Sentencia Penal Nº 646/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 1345/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 1.345/2.016

NIG 46250-43-1-2012-0081258

DIMANANTE DE P.A. 552/2015 DEL JUZGADO DE LO PENAL 2 DE VALENCIA

ANTES P.A. 33/2015 DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 DE VALENCIA

SENTENCIA Nº 646/2016:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán

MAGISTRADA Doña Lucía Sanz Díaz

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a catorce de octubre del año dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de junio del corriente año 2.016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 552/2.015 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito de apropiación indebida; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Diego , representado por la Procuradora Doña Susana Fazio López, y defendido por la Letrada Doña Milagros Bisbal Moncholí, y como apelados, el Ministerio Fiscal, representado por Doña Isabel Carrión, y el acusador particular, Hernan , representado por la Procuradora Doña Carla Rubio Alfonso, y defendido por el Letrado Don Vicent Ramón Estruch Estruch; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: 'Que, el acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba residiendo en calidad de inquilino en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 de la localidad de Valencia. El piso era propiedad de Hernan . El acusado abandonó el inmueble el día 15 de julio de 2012 cuando otro de los inquilinos envió un mensaje de texto al propietario en el que se informaba que abandonaban el piso y que dejaban las llaves al Presidente de la Comunidad. El acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, antes de abandonar el piso, se apoderó de un frigorífico de la marca Fagor F 7017 NFD 185 y de una lavadora marca Haier modelo HMS-1000, efectos que han sido tasados en 592'90 euros'.

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Diego como autor criminalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 ambos del Código Penal a la pena de ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil Diego deberá satisfacer a Hernan la suma de 592'90 euros por los efectos sustraídos, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de los artículos 779 y 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y error en la valoración o apreciación de la prueba; solicitando que dándose lugar al recurso, se revocase la Sentencia recurrida y se dictase Sentencia por la que se absolviera a aquél del delito del que había sido condenado, de acuerdo con las alegaciones que constaban en el cuerpo del escrito de recurso y con todos los pronunciamientos favorables a tal resolución.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida en sus propios términos.

5.- La acusación particular también se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, impugnándolo y solicitando que se resolviera éste desestimándolo, con expresa imposición de costas a la recurrente.

6.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega en primer término que se habría incurrido en el presente caso en quebrantamiento de normas y garantías procesales, por infracción de los artículos 779 y 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por las razones que expone en su recurso; sustancialmente argumentando a este respecto que: 'Los hechos punibles determinados en el Auto de acomodación al procedimiento abreviado ... No se dice nada respecto a la lavadora, y por tanto habiendo sido condenado mi representado por apropiación de la nevera y la lavadora es por lo que entendemos que la Sentencia impugnada no ha respetado los referidos artículos, ya que en el Auto dictado conforme el artículo 779.4 por el Instructor no se incardinaba como hecho punible la apropiación de la lavadora ... se condena por apropiación indebida de una lavadora cuando no se dice nada en los hechos punibles del Auto de procedimiento abreviado ... Esta Sentencia al no respetar los hechos punibles del Auto de 27 de febrero del 2015 va más allá, condenando por hechos que no se incluyen en el referido Auto de transformación a procedimiento abreviado, lo que causa es indefensión a mi representado, creando una inseguridad jurídica que conculca los principios rectores del procedimiento penal, condenando por más de lo señalado en instrucción y por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia'.

