Sentencia Penal Nº 644/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 106/2016 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja ( Granada)
Procedimiento Abreviado nº 79/2015
Rollo nº 106/2016
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado
en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA Nº 644-
Iltmos. Señores:
Presidente
Dña. Rosa María Ginel Pretel
Magistrados
D. Jesús Lucena González
Dña. Laura Martínez Diz
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 26 de Diciembre de 2.017, vista en juicio oral y publico ante la Sección 1ª de
esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado del juzgado de Instrucción nº 1 de Loja, con el nº 79 de 2.015 por
apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y Fundación Hospital Asilo Nuestra Señora
de la Misericordia representada por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y asistida del Letrado D.
Antonio Javier Gijón Moya en sustitución de D. Mariano Vargas Aranda y como acusado Gervasio , con D.N.I.
nº NUM000 , hijo de Íñigo y de Penélope , de estado civil casado, natural de Loja (Granada) y vecino de
Loja con domicilio en C/ AVENIDA000 , nº NUM001 - NUM002 , en libertad provisional de la que consta no
ha estado privado, representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez y defendido por el Letrado
D. Antonio Mª Caro Derqui, habiendo intervenido en representación del Ministerio Fiscal la Ilma. Sra. Dña.
María de los Ángeles Orta Rodríguez, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Rosa María
Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Loja en virtud de denuncia formulada por Fundación Hospital Asilo Nuestra Señora de la Misericordia lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 2.173/14, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.



CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos un delito de apropiación indebida de los arts 252 y 74 en relación con el Art. 250.1 nº 4 y 5 del CP en su redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/15 de 30 de Marzo, del que considera autor al acusado Gervasio para el que interesó la pena de seis años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros con arresto sustitutorio en caso de impago y costas, así como indemnización a la Fundación Residencia de Ancianos Nuestra Señora de la Misericordia en la cantidad de 164.158'29 euros, euros más los intereses legales y a que indemnice a la Fundación en la cantidad que en el acto del juicio o, en su defecto en ejecución de sentencia se acredite en concepto de otros perjuicios derivados de las deudas contraídas por la Fundación a consecuencia de estos hechos.

La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y castigado en el articulo 252 y 74 en relación con el art 250.1 nº 1 , 4 , 5 y 6 del Código Penal , reputando responsable de dichos delitos en concepto de autor al acusado Gervasio para el que interesó la pena de seis años de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinticuatro meses y costas, incluidas las de la acusación particular, así como indemnización a la Fundación Residencia de Ancianos Nuestra Señora de la Misericordia en la cantidad de 167.645'63 euros, euros más los intereses legales, desde la fecha de incorporación a su patrimonio de cada una de las cantidades defraudadas.



SEXTO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de un delito de apropiación indebida e intereso la absolución de su defendido con imposición de costas a la acusación particular.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Consta acreditado que Gervasio , mayor de edad con antecedentes penales no computables, desde el año 2.000 hasta Julio de 2.014 ostentó el cargo de administrador de la Fundación Residencia de Ancianos Nuestra Señora de la Misericordia, consistiendo su trabajo entre otras funciones en tratos con proveedores, y en cuanto a las órdenes de pago el mismo preparaba los listados de trabajadores y los sueldos que cobraba cada trabajador y pasaba dichos listados con su firma al Banco que abonaba los sueldos a cada trabajador y en lo relativo a pagos a proveedores el mismo unía las facturas y las ordenes de transferencia para su pago y firmaban dicha orden el presidente y el administrador. Por su trabajo, el mismo tenía una nómina de 446'89 euros neto a percibir en Enero de 2.008 que se fue incrementando hasta junio de 2014 que percibió liquido 558'85 euros, y en Julio, con la extraordinaria 670'59 euros. Sin embargo Gervasio , aprovechando que él realizaba los listados de trabajadores y sus sueldos y los remitía al Banco para su pago, desde Enero de 2.008 en dichos listados de trabajadores y sueldos que el mismo confeccionaba y pasaba a la Caixa para que fueran transferidas desde la cuenta de la Residencia de Ancianos Nuestra Señora de la Misericordia de Loja a las respectivas cuentas de los distintos trabajadores en concepto de pago de nómina, se incrementó la cantidad que a él le correspondía en 1.200 euros/mes, e hizo constar como pago de nómina para el mismo 1.646'89 euros en Enero de 2.008 que se fue incrementando hasta el mes de Julio de 2.014 que percibió 1.758'85 euros, lo que supone un total de 116.136'56 euros que el mismo se transfirió sin justificación alguna a su cuenta bancaria.

