Sentencia Penal Nº 644/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 87/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CG

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0001643

Procedimiento Abreviado 87/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1787/2012

SENTENCIA Nº 644/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

DÑA. MODESTA MEDINA HERNANDEZ

En Madrid, a quince de julio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 87/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra:

- Justiniano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1954 en Madrid, hijo de Silvio y de Magdalena , en libertad por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. Alicia García Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Mª Villanueva Ghisleri.

Han ejercido la acusación DÑA. Micaela Y OTROS, como acusación particular, representada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Olmos Gilsanz y defendida por la Letrada Dña. Mª Isabel García Esteban, y el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrado/a D. /Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito y solicitó la libe absolución de Justiniano .

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en nombre de Dª Micaela , Dª Ana María , Dª Micaela y Dª Agueda ; D. Balbino , D. Ceferino y Dª Belen ; Dª Caridad , D. Emilio , D. Ernesto y Dª Dulce , modificó sus conclusiones en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.6 vigente antes de la reforma de la Ley 5/2010 , tipo agravado -STS 188/20002, STS 238/2003 y STS 12/2004 .

Considera al acusado autor de los hechos, conforme con los arts. 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 8 meses a razón de 10 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a:

Da Micaela , Da Ana María , Da Micaela , y Dª Agueda En la cantidad conjunta de 40.000 euros ,como parte del importe de la venta del solar de la CALLE000 NUM002 de Madrid que les correspondía cobrar.

A D. Balbino , D. Ceferino , , Da Belen , en la cantidad conjunta de 20.000 euros ,como parte del importe de la venta del solar de la CALLE000 NUM002 de Madrid que les correspondía cobrar.

A Da Caridad , D. Emilio , D. Ernesto , y Da Dulce en la cantidad conjunta de 40.000 euros,como parte del importe de la venta del solar de la CALLE000 NUM002 de Madrid que les correspondía cobrar.

A estas cuantías se le aplicará el art. 576 de la LEC .

TERCERO.- La defensa mostró su disconformidad con la acusación realizada por la acusación particular y solicitó la libre absolución. En el acto del juicio, con carácter subsidiario, interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Justiniano , mayor de edad, como nacido el 08.02.54 y con antecedentes penales no computables, en fecha no determinada con exactitud pero en todo caso en un periodo comprendido entre finales del año 2004 y principios de 2005 contactó con la empresa 'REIGESA REFORMAS E INSTALACIONES S.L.' (de la que era administrador único D. Teodulfo y contra el que no se dirige la acusación) para negociar el precio de venta del Solar número NUM002 de la CALLE000 de Madrid del que era coheredero Justiniano junto con el resto de su familia (tías, primos y sobrinos) perteneciendo todos ellos a 4 ramas familiares que debían repartirse el precio de venta del referido solar.

Con fecha 21.05.05 se produjo la venta en contrato privado (elevado a escritura pública el 15.09.05) del solar fijándose el precio de 480.810 Euros que debía de repartirse a razón de 120.000 Euros a cada una de las 4 ramas familiares mencionadas siendo una de ellas a la que pertenecía Justiniano junto con Micaela y Caridad .

Con anterioridad, el 31 de marzo de 2005, Justiniano había firmado con la citada mercantil otro contrato en el que se estipulaba que, una vez se hubiera perfeccionado dicha venta y con independencia del precio para ella señalado, se le abonaría, en concepto de indemnización por pérdida de posesión de la finca y a título personal, la cantidad de 150.253,02 euros, actualizable con arreglo al IPC.

A resultas de uno y otro contrato, Reigesa, Reformas e Instalaciones S.L. realizó distintos pagos al señor Justiniano , por importe de 150.000 euros, 253 euros y 267 euros, por un lado, y 6.000 y 34.000 euros, por otro, con los que quedaron satisfechas, respectivamente, la indemnización estipulada en el contrato de 31 de marzo de 2005 y la parte del precio de venta que le correspondía con arreglo al contrato de 21 de mayo de 2005. No consta acreditado que el señor Justiniano recibiera cantidad alguna que hubiera de entregar a cualquier otro integrante de las referidas ramas familiares.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, por la defensa de Justiniano se planteó prescripción de las actuaciones y la incompetencia, en su caso, del Tribunal, ya que sería competente el Juzgado de lo Penal.