Pero, como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo número 251/2012, de fecha 4 de abril de 2012 , 'Por el cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha denunciado infracción del artículo 24 de la Constitución Española , porquela acusación y la condena de esta causa se habrían producido por hechos no incluidos en el Auto de transformación del procedimiento en abreviado, con quebrantamiento -se dice- del principio acusatorio y del derecho de defensa. Recuerda el recurrente que el artículo 779.1 , 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescribe que si el Instructor entendiera que si el hecho pudiera constituir un delito de los del artículo 757 del propio texto legal, deberá dar a la causa el trámite que corresponde mediante un Auto que incluya la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, que previamente tendría que haber sido oída al respecto conforme dispone el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La prescripción legal en lo relativo a la conformación del Auto de transformación del procedimiento no puede ser más clara. Sin embargo, como se dice en la propia Sentencia impugnada, el Instructor emitió un Auto, de 5 de mayo de 2009, en el que -por increíble que parezca- llamó 'hechos' a un texto que literalmente reza: 'Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Autocab 2001 S.A., de falsificación de documento privado, por hechos ocurridos en Logroño el 24-2-2005, imputados a Isaac habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias'. Incluyendo como fundamento jurídico que 'desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falsificación de documento privado imputado a Isaac, delito de los comprendidos en el artículo 14.3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites...'. Disponiendo, en fin, la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado. La irregularidad formal de esa resolución no puede ser más evidente. Pero es que, además, se objeta, con razón, que en la fecha de la misma nadie había imputado a Isaac delito por hechos realizados en Logroño el 24 de febrero de 2005. Dice el recurrente que la lectura de ambos extremos le llevó a pensar que la imputación tenía que ver con el documento privado de cesión de créditos suscrito el 24 de octubre de 2003; y que tal era la única formulada y que las demás acciones calificadas de delictivas en la querella quedarían, como consecuencia, fuera del juicio. Por lo demás,lo cierto es que nadie, ni siquiera el Fiscal, impugnó semejante Autoincalificable.Las partes acusadoras formularon sus escritos de acusación, concretándose la del Fiscal en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, un delito de apropiación indebida en relación con uno de estafa o, alternativamente, un delito de estafa; y la de la acusación particular en los delitos de falsedad en documento mercantil, hurto, estafa y apropiación indebida. Sin atribución, pues, del delito de falsificación el documento privado al que se refería el Auto de referencia. El Instructor abrió el juicio oral por los delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida y estafa. En fin,la defensa objetó como cuestión previa la falta de inclusión en el Auto de transformación de los delitos sobre los que versaban las acusaciones; lo que, a su entender, excluía toda posibilidad de condena con ese fundamento. Esta pretensión no ha sido atendida en la Sentencia y tal es el motivo por el que formula la impugnación a examen. Es difícil no concordar con el recurrente en que la resolución trascrita, más que simplemente irregular, es un verdadero despropósito. No sólo porque no se atiene a las exigencias legales, que no sería poco, sino porque remite a una denuncia, cuando resulta que la causa se había iniciado mediante querella; y se refiere a un hecho que no identifica y que no está contenido en