Siendo titular el mismo de la cuenta bancaria abierta en la entidad Cajasur NUM003 , se transfirió como administrador del Hospital Nuestra Señora de la Misericordia la cantidad total de 44.315'03 euros en distintas fechas desde Enero de 2.012 hasta Julio de 2.014 y a la cuenta bancaria nº NUM004 , titularidad de Barquero Pérez Consultores S.L, de la que el mismo es administrador único, también de la entidad Cajasur, la cantidad de 3.706'70 Euros en total, en distintas fechas desde 24 de Noviembre de 2.011 a 4 de Marzo de 2.012, en concepto de pago a proveedores, en concreto a BPC, sin que conste factura; correspondiendo dichas siglas a Barquero Pérez Consultores.

Fundamentos

PRIMERO .- En el escrito de defensa se plantea como cuestión previa la falta de legitimación activa de quien denuncia Horacio . Sin embargo ello no es así, pues Horacio , es el alcalde de Loja, y por ello es el presidente del patronato, y la representación de la Fundación corresponde al patronato, y en junta de patronos en sesión extraordinaria de 4 de Noviembre de 2.014 se acordó la reclamación por vía judicial de la devolución del montante total transferido sin justificación correspondiente, Y si bien es verdad que los Estatutos de la fundación son de fecha reciente ello fue así para adaptarlos a la Ley de Fundaciones de la Junta de Andalucía, pues como manifestó Horacio la Fundación Asilo Nuestra Señora de la Misericordia está constituida desde 1.910, inscrita en el Protectorado de Fundaciones desde 1.910, y el gobierno, administración y representación de la Fundación corresponde al Patronato, estando constituido dicho Patronato por el alcalde presidente del Ayuntamiento de Loja, la superiora de la Comunidad de las Hermanas Mercedarias y residente en la Residencia como vicepresidente, el administrador de la Residencia como Secretario, el Asistente social de la residencia, como vocal y la Prefecta de Geriatría de las Hermanas Mercedarias como vocal. Y si bien existe un convenio entre al Ayuntamiento y la Junta de Andalucía y la Junta ingresa las subvenciones al Ayuntamiento, éste las transfiere a la Fundación, que es una Fundación privada que presta un servicio público.

El art 4 de la ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2.002 establece que las Fundaciones tendrán personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones, al igual que el art 4 de la Ley 10/2005 de 31 de Mayo que regula las Fundaciones en la comunidad autónoma andaluza. Y el art 14 establece que en toda fundación deberá existir, con la denominación de Patronato, un órgano de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos.

Además, la misma ha sido tenida como acusación particular desde que se admitió a trámite la denuncia, y es la perjudicada por el hecho delictivo y el delito perseguido es un delito público perseguible de oficio, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. ( SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el Art.

252 del CP concurriendo la agravante del Art. 250.1 nº 5 del CP .

El Art. 252 del CP establece que serán castigados con las penas señaladas en el Art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.

Este delito se integra por el recibimiento del dinero, o cualquier otra cosa mueble, recibido por título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo y esa posesión legitima se trasforma en expoliativa cuando lejos de darle ese destino se integra en el propio patrimonio, pasando de mero detentador a hacerla propia (sent. TS 3-3-00, 28-9-00). Requiere la existencia previa de una relación jurídica de carácter obligacional que adoptando la forma de depósito, comisión o administración, o de cualquier otra figura que produzca obligaciones análogas, impone al tenedor de los bienes muebles, dinero o efectos, la obligación de devolverlos al llegar el término pactado o cuando le fueran reclamados. Se necesita además la concurrencia de un elemento subjetivo como el ánimo de lucro que convierte la posesión temporal de los bienes en un definitivo aprovechamiento en beneficio propio. El tipo se realiza únicamente con el perjuicio que sufre el administrado, como consecuencia de la gestión en que el sujeto activo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su condición de mero depositario o administrador de bienes ajenos. La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.



