Sentencia Penal Nº 647/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 4205/2004 de 01 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla nº3

Causa: P.A. 138/2003

Rollo: 4205 de 2004

S E N T E N C I A Nº647/04

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

D.Francisco Gutiérrez López

D.Enrique Gª López Corchado

En la ciudad de Sevilla, a uno de diciembre de 2004

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Sevilla y seguida por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil imputados a D. Paulino , hijo de Mauricio y de Amalia, nacido el 12 de junio de 1963, natural de Málaga y vecino de Almensilla, con DNI. nº NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional, de la que no ha estado privado por esta causa. Se halla representado por el Procurador D.José María Gragera Murillo y defendido por el Letrado D. Benito Saldaña Barragán.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José María Calero Martínez, y la acusadora particular Dña. Olga , representada por el Procurador D. Luis Rufino Charlo y asistida por el Letrado D. Francisco Rufino Charlo.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, en la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos enjuiciados constituyen un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249 y 250-3º, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º, siempre del Código Penal. Designó como autor de los dos delitos en concurso al acusado Paulino , en quien no apreció circunstancias modificativas de su responsabilidad. Sobre estas bases, interesó se impusiera al acusado por el delito de estafa la pena de ocho meses de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de falsedad la pena de quince meses de prisión, con igual accesoria, y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros y arresto sustitutorio en caso de impago, así como abono de costas.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, la acusación particular calificó los hechos de igual modo que el Ministerio Fiscal, pero apreciando en el acusado la agravante de abuso de confianza, sexta del artículo 22 del Código Penal. Sobre estas bases interesó se impusiera al acusado por el delito de estafa la misma pena interesada por el Ministerio Fiscal y por el delito de falsedad, la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, e igual multa que la interesada por el Ministerio Fiscal, así como pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.- Por último, en el acto del juicio la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de no ser los hechos acreditados constitutivos de delito alguno imputable al mismo.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Paulino y Dña. Olga mantuvieron durante varios años una relación estable de pareja de hecho, cuyos aspectos patrimoniales quedaron regulados por convenio suscrito entre ambos mediante documento privado de fecha 10 de noviembre de 1997, por el que constituyeron una sociedad civil particular de ganancias. Rota la relación de pareja en el verano del año 2000, se procedió a la disolución y liquidación de la sociedad, mediante documento privado fechado el 29 de septiembre de dicho año. En este acuerdo liquidatorio se estipulaba que el activo más importante de la sociedad, constituido por dos fincas registrales contiguas más la vivienda y otros edificios construidos en ellas, se pondría a la venta durante un año en la cantidad de salida de ciento sesenta millones de pesetas, de la que correspondería la mitad a cada uno de los miembros de la sociedad disuelta, si bien de la porción correspondiente al acusado habrían de descontarse 10.076.500 pesetas, que el mismo reconocía quedar en deber a la Sra. Olga como consecuencia de las diferentes aportaciones a la sociedad y de otras operaciones liquidatorias. Se estipulaba asimismo que mientras se efectuaba la venta pactada el acusado continuaría administrando las fincas referidas y habitando la vivienda mencionada, que había sido domicilio común de la pareja.

SEGUNDO.- Al romperse la relación de pareja, el acusado conservó en su poder, de forma deliberada o involuntaria, el cheque número NUM005 contra la cuenta corriente que en la entidad Bankinter tenía abierta la Sra. Olga , quien se lo había entregado firmado en blanco al acusado, en virtud de la confianza entonces existente entre ambos, en diciembre de 1999, a fin de que atendiera, rellenándolo con la suma que resultara necesaria, el pago de diversos gastos domésticos menudos y de unas obras de albañilería, de importe a la sazón todavía no determinado, de las que por entonces se realizaban asiduamente en alguno de los varios edificios aludidos en el hecho anterior, destino que sin embargo no le dio en su momento el acusado.

TERCERO.- Tras diversas vicisitudes conflictivas en las relaciones personales de la antigua pareja, y ya cumplido o a punto de cumplirse el plazo acordado para la venta de los inmuebles, como quiera que ésta no se había llevado a cabo ni la Sra. Olga había aceptado finalmente la alternativa de adquirir para sí la totalidad de los mismos, como en el ínterin le había propuesto el acusado, éste concibió el propósito de obtener por otros medios más tortuosos la cuantiosa suma en metálico que habría de corresponderle como resultado de la liquidación de la sociedad, urdiendo para ello el complejo artificio que a continuación se verá.