aquella. Y, ciertamente, no puede decirse que no tenga razón cuando reprocha a las acusaciones la omisión de un deber de diligencias elemental. Ahora bien, no es simplemente ésta la cuestión suscitada por el motivo. Lo pretendido por el recurrente es que la masiva irregularidad del Auto considerado tuvo la consecuencia de vulnerar de forma esencial el principio de contradicción, afectando de la misma forma a su derecho de defensa. Dicho con toda franqueza, cuesta pasar por encima de actuaciones judiciales denotadoras de tan escasa profesionalidad, sin más que dejar constancia de ello. Pero, como es bien sabido,el tenor del reproche obliga a estar a las consecuencias reales de la irregularidad para la materialidad del derecho concernido,que aquí es, básicamente, el de defensa. En este punto, como bien se sabe, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 186/1990, de 3 de diciembre ,ese derecho fundamental del imputado está integrado por el conocimiento suficiente de la imputacióny de las actuaciones a que la misma hubiera dado lugar, practicadas con su presencia yestando técnicamente asistido. Algo que ciertamente se ha producido en la causa, y hay que entender que de manera satisfactoria, tanto por la calidad técnica que denota el análisis de las vicisitudes que aquí interesan, que contiene el escrito del recurso, como porque no consta ningún reproche sugestivo de lo contrario. A esto hay que añadir que según resulta, entre tantas, de la Sentencia del propio Tribunal Constitucional 347/2006, de 11 de diciembre , si es cierto que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusadoy de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio', también lo es que 'a estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusaciones o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas'. Criterio reiterado también en múltiples Sentencias de esta Sala (por todas la de número 480/2011, de 13 de mayo ), que abundan en el sentido de que el Juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias, en las que se fijan los términos del debate, esto es, el objeto del enjuiciamiento. Por eso, según se lee en Sentencia del Tribunal Supremo 1.532/2000, de 9 de octubre ,la falta de inclusión expresa de un delito en el Auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho correspondiente hubiera formado parte de la imputación formulada en su momento, de modo que el afectado por ella hubiese podido alegar al respecto y solicitar la práctica de las diligencias que pudieran interesarle. Por otra parte, es claro que en una lectura razonable y suficientemente informada del lamentable Auto del Instructor de que se trata, difícilmente podría haberse extraído otra conclusión que la de que el mismo era expresión de una rutina burocrática, ciertamente censurable, y no fruto de una reflexión sobre la naturaleza jurídica de los hechos de la causa, que pudiera fundar la negación de relevancia penal a los no expresamente contemplados. Lo dice bien el Fiscal en su informe, cuando, citando la Sentencias de esta Sala de 11 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2007 , recuerda quela exclusión de hechos en el Auto de transformación debe ser expresa; cuando resulta que en este caso, el Juez no resolvió ni expresa ni implícitamente. A título de hipótesis cabría admitir que la resolución tantas veces citada pudiera haber ocasionado al imputado, todo lo más, alguna perplejidad, pero de haber sido así, lo que no parece probable, dado que estaba bien asesorado,ese estado de relativa incertidumbre(sin más efectos que los de orden psicológico)pudo haberse mantenido hasta la formulación de los escritos de acusación y el Auto de apertura, pero no más. Y, por tanto,careció, como ya se ha dicho, de consecuencias prácticas en el área de su derecho de defensa. En definitiva, y por todo, el motivo tiene que desestimarse'.

