Sentencia Penal Nº 645/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 195/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.195/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 365/2010

JUZGADO PENAL NÚM. 2 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a 21 de junio de 2012.

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por quebrantamiento de condena, contra Don Lucas ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduald Sala Solé en nombre y representación de Don Lucas contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 27 de enero de 2011.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

"FALLO: Que debo condenar y condeno, por conformidad de las partes, a Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal la SUSTITUCION de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional con correlativa prohibición de regreso por plazo de diez años, a ejecutar una vez cumplida su actual responsabilidad o en el momento de concesión del tercer grado penitenciario o libertad condicional."

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente expediente, correctamente tramitado, tuvo entrada en esta sección con fecha 23 de enero de 2012 y se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 14 de junio de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que formula la representación procesal del acusado Lucas interesa la revocación de la sentencia que condena por conformidad de las partes, a Lucas , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.1 del Código Penal , , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, y que acuerda conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal la SUSTITUCION de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional con correlativa prohibición de regreso por plazo de diez años, a ejecutar una vez cumplida su actual responsabilidad o en el momento de concesión del tercer grado penitenciario o libertad condicional.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

Que está disconforme con la SUSTITUCION de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional con correlativa prohibición de regreso por plazo de diez años, que dispone la sentencia en el fallo condenatorio que dicta.

Alega que el Sr Lucas tiene arraigo en nuestro país, su padre y su hermano diego viven en España y son los que le lo visitan y ayudan económicamente en la situación qua atraviesa de prisión provisional. Por lo que su expulsión supondría la pérdida por alejamiento de estos familiares. Que en la ciudad de origen del recurrente Keur Bassane (Senegal) se producen continuos conflictos y atentados, lo supondría para el Sr Lucas como para cualquier persona un grave riesgo para su vida. El Sr. Lucas , desde el año 2007 cumple una condena de 6 años de prisión (Ejecutoria 112/2009) de los cuales el mes de agosto del año 2011 llevara cumplidos 4 años de responsabilidad penal, y una vez alcance el tercer grado hará efectiva su responsabilidad civil como se acordó.

Siendo la intención de este penado es cumplir la condena que dimana de la (Ejecutoria 112/2009) y por otro lado pagar la multa que se establezca en sustitución de la pena de 6 meses por quebrantamiento de condena de la anterior.

SEGUNDO .- El recurso se estima parcialmente. La regulación de la conformidad, sus requisitos se encuentra en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que dispone:

Art. 787 LEC

1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes .

2. Si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el Juez o Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación, dictará sentencia de conformidad. El Juez o Tribunal habrá oído en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias.

3. En caso de que el Juez o Tribunal considerare incorrecta la calificación formulada o entendiere que la pena solicitada no procede legalmente, requerirá a la parte que presentó el escrito de acusación más grave para que manifieste si se ratifica o no en él. Sólo cuando la parte requerida modificare su escrito de acusación en términos tales que la calificación sea correcta y la pena solicitada sea procedente y el acusado preste de nuevo su conformidad, podrá el Juez o Tribunal dictar sentencia de conformidad. En otro caso, ordenará la continuación del juicio.

4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

También podrá acordar la continuación del juicio cuando, no obstante la conformidad del acusado, su defensor lo considere necesario y el Juez o Tribunal estime fundada su petición.

5. No vinculan al Juez o Tribunal las conformidades sobre la adopción de medidas protectoras en los casos de limitación de la responsabilidad penal.

6. La sentencia de conformidad se dictará oralmente y documentará conforme a lo previsto en el apartado 2 del art. 789, sin perjuicio de su ulterior redacción. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia, y se pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta.

7. Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada.

8. Cuando el acusado sea una persona jurídica, la conformidad deberá prestarla su representante especialmente designado, siempre que cuente con poder especial. Dicha conformidad, que se sujetará a los requisitos enunciados en los apartados anteriores, podrá realizarse con independencia de la posición que adopten los demás acusados, y su contenido no vinculará en el juicio que se celebre en relación con éstos.

La regulación de los requisitos de la medida de seguridad de expulsión del territorio nacional se encuentra en el artículo 89 del Código Penal :

Art. 89 del Código Penal dice:

1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal , previa audiencia del penado , del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma o su sustitución en los términos del art. 88 de este Código.

7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los arts. 312, 313 y 318 bis de este Código.

Oída la grabación del juicio constatamos que el Juzgador informó al acusado sobre los hechos por los que se conformaba y la pena privativa de libertas a la que se conformaba de 6 meses de prisión, pero no le informó de la consecuencias de esta conformidad, es decir que le sería sustituida por la expulsión del territorio nacional por petición que formuló el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y que elevó a definitivas en el trámite de cuestiones previas a excepción de la pena privativa de libertad que redujo a seis meses.

Por lo que el Juzgador no dio cumplimiento a lo que dispone el párrafo

4. Una vez que la defensa manifieste su conformidad, el Juez o Presidente del Tribunal informará al acusado de sus consecuencias y a continuación le requerirá a fin de que manifieste si presta su conformidad. Cuando el Juez o Tribunal albergue dudas sobre si el acusado ha prestado libremente su conformidad, acordará la continuación del juicio.

El acusado se percató de que se le había sustituido la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional después de haberse conformado cuando se le notificó la sentencia in voce.

Debiendo en este momento el Juzgador haber acordado la continuación del juicio sobro la pretensión de condena en su totalidad o en su caso si se aquietara el acusado y su defensa únicamente para decidir sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, que exige la previa audiencia del penado y del Ministerio Fiscal y en caso se otorgare sobre su duración en los términos que dispone el art. 89.2 del CP .

En consecuencia se suprime del Fallo la SUSTITUCION de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional con correlativa prohibición de regreso por plazo de diez años, acordada en sentencia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Lucas .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 365/2010 seguido en el Juzgado Penal nº2 de Manresa.

Suprimimos la SUSTITUCION de la pena privativa de libertad impuesta al penado por su expulsión del territorio nacional con correlativa prohibición de regreso por plazo de diez años, acordada en sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.