Sentencia Penal Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1332/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46169-41-1-2014-0002086
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001332/2018-P -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000375/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 3 DE MISLATA-PALO 41/15
Apelante: Catalina .
Letrado: Dª Rebeca Lino Tatnell.
Procurador: Dª María José Calatayud Primo.
Apelante: Custodia .
Letrado: Dº Ernesto Talens Biosca.
Procuradora: Dª Silvia Cloquell Martínez.
Apelante: Celestino Y Constancio
Letrado: Dº Emilio Espi Estornell
Procuradora: Dº María Elvira Santacatalina Ferrer
Apelado: Francisca Y Elias
Letrado: Dº Antonio Tocado Unzalu
Procurador: Dº Francisco José García Albert
Apelado: Ministerio Fiscal.
SENTENCIA Nº 000645/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
DÑA. PILAR MUR MARQUES
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En Valencia, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos Sres. anotados al
margen, ha visto el presente Recurso de Apelación en ambos efectos, contra la Sentencia dictada en fecha
14 de marzo del 2018, por el Juzgado de lo Penal número siete de Valencia, en Procedimiento Abreviado
número 375/2016, procedente del Juzgado de instrucción número tres de Mislata, por la que se condena a los
acusados Catalina , Custodia , Celestino Y Constancio como autores responsable de un Delito de estafa.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante la Apelante la Procuradora, Dª María José
Calatayud Primo, en nombre y representación de Catalina , asistida de la letrado Dª Rebeca Lino Tatnell;
la procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Custodia , asistido del letrado
Dº Ernesto Talens Biosca; la procuradora, Dº María Elvira Santacatalina Ferrer, en nombre y representación
de Celestino Y Constancio , asistido del letrado Dº Emilio Espi Estornell y oponiéndose a la apelación la
representación procesal de Francisca Y Elias y el Ministerio Fiscal., siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
MUR MARQUES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que los acusados Constancio , Catalina , Celestino y Custodia , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, el día 21 de diciembre de 2012 vendieron en escritura pública ante el Notario de la ciudad de Valencia D. Salvador Alborch Domínguez la vivienda situada en la planta NUM000 alta tipo NUM001 de la finca en construcción sita en la CALLE000 nº NUM000 planta NUM000 inscrita en el registro de la propiedad de Casas Ibáñez tomo NUM002 , libro NUM003 de Alatoz, folio NUM004 , finca registral nº NUM005 a Francisca y Elias . Dicha vivienda en construcción se encontraba gravada en la fecha de la venta por una hipoteca a favor de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria desde el día 19 de junio de 2006, estableciéndose en la escritura de venta que la citada vivienda se trasmitía libre de toda carga para lo cual los vendedores se obligaban a dejar indemne de dicha hipoteca a los compradores, abonando al Banco Bilbao Vizcaya lo que por principal, intereses y otros conceptos correspondía a dicha vivienda. Igualmente los vendedores se obligaban a solicitar a la mayor brevedad posible el otorgamiento de la escritura de cancelación de dicha hipoteca en cuanto a la vivienda vendida.

Los acusados, cinco días después, en fecha 26 de diciembre de 2012, ocultando de manera deliberada tanto al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, como al Notario autorizante la venta realizada días antes, otorgaron en la notaría de D. Enrique Pérez Mencio sita en la localidad de Mislata escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario sobre la totalidad de la finca sita en la CALLE000 de la localidad de Alatoz, incluyendo por tanto la vivienda vendida a Francisca y Elias , atribuyéndose facultades dominicales y de disposición de las que carecían. Los cuatro acusados no comunicaron a Francisca ni a Elias su intención de otorgar dicha escritura ni antes de su otorgamiento ni con posterioridad, enterándose los perjudicados al acudir al registro a inscribir su escritura de compraventa.'

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Celestino , Custodia , Constancio y Catalina , como autores, cada uno de ellos, de un delito de estafa del art. 251. 1 º y 2º del Código Penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, incluyendo expresamente las correspondientes a la acusación particular.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil deberán indemnizar, conjunta y solidariamente,a Francisca y Elias en los gastos de cancelación y levantamiento total de la carga hipotecaria constituida por la escritura cuya copia simple figura en los folios 126 a 138 de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 26 de diciembre de 2012.