Refirió que la prescripción, que ya fue invocada en el escrito de defensa, modificaba el planteamiento basándose en los documentos aportados como prueba documental en el acto del juicio y es el contrato suscrito con fecha 31/03/2005 con REIGESA, así como fotocopia del DNI del acusado.

En la fecha del cheque entregado el 23/05/2005 -obrante al folio 339-. En la fecha de entrega del cheque el 03/01/2007 (folio 340).

En la entrega de 150.000 euros en efectivo el 03/01/2007 (folio 338).

En la fecha de la presentación de la denuncia con fecha 28/03/2012 (folio 4 de las actuaciones) si bien no iba dirigida contra él.

En la fecha de imputación del acusado, el 09/05/20013 (folio 387 de las actuaciones).

Entiende que desde el 03/01/2007 hasta el 09/05/2013 no hay acción contra el acusado que interrumpa la prescripción. Que si se toma desde el 3 de enero de 2007 hasta el 28 de marzo de 2012, fecha de la denuncia, no contra él, y en la que no hay acción penal, han transcurrido los tres años, ya que la pena prevista en el art. 252 del Código Penal -en el año 2007 - era de 6 meses a tres años.

No se encontraba vigente la agravante del art. 250.1.6º del Código Penal y, en todo caso, el plazo de 5 años también habría transcurrido, por lo que interesa la prescripción.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se oponen a la prescripción solicitada sobre la base de que en el caso de aplicación del subtipo agravado el plazo de prescripción es de 10 años. Que no es aplicable el art. 250.1.6º del Código Penal , pero había una Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el art. 250.1.5º del Código penal y era de 36.060,73 euros, equivalente a seis millones de pesetas, y la cantidad que la Acusación Particular sostiene es superior a tal cifra.

Igualmente, se cita el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2007 en que se ha de tener en cuenta el perjuicio total sufrido, esto es, la suma total y desde la interposición de la denuncia no han transcurrido los 10 años, por lo que no habría prescripción.

Este Tribunal debe señalar que, en efecto, no se produce la prescripción del delito, toda vez que sería de aplicación, en su caso, el subtipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal vigente en aquel momento, ya que existía una Jurisprudencia consolidada de varios años relativa a la gravedad de la cuantía de lo defraudado y así en STS 188/2002, de 8 de febrero , se afirma que 'el límite cuantitativo establecido por la Jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalente a seis millones de pesetas' ( STS 238/2003, de 12-2 ) .

En el presente supuesto, y teniendo en cuenta la cantidad alegada por la Acusación Particular, que es superior a la misma, hace legítima su aplicación y la pena en abstracto prevista sería de hasta 6 años de prisión más multa, por lo que, de conformidad con el art. 131.1 del Código Penal , la prescripción sería a los 10 años y, por consiguiente, no puede operar la institución de la prescripción, resultando competente este Tribunal para el enjuiciamiento de los hechos.

SEGUNDO.-Por la Acusación Particular se modificaron las conclusiones y se imputa un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1.6º del mismo texto legal vigente en aquella época.

Por el Ministerio Fiscal se mantiene la solicitud de libre absolución.

La prueba practicada en el juicio oral ha consistido en la declaración del acusado, prueba testifical y documental.

El acusado ha mantenido la relación familiar existente y que la casa que estaba en el solar, que estaba en ruinas, la levantó con su dinero y vivía allí. La consideraba su casa. El terreno era herencia familiar. Que con la familia no había contacto. Reconoce que hubo negociaciones para la venta de la casa y el terreno era para todas las ramas -480.000 euros-. Que no intervino en la confección del contrato ni en la venta. Que cobró 40.000 euros que le correspondían y 150.000 euros por la indemnización de la casa.

Se le exhibe el folio 283 de las actuaciones y reconoce su firma.

Al Ministerio Fiscal le reconoce el contrato de 21/5/2005 -obrante a los folios 20 y siguientes- previo a la firma de escritura y en él consta que eran tres ramas. Se le exhibe el folio 283, que ya había reconocido, y con relación al contrato aportado como prueba documental previa en el acto del juicio de 31/3/2005 suscrito por él y la inmobiliaria. Reconoce haber cobrado 34.000 euros y 6.000 euros, pero que no cobró nada para entregar a nadie.

