Sentencia Penal Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 92/2017 de 06 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 92/2017
PROCEDENCIA:DP 1346/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 21 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
Ilmos. Magistrados:
Sr. PABLO DÍEZ NOVAL
Sra. GEMMA GARCÉS SESÉ
Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO
Barcelona, a 6 de octubre de 2018.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, procedente del Juzgado de Instrucción núm.21 de Barcelona , seguida por un delito de estafa
contra la acusada Luisa , con DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1980 , en DIRECCION005 (Sevilla) hija
de Íñigo y de Marisa representada por la Procuradora Dª. Griselda Martínez del Toro y asistido por la Letrada
Dª. Mª del Mar Verdugo Cirera , siendo acusación particular Dª. Sagrario representada por la Procuradora
Dª. Montserrat Pallas García y defendido por el Letrado D. Gonzalo Sanfeliu Giró, con la acusación pública
del Ministerio Fiscal . Ha sido ponente Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO quien expresa la opinión del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día 18 de septiembre de 2018 se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas 1346/2015 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº21 de Barcelona seguido contra Luisa , circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones provisionales , calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 4 ºy 2 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8 del Código Penal con el artículo 251.2º del Código Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora, a la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de Seis años y seis meses de prisión con ,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de conformidad con el articulo 56 CP y costas del procedimiento conforme el artículo 123 CP .

En concepto de responsabilidad civil interesaba se indemnizase a Sagrario en 50.584,90€ más todos los gasto generados durante el procedimiento hipotecario a determinar en ejecución de sentencia más intereses legales.

Como cuestión previa al inicio de acto de juicio añade en su conclusión quinta respecto de la pena a imponer la de multa de 20 meses a una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Tras el juicio al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales modificó su petición de responsabilidad civil adhiriéndose a la petición de la acusación particular , es decir, al importe pendiente de cancelar que grava la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , NUM004 de Barcelona cuyo importe según Auto de 3 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona en Procedimiento de ejecución hipotecaria 1155/2014 ascendía en dicha fecha a 147.004,01€ en concepto de principal y 44.101,20€en concepto de intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación.



TERCERO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del Código Penal en concurso con las normas del art. 8 con el art. 251,2º del Código Penal , reputando responsable , en concepto de autora, a la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

Solicitando por el hecho calificado como principal la pena de Ocho años y veinte meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con imposición de las costas .

En concepto de responsabilidad civil interesaba la cantidad de 147.004.01€ rn concepto de principal, 44.101.20€ en concepto de intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación .

Conclusiones provisionales que elevó a definitivas previa inclusión de o manifestado en cuestiones previas adhiriéndose a lo manifestado por el Ministerio Fiscal en taro que en la conclusión quinta se añadirá 'y la pena de de 20 meses con una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP '.



CUARTO.- La defensa del acusado en trámite de conclusiones provisionales solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos legales inherentes al no considerarle autor de delito alguno.

Se elevaron a definitivas.



QUINTO. -Como cuestión previa por la defensa se aportó como documental una sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de un caso muy similar, no presentando oposición a su admisión ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular.

Por el Tribunal, previa deliberación, y según consta en el soporte de Sala, se acordó la admisión de la misma sin perjuicio de su valoración.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que Luisa , mayor de edad , nacida el NUM001 de 1980 en DIRECCION005 hija de Íñigo y Marisa , con DNI NUM000 y sin antecedentes penales , el día 15 de febrero de 2007 adquirió el piso sito en la DIRECCION000 NUM002 , NUM003 . NUM004 de Barcelona (finca NUM005 , del Registro de la Propiedad nº5 de Barcelona) por el precio de 363.611 euros.

Dicha compra fue financiada mediante una línea de crédito con Caixa d#Estalvis de Catalunya Catalunya Caixa ( CX) con límite hasta 300.000€, formalizada en escritura el mismo día, 15 de febrero de 2007, constituyéndose garantía hipotecaria sobre dos fincas, una sobre la acabada de adquirir hasta un máximo de 300.000€ más un máximo de 13.350€ por eventual exceso y de 88.518€ por intereses de demora y 21.000€ de costas, y otra hipoteca sobre otro inmueble sito en AVENIDA000 , NUM006 - NUM007 - NUM008 de DIRECCION002 hasta un máximo de 100.000€ de principal , 4.750€ de eventual exceso , 29.500€ de intereses de demora y 7000€ para costas y gastos, estipulándose que la acusada podía disponer nuevamente de la parte de crédito amortizado de la disposiciones anteriores , con las mismas condiciones, si bien la suma de los capitales pendientes de amortizar de cada una de las disposiciones no podría superar el máximo de 320.000€.

Todas las operaciones relacionadas con la referida línea de crédito estaban instrumentadas a través de la cuenta NUM009 abierta en la oficina de Catalunya Caixa NUM015 de la C/ DIRECCION007 de Barcelona.

En fecha 19 de febrero de 2007 la acusada amortizó 181.000€ y, posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2007 realizó una nueva disposición con un cargo a la expresada línea de crédito por importe de 150.000€. A dicha operación Catalunya Caixa le da un nuevo número de operación NUM010 , sabiendo la Sra.