A dicha suma le serán de aplicación los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC. Importes todos ellos que deberán ser liquidados en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la Procuradora, Dª María José Calatayud Primo, en nombre y representación de Catalina , asistida de la letrado Dª Rebeca Lino Tatnell; la procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Custodia , asistido del letrado Dº Ernesto Talens Biosca; la procuradora, Dº María Elvira Santacatalina Ferrer, en nombre y representación de Celestino Y Constancio , asistido del letrado Dº Emilio Espi Estornell se interpusieron contra la misma Recursos de Apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en sus correspondientes escritos.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de cinco días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos declarados Probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- por la Procuradora, Dª María José Calatayud Primo, en nombre y representación de Catalina , se alegó como motivo de impugnación En primer lugar, tutela judicial efectiva del art 24 CE, vulneración del art 142.2 LECrim, la sentencia da por probado que su patrocinada estuviera presente al otorgarse la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, sin haber fijado en los hechos probados que no compareció ante Notario el 26 de diciembre del 2012, sino que fue representada por su hermano a través de poderes de representación.

En segundo lugar, vulneración del derecho fundamental del art 24 de la CE, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, Catalina otorgó poderes a su hermano Elias para que le representara el día 26 de diciembre para modificar la hipoteca ' quitar la hipoteca a su prima' y ampliar sobre el resto de la finca para que sus hermanos pudieran pagar las cuotas de la hipoteca, dando cumplimiento a los que se firmó el 21 de diciembre.

En tercer lugar, infracción de ley por haber incurrido en error en la apreciación de la prueba En cuarto lugar infracción de ley, por aplicación indebida del art 251.1 y 2 del CP, ya que no se dan los requisitos y elementos del tipo en la conducta de Catalina .

Suplica, se dicte sentencia por la que se revoque la impugnada, absolviendo a Catalina de la comisión del delito del art 251.1 del CP, copn todos los pronunciamientos favorables.

Por la procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Custodia , se alegó como motivos de impugnación: En primer lugar, errónea ilógica y arbitraria apreciación de la prueba, infracción por aplicación indebida del art 251.1 y 2 del código penal, al no ser su representada autora de los hechos por los que ha sido condenada En segundo lugar, infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art 24 de la CE, y por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art 24.2 de la CE, habiéndole causado indefensión. Mi representada ni negociaba, ni encargaba, ni disponía de información siendo su esposo quien se encargaba de esos menesteres, estamos ante una cuestión civil; cuando acudió a la notaria es fácil que tan solo pensara que iba a ampliar el préstamo para obtener más dinero del banco.

Suplica, se revoque la sentencia apelada y se absuelva a Custodia , con todos los `pronunciamientos favorables.

Por la procuradora, Dº María Elvira Santacatalina Ferrer, en nombre y representación de Celestino Y Constancio , se alegó como motivos de impugnación: En primer lugar, Errónea determinación de los hechos probados, error en la interpretación de las pruebas y vulneración del principio de presunción de inocencia, No ha existido ningún ocultamiento deliberado de la ampliación de la hipoteca sino que se hizo con la intención de poder hacer frente a dicha nueva hipoteca, en un plazo y cantidades asumibles por su mandante, no concurre el dolo.

En segundo lugar, error en la interpretación en la aplicación del delito de estafa del art 251 , 1 y 2 del código penal, no hay ánimo de lucro ni perjuicio En tercer lugar, Se cuestiona el pronunciamiento condenatorio de la responsabilidad civil, cancelación del embargo que pesa sobre la finca.

En quinto lugar, concurre la atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas Suplica se dicte resolución estimando el recurso de apelación con cuantos pronunciamientos favorables procedan a favor de su mandantes.

Subsidiariamente y solo para el caso que se mantenga pronunciamiento condenatorio, se condene a Dº Celestino y Dº Constancio , como autores de un delito de estafa del art 251.1 y 252 del código penal, a la pena de seis meses de prisión por concurrir las atenuantes de reparación del daño del art 21.5 del código penal y dilaciones indebidas del art 21.6 del código penal, y subsidiariamente se mantenga un año de prisión, pero en ambos casos que no proceda condena a sus mandantes de responsabilidad civil.