Y en esta misma línea vino a pronunciarse el Auto del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero del año 2013 (Rec. 1.417/2012 ), que incide en que'la cuestión se resolvió atinadamente por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada indicando que el mencionado Auto de transformación no fue impugnado por ninguna de las partes y éstas, incluida la defensa, se aquietaron con el mismo y lo dieron por válido. La nulidad instada luego como cuestión previa en el juicio era por tanto extemporánea. Peroen el plano material, y esto es lo decisivo, la realidad es que el acusado ha tenido ocasión de conocer en todo momento los hechos imputadosy ocasión de ejercer su defensa con toda amplitud.En efecto, cuando declara como inculpado ante el Juez de Instrucción (folios 94 a 97), se le pregunta sobre la detención de su vecino con el que tiene una disputa privada y vecinal y acerca de sus circunstancias. Posteriormenteen los escritos de acusacióndel Fiscal y de la acusación particular se recoge la calificación de los hechos como constitutivos de delito de detención ilegal, siendo a las partes acusadoras a quienes corresponde la calificación y no al Juez de Instrucción, y en el Auto de apertura del juicio oral se alude expresamente a esa concreta calificación, por lo que no cabe hablar de acusación sorpresiva y de real y efectiva indefensión'.

Y la más reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 148/2015, de fecha 18 de marzo del pasado año,'En cuanto a la existencia de imputaciones en el Auto de apertura del juicio oral respecto de hechos que no aparecían en el Auto de incoación de procedimiento abreviado, ha de señalarse, en primer lugar, queno se aprecia infracción del principio acusatorio. Pues la acusación ha sido mantenida por el Ministerio Fiscal, sin que el Tribunal haya asumido las funciones propias del acusador, manteniéndose la condena dentro de los límites de aquélla. Es sabido que el principio acusatorio exige que la acusación sea sostenida por alguien distinto del Tribunal que juzga y que, en relación con tal principio, el acusado tenga posibilidad de defenderse y que el Tribunal se mantenga en la posición propia de un tercero imparcial, sin asumir funciones propias de la acusación. Esos aspectos no han sido infringidos en el caso. Por otra parte,en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Sentencia del Tribunal Supremo número 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el Auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'. Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta Sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el Auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1.049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida sólo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa Sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el Auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el Auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'. 5. En el caso, es cierto que en el Auto de incoación de procedimiento abreviado, al referirse a los hechos, no se menciona expresamente la venta de la edificación, a la que se refiere el hecho probado número uno, a Juan Carlos . Pero también lo es que ese hecho fue objeto de investigación y fue imputado a la recurrente por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 15 de junio de 2011, en el que expresamente solicitaba que se recibiera declaración a aquella en calidad de imputada 'por un posible delito de estafa por la venta de la vivienda en calle ... número ... a Juan Carlos , procediendo el Juzgado a la práctica de lo solicitado. Este hecho, que está directamente relacionado con los demás hechos imputados, concretamente con los relativos a la construcción de esa edificación, no aparece en el Auto de transformación de modo expreso, pero en esa resolución se atribuye al coimputado Anselmo y a la recurrente la comisión de un delito de estafa, que no se describe en el aspecto fáctico, y que no puede relacionarse con el también imputado Clemente , pues a éste se le imputaba también un delito contra la ordenación del territorio. Por lo tanto, implícitamente, el Juez de Instrucción hace referencia necesariamente a la venta a Juan Carlos , pues, tras la imputación expresa del Ministerio Fiscal no acuerda el sobreseimiento por ese hecho, como sin embargo sí hace respecto a los hechos imputados a otras personas. Esta Sala, en Sentencia del Tribunal Supremo número 5/2005, de 26 de enero , advirtió quepara excluir hechos que hubieran sido investigados e imputados a sujetos concretosy que implícitamente se contienen en el Auto de transformación,sería necesario 'un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras(vid. Sentencias del Tribunal Supremo 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio )'. En consecuencia,no se aprecia que se haya introducido un aspecto fáctico que no tuviera relación con los hechos investigados y que no hubiera sido imputado, que constituían el objeto del proceso, y que, por lo tanto, que se le haya causado a la recurrente algún tipo de indefensión. Por ello, el motivo se desestima en sus dos alegaciones'.

En el presente caso, el examen de las actuaciones evidencia que en la denuncia origen del procedimiento, por el denunciante se manifestó que 'ha comprobado el interior del domicilio faltando del interior los objetos abajo referidos ... Objetos: Lavadora marca Haier, modelo HMS-1000 valorada en 279 euros. Frigorífico marca Fagor modelo F 7017 NFDD 185, valorada en 647 euros ...' (folio 3 y 3 vuelto, Tomo I); que la Fuerza policial receptora de la denuncia realizó una 'Diligencia de Comprobación' 'al objeto de comprobar la marca y el modelo de la lavadora y el frigorífico que tiene en su domicilio' el denunciado, Sr. Diego (folio 11, Tomo I); que el ahora recurrente fue preguntado, en su declaración en sede policial, con asistencia letrada, 'si no es más cierto que el día en que dejaron el domicilio ... se llevaron el declarante y su pareja ... una lavadora de la marca Haier, modelo HMS-1000 y un frigorífico marca Fagor modelo F 7017 NFDD 185, propiedad del dueño del piso' (folio 15, Tomo I); que el denunciante aportó documental en acreditación de la compra y precio de ambos electrodomésticos (folios 35 y 37, Tomo I); que el investigado ahora apelante, en declaración prestada en fase de instrucción, fue oído sobre la lavadora y sobre la nevera (folios 115 y 116, Tomo I); y que después de varias vicisitudes procesales y del dictado del mencionado Auto de la Sección Segunda de esta Audiencia, se oyó como testigo, en fase de instrucción, a la esposa del denunciante, tanto sobre la lavadora como sobre la nevera (folios 143 y 144, Tomo II); y que en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular expresamente se imputa al ahora recurrente el que 'de manera consciente y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, antes de abandonar la vivienda, se apoderó de un frigorífico de la marca Fagor modelo F 7017 NFDD 185 y de la lavadora de la marca Haier, modelo HMS-1000. Ambos electrodomésticos han sido tasados conjuntamente por la cantidad de 592'90 euros, en concreto la lavadora por la cantidad de 178Â?63 euros y la nevera por la cantidad de 414Â?27 euros' (folio 157, Tomo II).