Luisa esta operación seguís estando garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, cantidad (150.000€) que estaba destinada a la mitad individa (la otra mitad era su entonces compañero sentimental) de un inmueble sito en C/ DIRECCION001 NUM011 - NUM012 - NUM013 de DIRECCION003 (finca nº NUM014 del Registro de la Propiedad 1 de DIRECCION003 ).

En fecha 29 de junio de 2010 la acusada vendió el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM006 .

NUM007 - NUM008 de DIRECCION002 y amortizó otros 100.000€ de la citada lñinea de crédito y cancelando la hipoteca que gravaba ese inmueble por esa cantidad obteniendo carta de pago en fecha 21 de febrero de 2011.

En fecha 19 de marzo de 2013 la acusada firmó un contrato privado con Sagrario sobre la venta del piso sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona por el precio de 185.000€ elevándose a escritura pública en fecha 15 de abril de 2013 , manifestando la acusada en ambas ocasiones , mendazmente , que el citado inmueble se hallaba gravado con una hipoteca constituida a favor de la Caixa d#Estalvis de Catalunya de la que en esa fecha quedaba pendiente de aminoración el capital de 92.379,66€ , más intereses devengados y comisión por cancelación anticipada pero ocultando que la citada vivienda también se encontraba gravada con otra disposición de 150.00€(la realizada en 14 de noviembre de 2007)de la que quedaba un capital pendiente de amortizar de 142.964,56€.

La acusada se presentó en la Oficina de Catalunya Caixa de DIRECCION006 para solicitar el certificado de saldo de una de las disposiciones (la de 92.379,66€), a pesar de ser conocedora de que la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona respondía de dos disposiciones en relación a la línea de crédito , la primera cuyo importe pendiente era de 92.379,66€ y la segunda con un importe pendiente de 142.965,56€.

El certificado solicitado es denegado por la oficina, previa consulta a la asesoría jurídica de negocios de Catalunya Caixa donde se le indicó que sólo cabe emitir un certificado por el total de la deuda el cual debe incluir las dos disposiciones.

El día 15 de abril de 2013 con anterioridad a la firma de la escritura de la compraventa en la notaria la acusada acudió a la oficina de Catalunya Caixa de Barcelona-Prosperidad exigiendo el pretendido certificado de la disposición de la que restaba pendiente del saldo de 92.379,66€ y ante la negativa de la directora de la entidad a emitir un certificado de una sola disposición solicitó una consulta de deuda por el importe de esa primera disposición y, con conocimiento de que eso no era reflejo de la totalidad de la deuda que gravaba la finca que iba a ser objeto de venta, entregó el documento en la notaria, asegurando que era el capital pendiente de amortizar, por lo que la Sra. Sagrario (compradora) , confiada en la documentación aportada por la acusada , que había sido su arrendadora de la misma vivienda objeto de compra , y tras asegurarla esta última que todo era correcto ,conformándolo el notario , retuvo únicamente la cantidad de 92.379,66€ abonándole el resto del precio pactado que la acusada hizo inmediatamente suyo.

Finalmente, la acusada junto con su abogado y con la compradora se dirigieron nuevamente a la oficina de Catalunya Caixa donde la Sra. Sagrario ordenó la transferencia del importe que constaba en la consulta de saldo por un total de 92.379,66€ con el concepto de 'cancelación hipoteca' creyendo que lo que se le manifestaba sobre otro saldo era un error interno entre Catalunya Caixa y la vendedora y que en nada la afectaba a ella.

En el momento en el que el notario autorizante de la escritura de compraventa de la finca de C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona intenta proceder a la cancelación de la hipoteca que grava la finca sin éxito se solicita por el mismo la retroacción de la operación pero ante la negativa de la vendedora la advierte que de no proceder a la cancelación de la hipoteca deberá dar parte a fiscalía por un presunto delito de estafa.

La Sra. Luisa otorga un acta de manifestaciones en fecha 22 de abril de 2013, autorizada por el Notario de Sevilla D. Nieto Magriñá con nº152 se protocolo en la que se compromete a resarcir a la Sra. Sagrario de cualquier perjuicio que pudiera sufrir como consecuencia de la existencia de dicha hipoteca.

En fecha 23 de octubre de 2013 la acusada interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d#Estalvis de Catalunya interesando que se condenara a la referida entidad a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, dictándose sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 52 de Barcelona en el procedimiento ordinario 1053/13 en fecha 31 de octubre de 2014 desestimando la demanda y ordenando deducir testimonio contra la acusada por presunto delito de estafa , sentencia que fue confirmada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 7 de julio de 2016 en Rollo 238/2015 , sentencia que ha sido recurrida en casación.

Paralelamente Catalunya Banc instó ante el Juzgado de Primera Instancia nº21 de Barcelona procedimiento de ejecución hipotecaria nº1115/14 de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM002 .