A preguntas de la defensa ha mantenido que no ha cobrado más que lo que ya ha dicho.

En la prueba testifical se ha contado con el testimonio de D. Francisco quien ha referido que participó en la venta de la casa y terreno. Su intervención fue buscar familiares de los vivos y encontrar comprador. La empresa compradora era Reigesa. Que hasta donde llega el dicente la herencia era 4 partes: Iván , su abuelo; Rafael ; Segismundo y Blanca . 120.000 euros para cada uno. Cobraron su parte. El comprador citaba a cada uno particularmente. Si cada parte cobró lo suyo, no lo sabe.

Para hacer la compraventa de la propiedad se firmó un documento privado de 21 de mayo de 2005.

El 15 de septiembre de 2005 (folios 119 y siguientes) en representación de todos fue D. Juan Miguel -hermano del padre del dicente- el que firmó la escritura.

En el solar, cuando se vendió, muy cercano a esa fecha, el acusado vivía allí. Era el ocupante. No sabe si acordó indemnización aparte.

Testificó D. Agapito , quien en 2005 trabajaba para Reigesa y llevaba los libros contables. Se le exhiben los folios 338, 339 y 340 de las actuaciones y los reconoce como documentos que corresponden a la contabilidad de Reigesa. Que no tiene idea de a quien se pagó. Hace apuntes contables conforme a los documentos que le entrega el Sr. Teodulfo .

Testificó D. Demetrio , que está jubilado, ha sido taxista e informaba a Reigesa en relación a terrenos y colaboraba. Que de los terrenos de CALLE000 , NUM002 sabe que era de varias familias; que conoció al acusado cuando las negociaciones. Que tenía una casa allí y sabe que se le pagó más que al resto por tener allí la casa. Que en los pagos no estaba presente.

Testificó D. Teodulfo , quien es el administrador de Reigesa, y sobre el solar de CALLE000 , NUM002 , refiere que fue con los herederos con quien negoció la compraventa. A cada parte se le abonó.

Con Justiniano negoció la venta. Él tenía una casita dentro de la finca y se le indemnizó. .

Se le exhibe el folio 20 a efectos de reconocer su firma y la reconoce.

A Silvio se le paga lo que le correspondía a él y al resto de los herederos se le paga lo que le correspondía a cada uno.

Se le exhibe el contrato aportado al inicio de la sesión y reconoce su firma. En la estipulación segunda se recoge el precio de venta de 480.000 euros y una indemnización a Justiniano por 150.253,2 euros porque ocupaba la finca. Y, además, le correspondían 40.000 euros por la parte de la venta del solar. Responde que se le pagaron unas cantidades pero que no recuerda.

Dice que había herederos que no aparecían y que sí se le dio un pago por si aparecían.

Testificó Dª Berta , quien refiere que la empresa Reigesa es del padre de la dicente. Que no recuerda nada en relación a los terrenos de la calle Belmonte, dado el tiempo transcurrido. Sabe que existían varios grupos de familias, herederos, que recuerda al acusado, que a él se le pagó una parte más por haber llevado esa negoción o porque tenía algo en el solar. La idea que tiene era que representaba a un grupo.

En los pagos que se hacían, la dicente veía que se pagaba cada parte y veía que realmente se efectuase el pago.

Se le exhibe el folio 283. En relación al mismo dice que el documento es lo que reclamaba y lo que se pagó. Ahí están los pagos. Todo lo que se pagaba a Silvio , el acusado, tiene que estar reflejado. En contabilidad están reflejados los pagos que se efectuaron a Silvio . Si está en contabilidad es lo que se le pagaba. Fuera de ahí no se hacen pagos.

A continuación han testificado familiares firmantes de la querella. La tía del acusado por parte de su marido quien manifiesta que el acusado llamó a su hija. Que no ha estado presente y que reclama.

Asimismo, y en el mismo sentido, han testificado Micaela y Agueda que manifiestan que reclaman y que no han cobrado nada. Que no han hecho declaración de herederos.,

También declara D. Balbino quien refiere que el acusado es hermano de la esposa, ya fallecida, del dicente. Que no han cobrado nada de esa venta.