En primer lugar, el acusado, utilizando para ello una vetusta máquina de escribir de su propiedad, completó los espacios vacíos del cheque firmado en blanco referido en el hecho precedente, de suerte que el mismo apareciera librado nominativamente a su favor, por un importe de 69.923.500 pesetas y con fecha 2 de noviembre de 2001. A continuación, en la fecha por él mismo consignada en el efecto, lo presentó para su abono en la cuenta de su titularidad en el Banco Luso Español, endosándolo a favor de dicha entidad con orden de protesto notarial en caso de devolución, bien a sabiendas de que ésta habría de producirse necesariamente, pues, no habiéndose efectuado la venta de la finca, en la cuenta de la Sra. Olga ni de lejos podría haber saldo para cubrir un importe de semejante cuantía. Por este expediente, el acusado se hizo con un título ejecutivo, en base al cual presentó la oportuna demanda de juicio cambiario, primero ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de San Roque, y luego, a consecuencia de la declinatoria opuesta por la demandada, ante un Juzgado de Dos Hermanas; juicio que actualmente se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, pero en el que, entretanto, sigue en vigor el embargo preventivo ordenado contra los bienes de la Sra. Olga , que incluye la retención de la parte legal de su sueldo.

Fundamentos

PRIMERO.- De los tres apartados en que por conveniencias expositivas hemos dividido el relato fáctico, el primero de ellos, que sirve de antecedente explicativo a los otros dos, no requiere especial valoración probatoria, pues su contenido es admitido por todas las partes y resulta acreditado indubitadamente tanto por vía documental como testifical: lo primero mediante el testimonio del pacto de constitución de la sociedad civil, al folio 247 del tomo I, y el original del acuerdo de disolución y liquidación de la misma, a los folios 39 y 40 del tomo II, uno y otro documento de autenticidad indiscutida; y lo segundo por la declaración en juicio del letrado Sr. Marcos , que intervino en la redacción de ambos documentos.

Así las cosas, el dubium del proceso se centra en determinar cómo, cuándo y con qué fin llegó a poder del acusado el abultado talón sin fondos que constituye el núcleo material alrededor del que giran los hechos enjuiciados: si en el otoño del año 2001 y completamente relleno por la libradora, que se lo entregó para pago de su participación pendiente de liquidar en la sociedad de ganancias, como sostiene el acusado, o si a finales de 1999, firmado en blanco y para el pago de diversos gastos de la pareja de suma pendiente de concretar, con el corolario de que el acusado lo rellenó fraudulentamente con posterioridad para tratar de obtener un ilícito beneficio propio, como sostienen ambas acusaciones.

Pues bien: de estas dos hipótesis contrapuestas el Tribunal ha llegado a la convicción de que sólo la segunda tiene virtud explicativa suficiente del desarrollo de los hechos y es congruente con la pluralidad de circunstancias personales, materiales y temporales que los rodea y que una adecuada instrucción ha sabido sacar a la luz. El juicio comparativo de credibilidad entre las versiones del acusado y de la Sra. Olga ha de resolverse así a favor de ésta, no sólo por la mayor fuerza de convicción mostrada en su declaración en la vista oral, en la que el Tribunal apreció serenidad de talante, ausencia de especial animosidad, concreción y seguridad en las respuestas, firmeza en la actitud y mesura en el lenguaje corporal -cualidades todas ellas ausentes o deficientes en la declaración del acusado-, sino también, y sobre todo, porque ese juicio de mayor fiabilidad personal, que podría adolecer de subjetivismo del Tribunal, encuentra corroboración en los poderosos indicios objetivos que a continuación se expondrán.

1.- La versión de la denunciante es la única congruente con la sucesión cronológica del libramiento de los cheques del mismo talonario, que fue emitido el 14 de julio de 1999, según acredita la certificación bancaria obrante al folio 199 del tomo I. El cheque de autos aparece anotado en la matriz aportada por la denunciante (folio 36 del tomo I) como librado el 10 de diciembre de 1999; y la veracidad de esta anotación resulta difícilmente discutible cuando el cheque de numeración inmediatamente anterior, que no está anotado en la matriz, se pagó por caja el 3 de diciembre de 1999 (de nuevo informe al folio 199, y fotocopia bancaria del efecto al folio 206, ambos del tomo I) y el inmediatamente posterior, que está anotado en la matriz, pero sin fecha de libramiento, se pagó por compensación el 16 del mismo mes y año (folio 200) y aparece librado, precisamente, el mismo día que el cheque que nos ocupa (folio 234, siempre del tomo I). Resulta así que la fecha proporcionada por la denunciante como de firma y entrega del cheque al denunciado no sólo es mucho más congruente con la fecha de emisión del talonario que la sostenida por el acusado, sino que se ajusta como un guante a las fechas comprobadas de libramiento de los cheques anterior y posterior.