NUM003 . NUM004 de Barcelona por la cantidad de 147.004,01 euros en concepto de principal más 44.101,20 euros en concepto de intereses ejecución que fue despachada por Auto de 3 de noviembre de 2014 y en fecha 5 de febrero de 2015 la Sra. Sagrario insto la declaración de la nulidad de actuaciones en que no se la había demandado a ella , sino sólo a la Sra. Luisa , en virtud del art, 685.1 de LEC por lo que por Auto de 18 de febrero de 2015 se estima el incidente de nulidad de actuaciones de dicho procedimiento de ejecución.

Tras la absorción de Catalunya Banc por BBVA este último cedió el crédito hipotecario correspondiente a la hipoteca que grava la finca sita en C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona a ANTINIPA REAL ESTATE , S.L.U, quien ya se ha puesto en contaco con mi patrocinada a fin de que proceda al pago de la deuda a fin de evitar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas -El Ministerio Fiscal subsanó una omisión de su escrito de calificación provisional al que también se adhirió la Acusación particular , concretamente la de la conclusión 5ª en el sentido de añadir' Y multa de 20 meses con una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ', lo que fue admitido por el Tribunal -Por la Acusación particular también aporta documental consistente en una querella criminal y un documento consistente en una escritura de compraventa de una vivienda en DIRECCION004 en la que la acusada sólo adquiere el usufructo.

Ya se pronunció este Tribunal en acto de juicio que no se admitía la querella al estar en trámite en otro procedimiento judicial y no producir ningún efecto en el presente pleito si s escritura aunque se trata de un documento ya obrante en actuaciones.

-La Defensa alega prejudicialidad civil, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular . Se inadmitió en acto de juicio por este Tribunal estándose a lo ya resuelto por la Sala en Autos de 11/06/2018 y 22/06/2018 formulándose por la Defensa protesta.

Asimismo, se aporta documento acreditativo de las cantidades que ha ido abonando la acusada del préstamo hipotecario de la finca de DIRECCION003 , que es admitido sin perjuicio de su valoración.



SEGUNDO.- Valoración de los hechos y autoría.

A los efectos de los artículos 24 de la Constitución Española y 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , los hechos declarados probados derivan esencialmente de la prueba documental obrante en la causa, de la prueba testifical, todo ello conforme a los siguientes datos y consideraciones.

Se ha de partir de las distintas acusaciones, la del Ministerio Fiscal y la Acusación particular para examinar si los hechos enjuiciados cumplen el tipo del delito de estafa impropio (251.2º) o el de del delito de estafa del subtipo agravado de los arts. 248.1 , 250.1.1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del CP o ambos.

De la prueba practicada hay una serie de hechos que no resultan controvertidos , como que la acusada , Luisa , el día 15 de febrero de 2007 adquirió el piso sito en la DIRECCION000 NUM002 , NUM003 .

NUM004 de Barcelona (finca NUM005 , del Registro de la Propiedad nº5 de Barcelona) por el precio de 363.611 euros.

Dicha compra fue financiada mediante una línea de crédito con Caixa d#Estalvis de Catalunya Catalunya Caixa o CX) con límite hasta 300.000€, formalizada en escritura el mismo día, 15 de febrero de 2007, constituyéndose garantía hipotecaria sobre dos fincas, una sobre la acabada de adquirir hasta un máximo de 300.000€ más un máximo de 13-350€ por eventual exceso y de 88.518€ por intereses de demora y 21.000€ de costas, y otra hipoteca sobre otro inmueble sito en AVENIDA000 , NUM006 - NUM007 - NUM008 de DIRECCION002 hasta un máximo de 100.000€ de principal , 4.750€ de eventual exceso , 29.500€ de intereses de demora y 7000€ para costas y gastos, estipulándose que la acusada podía disponer nuevamente de la parte de crédito amortizado de la disposiciones anteriores , con las mismas condiciones, si bien la suma de los capitales pendientes de amortizar de cada una de las disposiciones no podría superar el máximo de 320.000€.

Todas las operaciones relacionadas con la referida línea de crédito estaban instrumentadas a través de la cuenta NUM009 abierta en la oficina de Catalunya Caixa nº643 Barcelona-Prosperidad .

La acusada critica el hecho de que el banco le concediese una cantidad de dinero muy superior al necesario para la compraventa a la que se iba a destinar alegando que no hubiera sido necesario hipotecar dos fincas sino una sola, dado el valor de mercado de la vivienda a comprar y al efectivo que la Sra. Luisa tenía ahorrado , alegaciones para crear confusión respecto a la actuación bancaria y que para la resolución del pleito son irrelevantes amén de que , de la prueba practicada, tanto de la documental en que se constatan diversas compras y ventas de inmuebles con garantías hipotecarias como por la declaración del Sr. Jesus Miguel , director de la entidad bancaria en la época en que se suscribe el crédito, queda acreditado que el banco concede lo que se le solicita y la acusada , avezada en estos trámites no lo habría admitido .