TERCERO.- a) Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998). .

la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba' y no sobre su calificación jurídica, no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el articulo 24.2 de la Constitución ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato factico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad'.( STC 93/1.994 de 21 de Marzo, STC 87/2.001 de 3 de Abril).



CUARTO.- En el caso concreto, se ha condenado a los recurrentes como autores de un delito de estafa impropia del art 251.1º y 2º del código penal, que castiga ' a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. Como dice la Sentencia del TS de 3 de noviembre del 2010 'el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio. Por tanto, como la STS de 16 de febrero del 2006 el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece'.

En el asunto, cuya resolución se impugna el elemento objetivo queda acreditado por resultar incuestionable, que en fecha 21 de diciembre del 2012, los cuatros recurrentes, vendieron en escritura pública una vivienda ubicada en la planta NUM000 de la finca sita en la CALLE000 a Francisca y Elias , que se encontraba gravada por una hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya desde el día 19 de junio del 2006, estableciéndose que la venta se trasmitía libre de cargas obligándose los vendedores a levantar esa hipoteca, lejos de cumplir esta obligación en fecha 26 de diciembre del 2012, otorgaron ante Notario escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, y sin informar a los denunciantes, se arrogaron facultades de disposición sobre esta vivienda de la que carecían afectando esa novación a su vivienda ya adquirida.

Lo que se discute por los letrados recurrentes en el caso de Catalina y Custodia , es el dolo el elemento intelectivo, que supone la representación o conocimiento de un hecho y que comprende el conocimiento de su significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado. En consecuencia el conocimiento equivocado y la falta de conocimiento que determinamos ignorancia, incidirán sobre la culpabilidad.

En el caso de Catalina por la letrado se invoca la tutela judicial efectiva del art 24 CE, vulneración del art 142.2 LECrim, la sentencia da por probado que su patrocinada estuviera presente al otorgarse la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario, sin haber fijado en los hechos probados que no compareció ante Notario el 26 de diciembre del 2012, sino que fue representada por su hermano a través de poderes de representación.

En modo alguno se ha vulnerado el derecho que se invoca, ya que en los hechos probados, únicamente se hace referencia al hecho cierto que en fecha 26 de diciembre del 2012, otorgaron en la notaria de Dº Enrique Pérez Mencio escritura de novación y ampliación del préstamo; siendo posteriormente en la fundamentación jurídica cuando la Magistrado analiza por separado la conducta de cada uno de los acusados, y en concreto respecto de Catalina , se hace constar que efectivamente no estuvo presente en la Notaría en el momento de la ampliación de la hipoteca llevada a cabo cinco días después de la venta, otorgando un poder en favor de su hermano para actuar en su nombre, ya que era necesaria su intervención de forma directa o a través de esta representación para la consecución de este fin defraudatorio.

En segundo lugar se habla de total desconocimiento, de la actuación llevada a cabo por el resto de los querellados, al tener el convencimiento que el poder otorgado a su hermano era para modificar la hipoteca ' quitar la hipoteca a su prima' y ampliar sobre el resto de la finca para que sus hermanos pudieran pagar las cuotas de la hipoteca, dando cumplimiento a los que se firmó el 21 de diciembre; ,no obstante estas alegaciones claramente exculpatorias quedan desvirtuadas por el dato de conocer que la vivienda había sido vendida a los denunciantes, que carecía de cualquier poder de disposición, y que la situación económica que atravesaban el resto de los acusados era insostenible, por tanto carece de lógica su creencia que el poder no solamente era para ampliar la hipoteca sino también para liquidar la que pesaba sobre la vivienda de los denunciantes al carecer según afirmaron de dinero suficiente para liquidar ese gravamen, siendo el normal proceder que fuera puntualmente informada por su hermano de la finalidad de ese poder, y así lo declaró su hermano Celestino en su declaración ante el juzgado de instrucción afirmando que su hermana Catalina y su mujer Custodia cuando iban al Notario sabían que era para vender y ampliar la hipoteca.