TERCERO. - Aprovechándose de esta situación y con ánimo de lucro, en los listados que remitía al Banco para pago de nóminas, él se incrementaba la suya, obteniendo por este procedimiento un total de 116.136'56 euros durante el tiempo indicado, y, asimismo, y en concepto de pago a proveedores se ingresó en dos de sus cuentas bancarias con cargo a la Fundación, la cantidad total de 48.021'73 euros, que no se corresponden con servicio alguno prestado por él a la Fundación.

Analicemos la prueba practicada: en primer lugar declaró el acusado, quien manifestó ser el administrador del patronato y ejercía funciones contables, tratos con proveedores, trámites administrativos, subvenciones, liquidaciones etc, y en relación a los hechos que nos ocupan que él preparaba el listado de trabajadores y los sueldos que cada uno cobraba y pasaba la orden de pago al Banco, firmándolas el mismo. Es decir, reconoció que él era la persona que daba la orden de pago al Banco para el abono de las nóminas. Sin embargo la confección de nóminas y contratos de trabajadores no las efectuaba el mismo sino la gestoría Antonio Muñoz consultores. Manifestó que en pagos a proveedores cuando le entregaban las facturas preparaba la orden de transferencia, las grapaba con la factura y se las llevaba al presidente para la firma y después al Banco para su pago y también manifestó no tener firma autorizada en la cuenta de la Caixa de la Residencia de Ancianos nuestra Señora de la Misericordia. Manifestó que el presidente sabía lo que el cobraba y que cada uno cobraba en función de su categoría, y por lo que respecta a las cantidades que se auto ingreso en concepto de pago a proveedores manifestó que él y su sociedad prestaron servicios de asesoramiento fiscal a la fundación y a ello son debidas dichas cantidades y que el patronato tiene copia de las facturas.

Las nóminas no las confeccionaba el mismo sino la gestoría de Antonio Muñoz consultores y el sueldo que cada trabajador percibía coincidía con lo que constaba en su nómina menos la del acusado, que en nómina constaba alrededor de 500 euros y sin embargo percibía sobre 1.700 euros, siendo él la persona que elaboraba mensualmente los listados de trabajadores y sueldos y daba la orden de pago al Banco. Pues bien, al ser interrogado sobre este particular en fase de instrucción, manifestó al folio 163 de las actuaciones que eso era para beneficiar a la empresa, en este caso a la Fundación ya que cotizaba en función de las menores retribuciones y menor jornada declarada. Y también declaró en fase de instrucción que cree que BPC es una empresa de limpieza, y que no es Barquero Pérez Consultores.

Declaró en juicio oral Horacio , que desde Junio de 2.011 es alcalde de Loja y por tanto presidente del patronato y de la Fundación del Hospital Residencia de Ancianos Nuestra Señora de la Misericordia de Loja, el cual manifestó que el acusado Gervasio era el administrador y era la persona que llevaba la gestión diaria de la residencia, la contabilidad, en la práctica era el administrador el que daba la orden de pago directamente a la Caixa y hablaba con proveedores, y la Junta de Patronos aprobaba las cuentas, pero al ver en el año 2.014 que la contabilidad no mejoraba sino que empeoraba y se encontraban en una grave situación económica decidió prescindir del administrador y nombrar otro que observó irregularidades en la contabilidad, primero en las nóminas, en la de Gervasio en concreto que teniendo una nomina de adentre 500 y 600 euros en la práctica cobraba 1700 euros y después en pagos a proveedores que había un proveedor, BPC, que desconocían y no había facturas y se le preguntó a Gervasio y dijo que era un proveedor de productos de limpieza y averiguaron y no encontraron ninguna empresa de limpieza con esas siglas y después han comprobado que las cuentas bancarias donde se hacían las transferencias estaban a nombre de Gervasio o Barquero Pérez Consultores, sociedad limitada siendo el acusado el administrador único. Y manifestó que no tenía conocimiento ni autorizó ningún incremento en la nómina de Gervasio . Y, al igual que manifestó Gervasio , dijo que las órdenes de pago para las nóminas las hacia el acusado como administrador, e incluso era práctica habitual que se hiciera verbal con el listado que presentaba el administrador. Y en cuanto a las órdenes de pago a proveedores manifestó que la orden de pago la daba el administrador y una vez realizada la transferencia, el justificante de pago lo firmaba él pero después de que el Banco hubiera pagado, que le juntaban varios para pasárselos a la firma, y que él firmaba después del administrador y era el justificante de pago donde ya constaba también el sello de la Residencia. También manifiesto no haber ordenado pagos a BPC.