En fecha 19 de febrero de 2007 la acusada amortizó 181.000€ y, posteriormente, en fecha 14 de noviembre de 2007 realizó una nueva disposición con un cargo a la expresada línea de crédito por importe de 150.000€. A dicha operación Catalunya Caixa le da un nuevo número de operación NUM010 y la cantidad estaba destinada a la mitad indivisa (la otra mitad era su entonces compañero sentimental) de un inmueble sito en C/ DIRECCION001 NUM011 - NUM012 - NUM013 de DIRECCION003 (finca nº NUM014 del Registro de la Propiedad 1 de DIRECCION003 ).

Esta disposición de 150.000€ es el origen de la cuestión litigiosa y de la prueba se constata que esa disposición es un plan de la acusada para engañar a la compradora de la vivienda Sra. Sagrario realizando esta última un acto de disposición patrimonial en su perjuicio al comprar una casa con más gravámenes de los manifestados por la vendedora.

Argumenta la acusada que ella no sabía que esta operación, de 150.000€ , estaba garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, en base a que no figuraba con el mismo número de operación señalada en la escritura de 15 de febrero de 2007 estando en el convencimiento , porque fue lo solicitado por ella, que era un nuevo préstamo hipotecario con garantía sobre la finca que iba a adquirir con su entonces pareja en DIRECCION003 con afianzamiento recíproco entre ambos compradores, sin que por la entidad se le informase de que ello no era así. Que además no podía ser una nueva disposición del crédito suscrito el día 15 de febrero de 2007 porque se vulnerarían los límites contemplados en dicha escritura El Sr. Jesus Miguel , director de la Caixa en aquella época , explicó que para la compra de la vivienda sita en DIRECCION003 los compradores (la Sra. Luisa y su pareja ) querían dos recibos independientes, cada uno correspondiente a la compra de su mitad indivisa de la finca, y por lo tanto había que hacer dos operaciones independientes y así se hizo la mitad con garantía de la vivienda comprada en DIRECCION003 y la otra mitad, la de la Sra. Luisa , con la garantía de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 de Barcelona , con un solo préstamo no se podían generar dos recibos.

A folio 117 de actuaciones ,consistente en la documentación de la disposición de los 150.000€ para la compra de la vivienda en DIRECCION003 , se constata por la Sala que aunque el número de operación es distinto en el último párrafo se recoge 'Esta es una disposición del crédito NUM009 sabiendo la Sra.

Luisa esta operación seguía estando garantizada por la hipoteca de la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 de Barcelona, cantidad (150.000€).....' documento del que en juicio reconoció su firma y que no ha sido impugnado.

También obra a f. 214 y siguientes los recibos de amortización en los que se recoge que se trata de una operación vinculada al crédito de 14 de febrero de 2007.

El Sr. Jesus Miguel en juicio explicó que la acusada sabía que la vivienda de la C/ DIRECCION000 estaba gravada con un crédito y no un préstamo porque había realizado más de una operación inmobiliaria y se le concedió por la cantidad que les solicitase explicando, también , que en los créditos se puede superar el 80% de la tasación y sólo se acude al notario la primera vez siendo que las sucesivas disposiciones no exigen de documentación notarial firmándose en oficina entre prestamista y prestatario.

Por su parte , la Registradora del Registro de la Propiedad nº5 de Barcelona en su testifical a la pregunta de la defensa de porqué a folio 86, consistente en una nota simple del registro, pone que lo que gravaba la finca de la C/ DIRECCION000 es un 'préstamo' mientras que a documento 4 aportado con el escrito de defensa f.1381 consta como 'crédito' , explica la testigo que ambas son notas simples y que la nota simple ha de informar al tercero del dominio de esa finca , su titularidad y las cargas vivas que pesen sobre la misma, siendo irrelevante si la relación subyacente es un préstamo , un crédito , un factoring o cualquier otra cosa pues la nota no informa al titular registral que sí sabe cuál es la relación subyacente. Esta relación subyacente está viva y cambia y el registro desconoce de las vicisitudes que sufre , y en ambas notas la situación registral no ha cambiado además de constar en la misma una nota de advertencia que refiere 'Esta información registral tiene valor puramente indicativo, careciendo de garantía , pues la libertad o gravamen de los bienes inscritos , sólo se acredita en perjuicio de tercero, por certificación del registro' y en el caso de esta finca en el certificado consta 'crédito' y así fue desde el inicio. Aclaró que el Registro de la Propiedad inscribe los asientos no los cambia y la posible explicación a que en la nota simple del 2007 constase 'préstamo' pudiera ser porque al ser una nota simple de internet el programa informático no discrimina los negocios jurídicos.

De toda esta actuación y , supuestas anomalías según la acusada , se dio cuenta a la DGRN que lo ha archivado .

La prueba expuesta acredita que la acusada era sabedora de que lo que gravaba la vivienda sita en C/ DIRECCION000 era un crédito y no un préstamo y por lo tanto no eran independiente , como refiere la acusada , la de la vivienda de DIRECCION003 y la de la C/ DIRECCION000 , sino que la cantidad de 150.000€ invertida en la adquisición de la primera era una disposición del crédito que gravaba la segunda (De la C/ DIRECCION000 ).