Respecto a Custodia , su conocimiento y participación resulta acreditado no solamente por ser conocedora de la venta de la vivienda y por tanto de carecer de disposición sobre el inmueble, sino también por haber comparecido ante Notario con su marido y cuñado donde se le dio lectura de los que firmaba, pudiendo en ese momento pedir o solicitar cualquier tipo de aclaración sobre la ampliación de la hipoteca, negándose si lo estimara oportuno a firmar., Por la defensa Celestino Y Constancio se alegó que no había existido ningún ocultamiento deliberado de la ampliación de la hipoteca sino que se hizo con la intención de poder hacer frente a dicha nueva hipoteca, en un plazo y cantidades asumibles por su mandante, no concurriendo el dolo.

En este sentido los recurrentes eran plenamente conscientes que se había vendido el inmueble y que carecían de poder de disposición, ya que está en el acervo común que nadie puede grabar un inmueble que no le pertenece, y lejos de comunicar a los hoy perjudicados su clara voluntad de ampliar la hipoteca afectando al inmueble del que eran ya propietarios, de manera intencionada ocultaron esa información a sabiendas que no iban a consentir en esa operación.

En segundo lugar, se afirma que no concurre ni el perjuicio ni el ánimo de lucro en la conducta de los recurrentes.

En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencia de fecha 12 de mayo del 2016 existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero. En el presente caso resulta acreditado por el reconocimiento de los recurrentes, que siendo conscientes que el inmueble había sido previamente vendido libre de cargas, procedieron no a cancelar la hipoteca, son a ampliarla para obtener el claro beneficio de tener una mayor facilidad para los pagos de la hipoteca.

En relación al perjuicio resulta evidente, ya que los perjudicados adquirieron un piso libre de cargas y gravámenes, y tras la comisión de los hechos enjuiciados, se encuentran con un inmueble grabado con una hipoteca, como bien expone la acusación particular hasta el año 2042, por deudas que en modo alguno habían generado las víctimas sino terceros ajenos a ellas, sin poder disponer libremente del bien.

En relación a la responsabilidad civil, Cabe tener en cuenta que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.975, 5 de noviembre de 1.977, 16 de mayo de 1.978, 30 de abril de 1.986, 21 de mayo de 1.991, 5 de junio de 1.998 y 1 de septiembre de 1.999).

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes En el presente supuesto por la Juez de Instancia cifró esa indemnización en el levantamiento de todas las cargas que de manera ilícita grababan el inmueble, comprendiendo los gastos de cancelación y levantamiento de la carga hipotecaria constituída en la escritura pública de novación y ampliación de préstamo hipotecario, y en la cantidad a que ascienda la cancelación y levantamiento de embargo que pesa sobre la misma finca a favor de la mercantil ' ibérica Equiprent S.A.U, por deudas por ellos generados, siendo correctos los datos de resarcimiento acordados.

También se invoca la atenuante de reparación del daño En lo concerniente a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal, la solicitud de su aplicación no puede prosperar, pues en ningún caso pueden tomarse como expresivo de una reparación del daño causado el estar pagando las cotas del préstamo hipotecario que gravan la finca, ya que no comporta el abono del total importe del daño ocasionado ni tan siquiera una mínima parte, al estar en la actualidad grabada la vivienda con una carga hipotecaria mayor a la existente en el año 2012, con el compromiso de levantarla, e incluso con un embargo derivado del procedimiento IBÉRICA EQUIPRENT, S.A.U, no pudiendo esperar que a los recurrentes se les conceda un tratamiento penal más benigno por el hecho de cumplir con aquello a lo que estaban obligados. A esta conclusión hubiera podido llegarse en el caso de acreditarse que los acusados antes de la celebración del juicio hubieran pagado la totalidad del daño ocasionado o buena parte del mismo.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas Debemos recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como la de 20-12-2005 en relación a la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas Esto se puede producir en los casos en que concurrieran en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 CE).

Su fundamento se encuentra en que tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de la prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento, o que las mismas incluso se daban a la conducta del propio acusado que las sufre -como acontece, a modo de ejemplo, en los supuestos de rebeldía o de incomparecencia a los actos en que fuere citado a presencia judicial, provocando suspensiones-.