Declaró el actual secretario de la Fundación, Oscar , que también es el administrador desde que cesaron a Gervasio , que manifestó que observó que los pagos no se corresponden con las nóminas y que siempre es la misma nómina donde estaba la diferencia, en la de Gervasio , que de una nómina de entre 550 y 600 euros sin embargo cobraba unos 1.700 euros, sin que estuviera justificada la diferencia, y le preguntó y le contestó que eso era lo que cobraba pero no lo justificó por lo que se lo comunicó al presidente, y lo mismo sucedió con los pagos a BPC, que no había facturas que los justificaran y le preguntó a Gervasio que le dijo que era una empresa de suministro de productos de limpieza, pero contacto con las empresas de limpieza y no la conocían y después comprobó que era el mismo Gervasio . También manifiesto que no le encargaban funciones de asesoría a Gervasio porque para eso tenían contratado la gestoría de Antonio Muñoz Asesores .

La acusación particular aporto pericial caligráfica efectuada sobre las ordenes de transferencia a BPC, sobre las firmas que se le atribuyen en 21 documentos al presidente de la Fundación, y si bien los documentos donde se insertan las firmas dubitadas son copias de justificantes de ordenes de transferencias bancarias y las coteja con firmas indubitadas del presidente de la fundación, en este caso de Horacio , concluye que las firmas dubitadas no se corresponden con las indubitadas.

La acusación particular aportó copias de las nóminas correspondientes a Gervasio , y la entidad bancaria la Caixa aportó copia de las órdenes de pago emitidas con cargo a la cuenta titularidad de la Fundación Hospital Nuestra Señora de la Misericordia desde el mes de Enero de 2.008 en adelante, donde se comprueba que las órdenes de pago de nóminas están firmadas por el administrador Gervasio y que las cantidades que como nómina fija le sean ingresadas al mismo no se corresponden con su nómina sino que están alrededor de 1.700 euros/mes. Y en cuanto a las órdenes de pago de facturas lo que se aporta son justificantes de orden de transferencia y en firma del solicitante suelen figurar dos firmas y el sello de la Residencia.



CUARTO.- Analizando la prueba practicada, queda acreditado que el acusado, como administrador de los fondos de la Fundación, y teniendo disponibilidad de las cuentas de la Fundación, dispuso del dinero de la misma en su beneficio, causando un perjuicio económico a la Fundación, pues en concepto de nómina, mensualmente desde Enero de 2.008 hasta que fue cesado en el cargo en Julio de 2.014 se venía ingresando unos 1.200 euros mensuales más de los que le correspondía, que era sobre 550 euros mensuales, y sin que el mismo haya aportado prueba alguna en su descargo mas allá de sus manifestaciones diciendo que estaba autorizado por el presidente y que en su nómina figuraba menor cantidad para beneficiar a la Fundación, lo que a todas luces no es creíble, pues en su nómina figuraba la cantidad que se correspondía con su contrato, nómina que no elaboraba él, sino la asesoría Antonio Muñoz Asesores, a los cuales en nada beneficiaba el que el acusado cobrara una u otra cantidad.

Y en cuanto a las cantidades de las que se lucró en perjuicio de la Fundación en concepto de pagos a proveedores, ha quedado también acreditado que las cuentas bancarias donde se efectuaban las transferencias de pago de las presuntas facturas que emitía BPC, de la entidad Cajasur, eran cuentas bancarias de titularidad el acusado Gervasio , en una como persona física y en la otra como Barquero Pérez Consultores S,.L de la que el mismo es el administrador único, como consta con los certificados emitidos por la entidad Bancaria. Y también se ha acreditado que las cantidades que se transfirió como pago a proveedores en concreto a BPC no están justificadas por factura alguna, manifestando el acusado al respecto en juicio oral, (pues en fase de instrucción había declarado que BPC era una empresa de limpieza) con evidente ánimo exculpatorio, que su asesoría prestó servicios de asesoramiento fiscal a la Fundación, lo cual no justifica, y siendo prueba de descargo al mismo le incumbía su acreditación, pero es que, además, no tiene lógica porque los servicios de asesoramiento fiscal los tenía la Fundación encomendados a Antonio Muñoz consultores.