En fecha 29 de junio de 2010 la acusada vendió el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM006 .

NUM007 - NUM008 de DIRECCION002 y amortizó otros 100.000€ de la citada línea de crédito y cancelando la hipoteca que gravaba ese inmueble por esa cantidad obteniendo carta de pago en fecha 21 de febrero de 2011.

En fecha 19 de marzo de 2013 la acusada contrató privadamente con Sagrario la venta del piso sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona por un precio de 185.000€, de los que una parte se reservaba por la compradora para alzar la hipoteca que se le había informado por la vendedora que gravaba la finca y el resto se entregaba a la vendedora en el acto de escrituración de la compraventa, El contrato de arras fue redactado por la vendedora o por encargo de la misma no por Abelardo , amigo de la compradora . El testigo declaró en juicio no haber redactado el contrato privado entre las partes aunque si lo vio, al serle mostrado por la Sra. Sagrario .

La compraventa se elevó a escritura pública el 15 de abril de 2013.

Y es en esos dos momentos(firma del contrato privado y escritura notarial) que la acusada manifestó de forma falaz y con el ánimo de enriquecerse del patrimonio ajeno, con engaño bastante a la compradora , que el citado inmueble sólo se hallaba gravado con una hipoteca constituida a favor de la Caixa d#Estalvis de Catalunya de la que en esa fecha quedaba pendiente de aminoración el capital de 92.379,66€ , más intereses devengados y comisión por cancelación anticipada pero ocultando que la citada vivienda también se encontraba gravada con otra disposición de 150.00€(la realizada en 14 de noviembre de 2007)de la que quedaba un capital pendiente en aquella fecha por amortizar de 142.964,56€.

Para la consecución de su plan la Sra. Luisa se personó en la oficina de Caixa d#Estalvis de Catalunya de DIRECCION006 de Sevilla, donde residía en aquel entonces , pidiendo certificación de sólo una de las disposiciones que gravaban la finca según declaró la Sra. Hortensia , subdirectora de la oficina de DIRECCION006 en abril de 2013.La testigo , a pesar de no recordarlo todo al haber transcurrido tiempo y haber dejado de trabajar en la referida entidad , sí se acordaba del caso de la Sra. Luisa pues manifestó que se la avisaba casi cada semana, aunque siempre mantenía las conversaciones con el director de la entidad , porque sólo pagaba una de las disposiciones. Afirmó que la Sra. Luisa sabía que tenía dos disposiciones que gravaban la finca sita en C/ DIRECCION000 y que lo que tenía era un crédito. Su petición, de certificación de sólo una de las disposiciones fue consultada a la Asesoría Jurídica y la respuesta negativa de la misma fue comunicada a la Sra. Luisa . .

Después un día recibió una llamada de una oficina de Caixa d# Estalvis de Catalunya porque también a ellos la Sra. Luisa les había pedido que le diesen una certificación de sólo una de las disposiciones.

Y eso es corroborado por el email de 8 de abril de 2013,aportado por Caixa d#Estalvis, consistente en la consulta que les efectuó la entidad de DIRECCION006 'Quiere que le hagamos un certificado de deuda pendiente solamente de la disposición del préstamo que está pagando por indicación de su abogado.

Queremos saber si debemos hacerle el certificad de deuda por el total del crédito o le podemos facilitar el certificado de deuda que nos ha solicitado (solamente de la disposición).' Respondiendo la Asesoría que no podía emitirse el certificado parcial.

Con posterioridad , el mismo día de la escrituración , 15 de abril de 2013,la acusada junto con su abogado, Sr. Combet, se personaron en la oficina de Barcelona -Prosperitat de Barcelona , siendo relevante la testifical de la Directora de la misma en aquella fecha , la Sra. Raquel , que explicó en juicio que la acusada le pidió el certificado de deuda , pareciendo sorprendida cuando la declarante le comunicó que había dos disposiciones y no se podía emitir un certificado de sólo una de ellas pero a continuación la acusada le solicitó que de esa disposición( la de aquella que quedaba pendiente 92.379,66€) se le facilitase la consulta de deuda por lo que la declarante aunque no se podía negar a facilitar la misma advirtió a la Sra. Luisa que no servía para aportar a la escritura de compraventa que iban a otorgar a continuación y, dudando de la actuación de la acusada, cuando ésta se marchó a la notaria la declarante realizó diversas gestiones a fin de confirmar lo que veía en pantalla.

No ha quedado acreditada la versión de la acusada de que se limitaron a recoger en la oficina de Barcelona 'el certificado' o como quiera llamarse, según ella, remitido por la Oficina de DIRECCION006 .