Tras todo ello, se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura de juicio oral, de fecha 22 de mayo de 2015 (folios 162 y 163, Tomo II), en cuyo apartado de 'Hechos: Único' textualmente se reseña que: 'Por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular se ha solicitado la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación contra Diego , con el contenido que en autos se expresa'; y en su parte dispositiva se acuerda: 'Fórmese pieza de responsabilidad civil, requiriéndose al acusado,a fin de garantizar el pago de las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse en la presente causa, para que preste fianza en cantidad de 592'90 euros'; esto es, en la cantidad solicitada en su escrito por la acusación particular (superior a la pedida por el Ministerio Fiscal), como indemnización por el valor conjunto tasado de la lavadora y la nevera.

No puede, pues, entenderse, a criterio del Tribunal, que el ahora recurrente acudiese al juicio desconociendo la imputación que se efectuaba en su contra, de supuesto delito de apropiación indebida; pudiendo defenderse de los hechos cuya comisión le atribuían las acusaciones: la supuesta apropiación de un frigorífico, según el Ministerio Fiscal, y la supuesta apropiación de los dos electrodomésticos, frigorífico y lavadora, que le atribuía la acusación particular; imputación de esta parte acusadora particular aceptada en el Auto de apertura de juicio oral como veíamos supra. Por todo lo que estos motivos de recurso no podrán ser estimados.

SEGUNDO.- También alega la parte recurrente las, a su criterio, 'dudas que genera la factura de la nevera sobre la que se realiza el peritaje', por los argumentos que expone, aduciendo que 'No se ha resuelto en la Sentencia que hoy se recurre la alegación de esta defensa: como cuestión previa se manifestó todo lo expuesto, impugnándose la factura aportada'; así como 'error en la valoración o apreciación de la prueba, que lleva al Juzgador a declarar unos hechos como probados de los cueles se solicita su modificación a la vista de todo lo antes expuesto'; 'Asimismo ... en aplicación delin dubio pro reo, genera la necesidad de considerar falta el hecho'; 'infracción por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , delito de apropiación indebida, discrepando de la fundamentación jurídica de la Sentencia ... en base a lo antes expuesto'; e 'Infracción del principio de presunción de inocencia. Vulnera la Sentencia el artículo 24 de la Constitución ... para dictar una Sentencia condenatoria debe existir prueba de cargo, y ninguna existe en el procedimiento que incrimine a mi representado'.

Pero, a criterio del Tribunal, también estos motivos de recurso deberán ser desestimados.