El acusado en su condición de administrador y con facultades de disposición de las cuentas bancarias dispuso, con ánimo de lucro y en su propio beneficio, del dinero de la Fundación en forma diferente y distinta de aquella a la que estaba autorizado como administrador, causándose un perjuicio a la Fundación.

La STS 13-7-15 nos recuerda que de forma reiterada tiene establecido que la conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado 'animus rem sibi habendi', ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio.

Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar.'

QUINTO.- Se aprecia la especial gravedad en atención al valor de la defraudación, ya que el montante de lo apropiado supera los cincuenta mil euros, establecidos en el precepto. No es de aplicación la circunstancia 1ª y 6ª del nº 1 del art 250 del CP alegada por la acusación particular, ni la 4ª que alega tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal.

La circunstancia primera funda la agravación en que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Se protege una cosa de primera necesidad o cosa de la que no se puede prescindir, así la STS 1.307/06 entiende incluido en este número no solo las viviendas sino también todas aquellas cosas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas.

No habiendo acreditado la acusación que bienes, de los imprescindibles han resultado afectados. Y la circunstancia 4ª precisa que revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La jurisprudencia tiene establecido que no es preciso para aplicar esta circunstancia agravante que el resultado sea de absoluta penuria económica sino que basta la realidad de una situación patrimonial difícil o insegura, debiendo de abarcar el dolo del sujeto activo el desamparo económico en que va a quedar el ofendido como consecuencia de su actuación STS 1.169/06 .

Ninguna prueba a presentado al respecto la acusación para acreditar esa difícil situación económica a que hace referencia. Ello integra en la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

Y la circunstancia 6ª hace referencia a que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre la victima y el defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Requiere esta circunstancia para su aplicación de un abuso de confianza especifico, se requiere una relación especial entre victima y defraudador que suponga un plus cualitativamente distinto del injusto, mas allá del abuso de confianza que es propio del tipo básico de apropiación indebida o de la estafa (Ver STS 997/02 , 145/05 entre otras ). Tampoco se ha acreditado por la acusación esa relación especial que requiere el precepto.



SEXTO.- Por parte de la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y le aplica el Art. 74 y también el Art. 250.1, 6º para la imposición de la pena. Ello no puede ser así en atención a la doctrina del TS, así la sentencia de 4 de Junio de 2.010 , establece : ' Los hechos probados son subsumidos en la apropiación cometida mediante una pluralidad de actos, causante de un perjuicio de 70.986 euros. En el hecho probado nada se dice sobre la resultancia económica de cada acto delictivo unificado en la continuidad delictiva. De ahí que la subsunción correcta es la de considerar el hecho como constitutivo de un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia de la especial gravedad del Art. 250.1 6 y ello porque los plurales hechos cada uno típico de la apropiación han alcanzado, en su conjunto, un resultado de apoderamiento superior a los 36.000 euros considerados como límite de la agravación específica del Art. 250.16 . La sentencia es errónea en cuanto no aplica a la subsunción la agravación del Art. 250.1.6 del Código penal , cuando esta subsunción es procedente por razón de la cuantía del resultado.

Ahora bien, declarada esa subsunción procede abordar la penalidad. Las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el Art. 74 del Código penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción mas grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del Art. 250.1.6 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. No es procedente, como sugieren las acusaciones en este supuesto, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del Art. 250.1.6, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del Art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la estafaagravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior .' E igualmente la STS 13-7-15 ' Con respecto a la continuidad delictiva, es claro que se dan en el presente caso los requisitos requeridos por reiterada jurisprudencia de esta Sala: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio- temporal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ; 820/2005 , de 23 - 6 ; 309/2006, de 16-III ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras).