La acusada , con el fin de llevar a cabo el engaño a la compradora de la vivienda ,con conocimiento de que eso no era reflejo de la totalidad de la deuda que gravaba a finca que iba a ser objeto de venta, entregó el documento facilitado en la entidad bancaria en la notaria, asegurando que era el capital pendiente de amortizar, haciendo caer al propio notario en dicho error, que incorpora como documento anexo a la escritura 'la consulta de deuda' aportada por la acusada , por lo que la Sra. Sagrario (compradora) , confiada en la documentación aportada por la Sra. Luisa y tras asegurarla esta última que todo era correcto , retuvo únicamente la cantidad de 92.379,66€ abonándole en el momento de la firma de la compraventa el resto del precio pactado que la acusada hizo inmediatamente suyo, consumándose la estafa.

Con posterioridad , la acusada junto con su abogado y con la compradora se dirigieron nuevamente a la oficina de Catalunya Caixa para que, como se había estipulado, la compradora ordenase la transferencia de la parte del precio de la compraventa retenido por ésta para hacer frente al pago de la deuda correspondiente a la hipoteca por el importe que constaba en la mencionada 'Consulta de saldo ' para cancelar la referida carga, a fin de que posteriormente el notario escriturase esa cancelación.

Pero como se ha apuntado anteriormente, la directora de la Oficina de Barcelona, mientras la acusada y su abogado iban al notario llamó a la oficina de Sevilla y le confirmaron que la acusada sabía que tenía dos disposiciones y había intentado, aunque se le había denegado un certificado parcial , es decir , de sólo una de ellas. Así, como también telefoneó al director que había hecho la operación, Sr. Jesus Miguel , que le confirmó que la acusada tenía pleno conocimiento de que lo que gravaba la finca de c/ DIRECCION000 era un crédito así como que existían dos disposiciones del mismo aún pendientes de liquidar.

El notario , Sr. Feliu, en el acto de juicio declaró que era responsabilidad de la vendedora saber cómo está el saldo de la hipoteca y que en la notaria se limitan a seguir el cauce normal cual es solicitar información registral.

Que no se podía obtener información directa del banco y que no es habitual que ponga certificado sino que puede poner ' consulta de saldo' para ser admitida pues lo importante es que conste el sello de la entidad bancaria. Que se le encargó también que otorgase escritura de cancelación de hipoteca y al día siguiente se le deniega pues en el banco en pantalla se constatan la existencia de otra disposición.

Al advertir que era un crédito y no un préstamo, instó primero la retroacción de la operación (dado que la Sra. Luisa había recibido de la compradora una cantidad similar) pero ante la negativa de la vendedora , que insiste a través de su abogado que ha sido un error de la entidad bancaria la advierte que de no proceder a la cancelación de la hipoteca deberá dar parte a fiscalía por un presunto delito de estafa.

De hecho la directora del Banco Sra. Raquel declaró que el mismo día de la escrituración por la tarde en respuesta a una llamada efectuada por ella al notario éste le devolvió la llamada y al ser informado de la situación se mostró sorprendido manifestando que él pensaba que era un préstamo hipotecario no un crédito hipotecario.

Según la directora de la entidad bancaria de Barcelona tras la firma de la escritura de compraventa , volvieron a la oficina la acusada , su abogado y la compradora y dado que la declarante ya había hablado con la Oficina de DIRECCION006 y el Sr. Jesus Miguel y, por lo tanto, careciendo ya de toda duda le comentó a la compradora con anterioridad a que la misma efectuase la transferencia para liquidar la carga, que el piso que había adquirido tenía otra carga y que aunque hiciera el pago de una de ellas quedaría subsistente la otra y que hablase antes con el notario y no se precipìtase a lo que compradora le respondió que ella no entendía de estos trámites.

La compradora Sra. Sagrario en juicio corroboró que la directora del banco le refirió que había dos cargas y aunque vio que la vendedora y la directora discutían insistiendo la primera que era un error del banco, como en un determinado momento la separaron del grupo (lo que también corrobora la directora de la entidad bancaria), ella entendió que no era parte en esa controversia y como era la primera vez que compraba algo se fio de lo que le dijo el notario. Que posteriormente quiso retrotraer la compra y ni el Banco ni la vendedora quisieron. Asimismo, declaró que a no llevaba ninguna persona que la asesorara y aunque quería comprar la casa, de la que era inquilina hacía un tiempo y conocía la zona le hubiera dado igual comprar otra pues carecía de vivienda.

La actuación acaecida en la oficina bancaria descrita carece de relevancia pues la perjudicada ya había efectuado el acto de disposición patrimonial .El dolo tiene que ser concurrente al momento del engaño y no posterior al acto de disposición patrimonial.

Posteriormente la Sra. Luisa , otorga un acta de manifestaciones en fecha 22 de abril de 2013, autorizada por el Notario de Sevilla D. Juan Luis Nieto Magriñá con nº152 se protocolo, en la que se compromete a resarcir a la Sra. Sagrario de cualquier perjuicio que pudiera sufrir como consecuencia de la existencia de dicha hipoteca ,sin embargo sus actos posteriores vacían de contenido ese reconocimiento, así en la compra por la acusada (con el dinero recibido en la venta del piso de C/ DIRECCION000 ) de un piso en DIRECCION004 escritura la propiedad a nombre de su hijo menor de edad reservándose el usufructo para ella, lo que es indiciario de su voluntad de evadir su responsabilidad y sin que los numerosos procedimientos por ella instados , para convencer de que ella fue la engañada por la entidad bancaria, puedan tener la eficacia pretendida constituyendo actos ulteriores que culminan el engaño.