Como explica el propio Juzgadora quoen la Sentencia, con argumentos a juicio de la Sala no desvirtuados en el recurso, 'Obra en las actuaciones la denuncia interpuesta en fecha 20 julio 2012 por Hernan relatando los hechos que dan origen a las actuaciones y manifestando dos de la casa situada en la puerta NUM001 del número NUM000 de la CALLE000 se había marchadofaltando del interior diversos objetos en los que se encuentra una lavadora y un frigorífico(f. 3 y ss.). Se aporta a la causa fotografías de lavadora y frigorífico (f. 20 y 21). Se aporta factura de frigorífico por importe de 647 a nombre de Maribel así como de lavadora al mismo nombre y por valor de 279 euros (f. 35 y ss.), acreditándose la titularidad de la vivienda de referencia en virtud escritura pública de compra-venta de fecha 14 febrero 1997 siendo esta propiedad de Hernan (f. 40 y ss.). Queda incorporado a la causa el contrato de arrendamiento de la vivienda descrita de fecha 5 marzo 2008 por el que el denunciante alquila la vivienda a Patricio e Urbano (f. 55 y ss.), constando como con posterioridad tan sólo queda ella como inquilina (f. 60 y ss.).Pericialmente se tasan el frigoríficomarca Fagor F 7017 NFD 185y la lavadoramarca Heiner-HMS-1000, sustraídosen 592'90 euros(f. 74 y 75),manifestando la perito en su informe que se ha comparado las tarifas por las que se adquieren tales efectos con los precios más habituales del mercado y que desconociendo el estado de conservación y uso se ha aplicado una depreciación estimativa sobre las tarifas reflejadas en las facturas, por su antigüedad y por supuesto estado. ...Resulta esencial la declaración del propio acusado quien reconoce haberse llevado el frigoríficoaludiendo a un acuerdo al que llegó con el casero, sin que esta versión exculpatoria resulte apoyada por dato alguno, por lo que la tesis acusatoria cobra mayor realce al haber admitido Diego que se llevó el frigorífico, sin que pese a decirlo, ante el Juzgado de Instrucción, haya aportado factura alguna de lavadora, que supuestamente compró a cambio de llevarse la nevera.Ni la supuesta lavadora pagada por el acusado y el frigorífico quedaron en el domicilio del perjudicado, siendo el propio acusado alude en sede de Instrucción a que la lavadora estropeada la dejó para que fuera retirada por los servicios municipales ... Junto a lo expuesto, y en cuanto a la valoración pericial que se otorga a los dos bienes un total de 592'90 euros, según la perito judicial indicar, como ya se puso de manifiesto en el acto de la vista,ante las manifestaciones que hace la defensa referentes a la impugnación, que nada consta al respecto en su escrito de defensa (f. 181 y ss.), por lo quenos encontramos ante una impugnación extemporánea toda vez que en el escrito de defensa no consta impugnación de documento alguno ni propuesta de prueba pericial alternativaalguna por su parte.Si la defensa del acusado tuvo dudas sobre el informe pericial realizado a partir del mismo debió articular la prueba para contrarrestar el valor del documento y de la prueba pericial a través de otra prueba, o haber propuesta la práctica de la pericial en la vista oral con la asistencia del perito para ser interrogado sobre los extremos relativos a la pericia realizada. La falta de actuación en tal sentido por su parte, no puede ser suplida con una impugnaciónextemporánea y es por ello que debe de tenerse por buena la aportada a los autos, y que lleva a tener por integrada la acción del acusado en el delito del artículo 252 del Código Penal considerando que el perjuicio patrimonial supera los 400 euros' (Fundamento de Derecho Primero).

Y en efecto, el examen de las actuaciones revela que ambas acusaciones propusieron, en sus escritos de conclusiones provisionales, como prueba, 'Pericial por lectura del informe pericial (f. 74 y 75)debiendo ser citado su autor sólo para el caso de que fuera impugnado por alguna de las partes'. No expresando la parte acusada, en su correlativo escrito de conclusiones provisionales, impugnación alguna del perito judicial; ni solicitando su citación al juicio.

Debe, pues, entenderse sorpresiva esta impugnación posteriormente efectuada de la pericial y documental de las acusaciones.