Ahora bien, no cabe, sin embargo, a la hora de establecer la pena operar acumuladamente con la correspondiente al delito continuado y con la de la modalidad agravada por razón de la cuantía, ya que en tal caso se incurriría en un 'bis in ídem' al no figurar en el ' factum' de la sentencia recurrida ninguna apropiación singularizada que rebase los 50.000 euros, ya que solo se plasman cantidades globales apropiadas en el curso de largos periodos de tiempo.

Según la jurisprudencia de esta Sala, en aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya ha sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.5ª del C. Penal , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, no cabe operar con la agravación propia del delito continuado al mismo tiempo que con la del subtipo agravado, sino que debe aplicarse solo la correspondiente a éste.

Se trata, en definitiva, de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP , a aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 C.

Penal implicaría infringir la prohibición constitucional de «bis inidem» ( SSTS 173/2012, de 28-2 ; 292/2013, de 21-3 ; y 540/2013, de 10-6 , entre otras).

Así las cosas, la pena privativa de libertad imponible en la sentencia de casación estará comprendida entre un año y seis años de prisión.' SEPTIMO.- . En orden a la determinación de la pena el Art. 252 establece que se impondrán las penas del Art. 249 o 250 del CP y el Art. 250 establece la pena de prisión de uno a seis años y la de multa de seis a doce meses, por lo que esta Sala estima adecuada la pena de tres años y medio de prisión, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1 nº 6 del CP , atendiendo a las circunstancias que han rodeado los hechos y a la mayor gravedad de los mismos dada la cantidad apropiada, y por los mismos motivos la pena de multa será de nueve meses, si bien la cuota diaria se impone de seis euros, ya que se desconoce su situación económica en estos momentos, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para ocupar cargos en fundaciones sin ánimo de lucro, también durante el mismo periodo de tiempo.

En la individualización judicial de las penas se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho, por cuanto la suma apropiada alcanza los 164.158'31 euros, rebasa pues ampliamente el límite de los 50.000 euros del subtipo agravado, a lo que ha de sumarse el dato relevante de que la víctima es una fundación sin ánimo de lucro que se dedica al cuidado de ancianos, fundación que se sufraga mediante subvenciones OCTAVO.- La responsabilidad civil paralela a la criminal lleva consigo la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios. En este caso ha quedado acreditado que la cantidad de la que el acusado se apropio es de 164.158'31 euros por lo que ha de indemnizar a la Fundación Hospital Nuestra Señora de la Misericordia de Loja en dicha cantidad que se incrementará con el interés legal del Art. 576 de la LEC .

El Ministerio Fiscal se incluye que el acusado indemnice a la fundación en la cantidad que en el acto del juicio o, en su defecto en ejecución de sentencia se acredite en concepto de otros perjuicios derivados de las deudas contraídas por la Fundación a consecuencia de estos hechos, en referencia a las deudas contraídas pro la Fundación con los trabajadores, con los proveedores, con la agencia Tributaria y con la TGSS. No discute este Tribunal que tales perjuicios existan, que se hayan irrogado por el acusado. Pero lo cierto es que tales daños y perjuicios en ningún caso proceden del delito por el cual es condenado en esta sentencia el acusado Gervasio , sino que pudieran derivarse meramente de su negligente proceder como trabajador de la Fundación. Por ello, tales sumas habrán de ser reclamadas en su caso en un proceso civil.

NOVENO.- El responsable criminalmente de un hecho punible, lo es también civilmente y viene obligado por el Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales. En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002 , ha declarado que, como recuerda la reciente Sentencia núm.

1.092/2002, de 10 de junio , la doctrina jurisprudencial de esa Sala, en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( artículo 124 del Código Penal de 1995 ).....3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia,'. No existen razones - a juicio de esta Sala- que motiven el apartamiento de la regla general en orden al régimen de condena en costas, que incluye las correspondientes a la acusación particular..- Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 , 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Gervasio como autor de un delito de apropiación indebida del Art. 252 en relación con el Art. 250.1 , 5º del Código Penal a la pena de tres años y medio de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para ocupar cargos en Fundaciones sin ánimo de lucro, también durante el mismo periodo de tiempo, multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53 del CP , y a que indemnice a la Fundación Hospital Asilo Nuestra Señora de la Misericordia en la cantidad de 164.158'31 euros más el interés legal, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-