En fecha 23 de octubre de 2013 la acusada interpuso demanda de juicio ordinario contra Caixa d#Estalvis de Catalunya interesando que se condenara a la referida entidad a cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble vendido, dictándose sentencia el Juzgado de Primera Instancia 52 de Barcelona en el procedimiento ordinario 1053/13 en fecha 31 de octubre de 2014 desestimando la demanda y mandando deducir testimonio contra la acusada por presunto delito de estafa , sentencia que fue confirmada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 7 de julio de 2016 en Rollo 238/2015 , sentencia que ha sido recurrida en casación, por lo que tales procedimientos judiciales no desvirtúan que su actuación sea penalmente típica.

El perjuicio de la Sra. Sagrario se constata en que paralelamente a las actuaciones judiciales instadas por la acusada, Catalunya Banc, S.A. instó ante el Juzgado de Primera Instancia n21 de Barcelona procedimiento de ejecución hipotecaria nº1115/14 de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM002 .

NUM003 . NUM004 de Barcelona por la cantidad de 147.004,01 euros en concepto de principal más 44.101,20 euros en concepto de intereses, ejecución que fue despachada por Auto de 3 de noviembre de 2014 y en fecha 5 de febrero de 2015 la Sra. Sagrario instó la declaración de la nulidad de actuaciones en que no se la había demandado a ella sino sólo a la Sra. Luisa , en virtud del art. 685.1 de LEC por lo que por Auto de 18 de febrero de 2015 estima el incidente de nulidad de actuaciones de dicho procedimiento de ejecución.

Tras la absorción de Caixa Catalunya por BBVA este último cedió el crédito hipotecario correspondiente a la hipoteca que grava la finca sita en C/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 - NUM004 de Barcelona a Anticipa Real Estate, S.L.U. que ya se ha puesto en contacto con la Sra. Sagrario a fin de que proceda al pago de la deuda a fin de evitar un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria .



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos El delito de estafa tipificado en el art. 248 del Código Penal requiere para su apreciación de la concurrencia de una serie de requisitos que expone la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2003, del 14 de marzo de 2003 (a la que remiten otras ulteriores, como la de 20 de mayo de 2.005 o 6 de marzo de 2.007) y consisten en los siguientes: A) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, alma y sustancia factor nuclear de la estafa , ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, B) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. D) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; E) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

De la valoración de la prueba ha quedado acreditada la existencia del engaño realizado por la acusada al ocultar a la compradora la existencia de una carga en la vivienda objeto del contrato realizando una serie de actos para ocultar la misma hasta la firma de la escritura , realizando además la acusada con posterioridad una serie de actuaciones judiciales para crear una cortina de humo respecto de su actuación pues sabía que no se trataba de un error del banco y difícilmente prosperarían esas actuaciones , y ha permitido que se instase un procedimiento de ejecución a pesar de destinar el precio recibido por la venta litigiosa a la adquisición de una vivienda de la que sólo escritura a su nombre el usufructo.

Su actuación creó un error en la Sra. Sagrario que realizó una disposición patrimonial en su perjuicio y beneficio de la acusada existiendo un nexo causal entre ambos .

Sin embargo , también se presenta acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular por estafa impropia Establece la STS 473/2014 Rec. 1976/2013 respecto a la estafa impropia del artículo 251 CP recoge que una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente.

La STS Sala 2ª de 28 febrero 2006 recuerda que la doctrina de la Sala 2 ª ( STS 1809/2000 de 24.11 ) configura los delitos del art. 251, como modalidades de estafa impropia, en el sentido de que para su punición no es necesario que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia, la del art. 248. Se trata de delitos específicos con un contenido autónomo y con penalidad diferente, ya no hay remisión a las penas de la estafa ordinaria, ni puede aplicarse agravación aunque concurra alguna de las circunstancias recogidas en el art. 250, de manera que si hay comportamientos que reúnen los requisitos de alguna de estas modalidades del art. 251 la conducta debe considerarse punible aunque no se adecue al tipo ordinario del art. 248.

Por su parte la STS Sala 2ª de 16 febrero 2006 indica: 'En términos de la STS de 30.5.2002 , el artículo 251 del Código Penal sanciona, en su número primero, a quienes atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero. En el apartado segundo, a quien habiendo enajenado una cosa como libre, la enajenare, arrendare o gravare, en perjuicio.