Resulta, pues, de aplicación, la sentada doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2.000 (Sentencia número 860/2.000 ), que'El principio constitucional que consagra el debido respeto a la tutela judicial efectiva, se proyecta sobre una doble perspectiva procesal que consiste, por un lado en el derecho de acceso a la jurisdicción y, por otro, la exigencia de que cualquiera de las partes que interviene en un proceso reciba una respuesta fundada en los hechos y en el derecho, de tal manera que su pretensión quede debidamente encajada en la estructura interna de la Sentencia o resolución producida.En el caso presente, no se puede discutir que la parte recurrente tuvo la oportunidad de aportar cuantos elementos probatorios estimase oportunos,para combatir la valoracióndada ... Por ello estimamos que no se le ha ocasionado ninguna indefensión'; y de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de noviembre de 1.999 ( Sentencia número 1.572/1.999 ), que'Sin necesidad de explicitar extensivamente los parámetros delimitadores del ámbito y operatividad del referido principio constitucional de tan cotidiana invocación, sí parece necesario recordar -a la vista del contenido del motivo- que la vía casacional referida a la vulneración de la presunción de inocencia está limitada tan sólo a determinar si existe o no prueba suficiente de cargo, pero no autoriza, en modo alguno, a apreciar o valorar la prueba, cuya existencia se reconoce más o menos implícitamente, pues tal actividad corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Por otra parte, es doctrina reiterada, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala (17 de mayo y 23 de diciembre de 1.996, entre otras) que el ámbito propio de la garantía constitucional mencionada es de naturaleza fáctica, esto es, comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia o intervención en ellos del acusado. Acreditados los hechos y la participación en ellos del acusado, su subsunción jurídica o la calificación escapa al campo de la presunción de inocencia, perteneciendo a la función del juzgador en el área de la legalidad ordinaria, correspondiéndole en tal ámbito establecer la concurrencia de los elementos típicos, incluidos los subjetivos, siempre que los datos de hecho para llevar a cabo tal determinación, la inferencia de los elementos anímicos y la calificación jurídica aparezcan como probados ( Sentencias de 7 de junio y 20 de diciembre de 1.993 , 4 de febrero , 2 de junio y 12 de octubre de 1.994 ) ... En el presente supuesto, el recurrente -cuestionando las afirmaciones contenidas en el relato de hechos probados- afirma que ... además también debemos señalar que no hay un solo testimonio en contra de él, aparte del hecho de señalar queen el acto del juicio no fue ratificado el informe pericialque acreditaba que la sustancia intervenida fuera droga'. ... si bien el resultado objetivo del análisis pericial de la sustancia ocupada vuelve a ser cuestionado en este trance, reproduciendo el alegato formulado en la instancia en orden a su no ratificación en el plenario por los peritos que lo emitieron, la contundencia argumental que para rechazar dicho planteamiento impugnativo presenta el fundamento jurídico segundo de la combatida permite remitirnos a su contenido, en tanto que se acomoda a las prescripciones jurisprudenciales referidas alos informes periciales emitidos por organismos oficiales... sin que conste la presentación de una contraprueba de idéntica naturaleza por la parte que, sin cuestionar el contenido del dictamen, alude a su falta de ratificación en el acto del juicio oral. Dicha conclusión desestimatoria encuentra pleno fundamento en la doctrina de esta Sala ... siempre que, como en este caso, las partes hubieren prestado ese consentimiento,expreso o tácito, por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional de tales peritos( Sentencias de 12 de febrero de 1.996 y 24 de febrero de 1.997 ). En definitiva, como pone de relieve la Sentencia de 6 de junio de 1.997 , cuando se trata deinformes o dictámenes realizados por peritos oficialmente asignadosa estos menesteres ... no parece desacertado -y así lo viene entendiendo reiteradamente esta Sala- concederles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga 'prima facie'eficacia probatoria sin contradicción procesal, la cual puede, sin embargo, suscitarse, bien pidiendo por escrito ampliaciones o aclaraciones para su incorporación como documental al juicio oral, bien exigiendo su presencia en este acto'.

También habiendo declarado la jurisprudencia, en palabras del Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009 ,'Con base en lo expuesto, se constata que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia se encuentra fundamentada en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia así como a los parámetros de motivación exigibles, sin que quepa en modo alguno apreciar indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad, careciendo de fundamento alegar vulneración del principioin dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso'; y del Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 ,'La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo'.

Y la reciente Sentencia número 426/2016, de fecha 30 de junio del corriente año, de esta misma Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ,'Como ya es sabido, la valoración de la prueba practicada en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Y también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce de la apelación no está destinado a suplantar la valoración realizada por el Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los acusados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad. Pues bien la argumentación de la recurrente no respeta esos márgenes, sino que, por el contrario, quiere suplantar la valoración del Juzgador por otra a la que nos invita a adherirnos ... La motivación de la Sentencia recurrida, por mucho que no satisfaga a la recurrente, es bastante y razonada, se basa en la prueba practicada en la vista oral y, a través de ella, se da respuesta a las cuestiones suscitadas en el plenario por la acusación y las defensas '.

También habiendo declarado reiteradamente esta misma Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, que la mera discrepancia con una resolución judicial por parte del afectado por ella no puede por sí sola provocar la revocación de lo fallado en la instancia, si no se evidencia cometido un manifiesto y patente error, lo que no se da en el presente supuesto.

Por todo lo que procederá, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Susana Fazio López, en nombre y representación del acusado, Don Diego , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de junio del corriente año 2.016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, en el procedimiento abreviado número 552/2.015 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.