolores , a la cuenta NUM001 de la titularidad del acusado. La misma tuvo lugar sin el conocimiento ni el consentimiento de la Sra. Dolores , utilizando fraudulentamente sus calves de acceso. Después el acusado procedió a sacar todo el dinero de su cuenta, apropiándose del mismo'.

La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Baldomero como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 2 a ) y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas:

a) A la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) A que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al BBVA en la cantidad de 2.735'11.-€, más los intereses de dicha cantidad derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC .

c) Al pago de las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

- Se sustituye la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por 6 años, conforme al art. 89 apartado 1° del Código Penal y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2° in fine de la L.O. 19/03 de 23 de diciembre '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado

Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos y registrados los autos en esta sección, se formo el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso , quedando los autos visto para sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS SANCHEZ.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, pero se añade que el procedimiento ha estado paralizado desde que se dicto el auto de transformación en procedimiento abreviado el 9-9-10 hasta la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 11-2-11; desde la fecha de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal el 13-4-11 hasta el auto de admisión de prueba el 7-6-12 y desde la llegada de los autos a esta Sección el 13-11-12 hasta el 5-12-12, fecha de señalamiento de deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso por la representación del acusado alegando infracción del principio de presunción de inocencia al entender que no se ha acreditado que el acusado sea autor del delito por el que ha sido condenado ya que en todo momento actuó de buena fe y con absoluto desconocimiento de

que estaba llevando a cabo una conducta ilegal. Subsidiariamente solicita se le imponga la pena de seis meses de prisión y se deje sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión del Territorio Nacional

SEGUNDO.-El primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

El art. 248.2 del Código Penal considera reos de estafa a los que con ánimo de lucro, y mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúen una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

La cuestión a debate, por tanto, es si el acusado actuó de forma consciente y dolosa en el engaño urdido al perjudicado, requisito de todo punto preciso para que los hechos puedan ser calificados como un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal .

Debe recordarse que la voluntariedad, como elemento subjetivo del injusto, pertenece a la esfera íntima del sujeto y se acredita a partir de las manifestaciones del propio acusado y de las circunstancias objetivas del hecho, a través de presunciones, por lo que la revocación de la sentencia precisa de una nueva y distinta valoración de las manifestaciones del acusado, que constituyen la prueba fundamental tomada en consideración en la sentencia impugnada.

En el caso presente, basta la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución que se impugna, para rechazar el motivo de impugnación. Efectivamente, en la referida resolución el Juez de instancia efectúa un minucioso análisis de todos los medios de prueba practicados y llega a la convicción, de manera absolutamente lógica y razonada, de que el acusado actuó al menos con dolo eventual, el mismo que tantas veces se aprecia precisamente en las personas que, también con el nombre de 'mulas', son condenadas como autores de un delito contra la salud pública y ello por cuanto no es preciso tener una especial formación académica para apreciar la anormalidad de la actuación llevada a cabo por el acusado y por la que, además, iba a ser remunerado, sospechas de ilicitud que le hacen responsable del delito cometido en concepto de cooperador necesario, puesto que es él quien facilitó la cuenta a la que se transfiere vía internet la suma distraída . No existe duda, por tanto, de que el acusado forma parte del entramado, y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario.

Debe recordarse que en este delito no sólo es responsable criminalmente el autor directo sino también, entre otros, el cooperador necesario y el acto de desapoderamiento se produjo precisamente en el momento en que, merced a una manipulación informática, se realizó la transferencia del dinero desde la cuenta de la perjudicada a la cuenta del acusado, y aunque éste no hizo la manipulación informática que provocó la transferencia, ésta no se habría podido llevar a cabo si el acusado no hubiera ofrecido su cuenta para recibirla.

En el 'phising' hay que separar dos fases, por un lado, la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta ' mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. Como indica la acusación particular de nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de una persona que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y preste la ayuda para sacar ese dinero del País.

En un caso similar al presente el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de junio de 2007 declaró : 'Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

TERCERO.-De la modificación de hechos probados efectuada en esta alzada se desprende que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues se observan dilaciones en distintos periodos del procedimiento, destacándose las siguientes: desde que se dicto el auto de transformación en procedimiento abreviado el 9-9-10 hasta la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal 11-2-11; desde la fecha de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal el 13-4-11 hasta el auto de admisión de prueba el 7-6-12 y desde la llegada de los autos a esta Sección el 13-11-12 hasta el 5-12-12, fecha de señalamiento de deliberación y fallo, sumando más de treinta meses de paralización, habiendo transcurrido más de cuatro años y medio desde la comisión de los hechos, sin que sea imputable al acusado y por otro lado, no existe complejidad alguna en la tramitación del procedimiento.

A tal efecto ha de tenerse en cuenta la STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice: ' 3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS .

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .'.

En consecuencia y por aplicación del art.66.2 del Código Penal , se rebaja en un grado la pena, por lo que se modifica la impuesta por la de tres meses de prisión, dejándose sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del Territorio Nacional.

CUARTO.-No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas procesales de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

Vistos, además de los citados, los preceptos de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ariadna Latorre Blanco en representación de D. Baldomero contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 23 de Madrid del que este rollo dimana, y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponer al acusado la pena de tres meses de prisión , dejando sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del Territorio Nacional, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.