Su aplicación exigirá, por su concepto indeterminado: a.- El específico examen de las actuaciones ( STS 1549/04), a fin de comprobar si efectivamente ha existido el precitado retraso injustificado en la tramitación que sea imputable al órgano jurisdiccional. En particular, habrá de valorársela complejidad de los hechos investigados, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (SSTEDH 59 y 60/2003, de 28 de octubre). El TS en la S.

19-12-2005 afirma que la determinación cronológica del tiempo transcurrido no es, en sí misma, suficiente para establecer las dilaciones. Se han manejado diversos factores, entre los que ocupa un lugar preferente el propio comportamiento procesal de la parte que reclama las dilaciones indebidas ( TS Sala 2ª, S 7-11-2.005).

b.- Es preciso que quien lo alega, determine los momentos concretos en los que, a su juicio, se han producido unas dilaciones en la tramitación que deban considerarse indebidas ( STS 9-11-2.005).

c.- Se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas oportunamente en su momento, pues la vulneración del derecho, como recuerda la ST 1151/2002, de 19 de junio ' no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la CE, mediante la cual, poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras.).

En el presente caso, la denuncia se presentó en marzo del 2014, y pese a instar averiguación de paradero de los investigados Celestino y Custodia , con la incorporación de toda la documentación unida a la causa y toma declaración de los cuatro investigados, en septiembre del 2015 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado; a partir de este momento por los letrados de los investigados interpusieron recursos, cuya tramitación y resolución prolongaron la duración de la causa hasta febrero del 2016, dictándose auto de apertura de juicio oral en mayo del 2016, y tras dar traslado a las defensas, se remitió al juzgado de lo penal en septiembre del 2016.

Por tanto la instrucción de la causa, tras la averiguación de paradero de los investigados e interposición de recursos duró dos años que no justifica la apreciación de la atenuación interesada.

Una vez remitidas las actuaciones al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento, este se demoró por la impugnación de la justicia gratuita, y principalmente al solicitar las defensas la suspensión para tratar de llegar a un acuerdo con la acusación, celebrándose en enero del 2018.

Por todo lo expuesto y no habiéndose determinado por la parte que la invoca los periodos concretos en que ha estado paralizada la causa de manera injustificada, apreciando periodos imputables a los investigados y a la posición de las defensas en la tramitación y enjuiciamiento de la causa, se debe rechazar la petición, haciendo constar que la pena impuesta es la mínima exigible para el tipo penal por el que han sido condenados.

Por tanto, únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por otra, la participación de la acusada, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( STC 33/2.000 de 14 de Febrero y STC 171/2.000 de 26 de Junio), estimándose correcta la valoración conjunta de los medios de prueba practicados en instancia si es directa y realizada sin infracción de precepto constitucional alguno o de legalidad ordinaria.

Por todo lo expuesto, es incuestionable que, en el caso que nos ocupa, ha existido prueba de cargo, la misma ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías que exigen la Constitución y las Leyes procesales y se considera suficiente para justificar el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que no cabe hablar ni de error en la valoración de la prueba ni de vulneración de la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'.



CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 230 de la Lecrim., en relación con el 240.2 del mismo Cuerpo Legal, procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, HA DECIDIDO:
PRIMERO: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestopor la Procuradora, Dª María José Calatayud Primo, en nombre y representación de Catalina , asistida de la letrado Dª Rebeca Lino Tatnell; la procuradora Dª Silvia Cloquell Martínez, en nombre y representación de Custodia , asistido del letrado Dº Ernesto Talens Biosca; la procuradora, Dº María Elvira Santacatalina Ferrer, en nombre y representación de Celestino Y Constancio , asistido del letrado Dº Emilio Espi Estornell, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Valencia, en fecha 12 de marzo del 2018 en Procedimiento Abreviado 375/2016.



SEGUNDO: CONFIRMAR la Sentencia aludida en todas sus partes.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución, poniendo en conocimiento de las partes que contra la misma no cabe recurso alguno, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.