Se regula en estos apartados, asignándole una penalidad diferenciada, dos figuras específicas de estafa para sancionar una conducta que encajaría en las previsiones de la estafa genérica de no existir este artículo, y que, en esos casos, se caracteriza por una modalidad concreta de engaño, consistente en aparentar frente al perjudicado una facultad de disposición de la que se carece sobre el bien mueble o inmueble que se enajena, grava o arrienda. En principio, el engaño debe revestir las mismas características que se exigen para el que opera como requisito de la estafa genérica, es decir, debe ser un engaño bastante para producir el error en otro, induciéndolo a realizar el acto del que se deriva su perjuicio. Así, se ha señalado que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS núm. 902/2003, de 17 de junio ). La atención a las circunstancias del caso ha sido resaltada también en otras ocasiones ( STS núm. 686/2002, de 19 de abril ), señalando que: 'el engaño calificado de 'bastante', tanto por el legislador de 1973 como por el de 1995, debe atemperarse a las circunstancias del caso, considerando parámetros tanto objetivos como subjetivos, siendo trascendental su entidad para definir la clase de responsabilidad exigida ( SSTS entre otras de 2-3 , 28-3 , 19-5 o 5-6-2000 o 22- 1 y 14-5-2001 ).

...La especificidad de la modalidad de estafa contenida en el art. 251 del Código penal es que el engaño típico de la estafa aparece concretado en la tipicidad...' La STS 133/2010, 24 de febrero establece que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 )' .

Y la relación entre los arts. 248 y 251 del CP está regida por el principio de especialidad, conforme a la cual, el precepto especial se aplicará con preferencia al general. Así se desprende del art. 8.1 del CP y así lo hemos entendido en las SSTS 333/2012, 26 de abril y 69/2011, 1 de febrero .' Establece la STS 333/2012 de 26/04/2012 Rec. 1551/2011 'Ha de tenerse en cuenta que no es exigible en los supuestos de estafa impropia del art 251 la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos ( STS 780/10, de 16 de septiembre , entre otras), por lo que ha de atenderse para la aplicación de estos preceptos a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesario constatar la concurrencia específica de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica, aun cuando éstos elementos concurren ordinariamente en los supuestos que el Legislador ha seleccionado para su tipificación específica en el art 251 del Código Penal .' y también recoge ' inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente ' ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'.

En el supuesto enjuiciado en la estafa ordinaria se aprecia la concurrencia de los de los apartados del 250.1 1º (al tratarse de vivienda habitual hecho no controvertido por la acusada)y 5º(defraudación superior a 50.000€) no así los otros, de los apartados 4ºy 6º , pero el examen de los mismos es irrelevante , porque en la estafa impropia se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga , o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada .

Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 419/2009, de 31 de marzo , ' Cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe', doctrina jurisprudencial que procede ratificar.' Como sucede en el presente caso, la vendedora aporta un documento bancario que refiere que sólo existe una carga por lo que la compradora desembolsa en el momento de la firma de la compraventa la cantidad del precio de la misma salvo la cantidad retenida para posteriormente hacer transferencia en el banco para cancelar el único gravamen reconocido por la vendedora y, al ir al banco a disponer la transferencia de la cantidad retenida del precio total se entera de que existe otra carga , con el consiguiente perjuicio para la compradora.

En el supuesto de concurso de normas( Art. 8 CP ) entre la estafa ordinaria ( arts, 248 y 250CP ) y la estafa impropia ( Art. 251 CP ) la jurisprudencia entre otras en las STS 1188/2016 Rec.1223/2015 , 393/2016 Rec. 1857/2015 o las antes enumeradas 473/2014 Rec. 1976/2013 o 333/2012 Rec.1551/2011 considera que se rige por el principio de especialidad En consecuencia , los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia de la que la acusada es autora.



CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Individualización de la pena.

El artículo 251.2º CP , que establece una pena de uno a cuatro años de prisión .

En el supuesto enjuiciado se ha de atender a la gravedad de los hechos al tratarse de una vivienda habitual pues aunque tanto la apreciación de esta circunstancia como la de la cuantía de la defraudación son irrelevantes para para el tipo de este delito, sí que se tiene en cuenta para la individualización de la pena y atendiendo a ambas circunstancias se considera ajustada la imposición de una pena de Dos años de prisión.

Procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal .



SEXTO.- Responsabilidad civil La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P ). En este caso, procede hacer el pronunciamiento de la responsabilidad por las cantidades defraudadas, teniendo en cuenta el importe pendiente de cancelar que grava la vivienda sita en C/ DIRECCION000 cuyo importe según Auto de 3 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona en Procedimiento de ejecución hipotecaria 1155/2014 ascendía en dicha fecha a 147.004,01€ en concepto de principal y 44.101,20€en concepto de intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación.

SEPTIMO.- Costas Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que viene obligado al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular ( art. 123 y 124 del CP ).

Fallo

Condenamos a Luisa como autora de un delito de estafa impropia del art. 251.2º CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La acusada indemnizará a Sagrario en al importe pendiente de cancelar que grava la vivienda sita en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 . NUM004 de Barcelona cuyo importe según Auto de 3 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia 21 de Barcelona en Procedimiento de ejecución hipotecaria 1155/2014 ascendía en dicha fecha a 147.004,01€ en concepto de principal y 44.101,20€en concepto de intereses y costas sin perjuicio de su posterior tasación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma . Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.

Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.