Dª. Belen , sobrina del acusado y D. Balbino , sobrino del acusado, mantienen que no han cobrado nada de la venta de la finca de CALLE000 y reclaman.

Por videoconferencia testificó D. Emilio , primo del acusado, y manifiesta que no ha percibido cantidad alguna y que reclama.

Dª Caridad refiere que el acusado es un sobrino, hijo de una hermana de su marido. Que su hijo le contó que su primo le llamó para que diera su número de carné porque se iba a poner en venta la finca. Que no ha recibido cantidad alguna.

D. Ernesto refiere que el acusado es primo hermano del dicente. Que las últimas conversaciones que tuvo fueron por el año 2006. Que no han percibido cantidad alguna y reclama.

Dª Dulce , prima hermana del acusado, manifiesta que contactó, alrededor de 2006, sobre unos terrenos pero no le han informado de la venta y que reclama.

De este conjunto probatorio queda acreditado que el acusado intervino en la negociaciones porque la casa la acondicionó y arregló y es donde vivía, hecho que corrobora el testigo Sr. Ángel -taxista- y que miraba posibles terrenos poniéndolo en contacto con Reigesa SL, quien contacta, a su vez, con el acusado.

El acusado lo comunica a quienes cree que tenían derecho y lleva a cabo negociaciones con D. Francisco , intentando buscar domicilios, figurando en el contrato de 21/5/2005 que se faculta al mismo para que, en nombre de los vendedores, realice todos los trámites para la venta e inscripción en el Registro.

La compraventa en escritura pública la hace D. Juan Miguel .

En el contrato de 21 de mayo de 20005, folios 20 y s. se señala que existen 4 ramas familiares, pero no consta que todos hayan cobrado.

En el folio 283 consta la comunicación que envió el acusado a D. Teodulfo -administrador de Reigesa-, documento que aportó a estas actuaciones la propia inmobiliaria REIGESA y en ella se hace mención al contrato de 31/3/2005 y a la cantidad de 150.000 euros más 6000 euros. Tal contrato ha sido reconocido, así como la firma, por D. Teodulfo en el acto del juicio y en dicho documento de 31 de marzo de 2005 se estipula que a D. Justiniano le corresponde el 2Ž77%. Se fija que el precio de venta será de 480.810 euros y en la estipulación 4ª se fija que en concepto de indemnización por la pérdida de la posesión de la finca por D. Justiniano , la cantidad de 150.253,02 euros que se entregarán a D. Justiniano cuando se perfeccione el negocio y ello con independencia de la cantidad que le corresponda por la venta de la finca.

Según el documento obrante al folio 283, el acusado, en esa comunicación dirigida a Reigesa el 21 de diciembre de 2006, reclama el pago porque sólo había cobrado 6000 euros mediante un cheque que obra al folio 24 de las actuaciones.

Pero, además, por los documentos obrantes a los folios 338, 339 y 340, que son extractos de la cuenta de la contabilidad de Reigesa, se desprende que el acusado cobró los 150000 euros, 253 euros y 267 euros, 6000 euros y 34000 euros.

Tales cantidades han sido reconocidas por la inmobiliaria, de conformidad con la contabilidad aportada y si bien D. Teodulfo puede no recordar, su hija ,Dª Berta , reconoció que todos los pagos están en la contabilidad.

Del conjunto de los documentos que hemos examinado se deduce que no cobró nada para entregar a otro y, por consiguiente, Dª Micaela y Dª Caridad tienen que reclamar a la inmobiliaria.

Respecto de los hijos de la fallecida hermana de acusado, Dª Belen y D. Ceferino , consta acreditado que dijeron que avisaban a los vivos; por ello, y en todo caso, dado que les corresponderían 20000 euros, tendrán que ir a la vía civil, toda vez que el posible delito estaría prescrito, ya que sería de aplicación, en su caso, el tipo básico del art. 252 del Código Penal y la prescripción sería a los tres años.

Por ello, al no acreditarse los elementos del tipo del art. 252 y art. 250.1.6º vigente en el momento de los hechos, procede un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Procede declarar las costas oficio, de conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Justiniano del delito de apropiación indebida del que venía acusado, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.