Ciertamente, en la sucesión de los cheques del talonario se observan discontinuidades y saltos, en concreto que los cheques numerados del NUM001 al NUM002 se pagaron en el verano de 2000, cuando los anteriores y posteriores a éstos se pagaron a fines de 1999; pero la normal sucesividad cronológica en la utilización de los efectos correlativos del talonario se recupera ininterrumpidamente a partir del número 568 -doce antes del aquí incriminado- y en todo caso los dos último cheques del conjunto - números NUM003 y NUM004 , que por ser del mismo y concreto importe parecen responder a una única operación en dos pagos- se pagaron respectivamente en mayo y abril de 2001, es decir, varios meses antes de la fecha en que el acusado sitúa la entrega de un talón quince números anterior.

La defensa del acusado trató de especular en su informe con la ausencia de datos bancarios acerca de algunos de los cincuenta cheques que formaban el talonario, sugiriendo que los mismos hubieran quedado sin utilizar y que lo mismo pudo ocurrir con el incriminado, que la Sra. Olga podría así haber recuperado para pagar con él a su ex-pareja. Pero ocurre que la falta de datos sobre algunos cheques parece tener su causa en los problemas de la entidad bancaria para recuperar información relativamente antigua, como lo demuestra que en la primera certificación (folios 37 y 38) se especifique el destino de once cheques anteriores al número 570, que luego no aparecen en la relación de pagos de los folios 199 y 200, mientras que en ésta se consigna el destino de hasta ocho cheques de los diecinueve de los que en la primera se dice que no se pueden detallar las fechas de pago e importes. Estas lagunas en la información documental sobre un total de cincuenta cheques no parecen así relevantes para desvirtuar la hipótesis incriminatoria, máxime cuando, como hemos visto, no afectan a los talones de numeración más inmediata al de autos: la certificación de los folios 199 y 200 refleja la armónica sucesión cronológica de todos los talones desde el 570 hasta el 579 y desde el 581 hasta el 584.

2.- El talón suspecto resulta ser, de los dieciocho cuyas fotocopias ha suministrado el banco librado (folios 201 a 209, 234, 238, 240 a 242, 246, 252, 253 y 271, todos del tomo I), el único que la Sra. Olga , de creer al acusado, habría rellenado mecanográficamente, mientras todos los demás son manuscritos, como es, con mucho, lo más habitual en cheques librados por particulares. Conforme a reglas generales de experiencia, los cheques mecanografiados o impresos sólo son corrientes cuando los libran personas jurídicas, en las que un empleado rellena los datos del efecto y lo presenta a la firma o firmas de otro de nivel superior autorizado para el libramiento. Resulta, en cambio, un engorro inútil que un particular -máxime si tiene tan poca habilidad mecanográfica como la que demuestra el cheque de marras- se tome la molestia de rellenar a máquina un cheque que ha de firmar de su propia mano, normalmente en unidad de acto, y más cuando las dimensiones del documento hacen muy incómodo su ajuste al rodillo de la máquina. En cambio, el recurso a la mecanografía es un procedimiento sumamente adecuado cuando se dispone de un cheque firmado en blanco que se desea rellenar sin que se advierta la disparidad caligráfica entre el cuerpo del documento y su firma y, por ende, la distinta autoría de uno y otra.

3.- El dato anterior podría tacharse de especulativo, si no se diese la peculiar circunstancia de haberse demostrado sin lugar a dudas que el cheque de autos fue rellenado con la misma máquina de escribir con que se confeccionó otro documento, fechado en octubre de 1989 y firmado por la entonces esposa del acusado, que éste hizo valer en un pleito contra aquélla. Así resulta con toda rotundidad del informe pericial caligráfico elaborado por la policía judicial (folios 45 a 53 del tomo II), en el que no sólo se observa la identidad del modelo tipográfico de letra utilizado sino hasta cuatro características específicas o peculiaridades idiosincrásicas en la impresión de otras tantas letras, debidas a variables en el proceso de fabricación de los tipos o a desgastes por el uso, que demuestras que ambos documentos proceden, no ya del mismo modelo de máquina de escribir, sino de un mismo ejemplar de ese modelo.

Ésta pericia oficial no queda desvirtuada por la menos exhaustiva realizada a instancia de parte (folios 153 a 164, también del tomo II), que más bien viene a corroborarla en términos generales, identificando concretamente el modelo tipográfico usado en ambos documentos y confirmando la peculiaridad de la letra ,o"; aunque añade una conclusión dubitativa basada en otra peculiaridad que no advierte la pericia oficial y que sólo aparece en un lugar del documento fechado en 1989. Pero ocurre que esa supuesta peculiaridad diferenciadora puede muy bien deberse a alteraciones introducidas en el proceso de fotocopiado del documento, pues la pericia privada adolece del inconveniente fundamental de haberse practicado sobre fotocopias de ambos documentos -de deficiente calidad, además, la del de 1989, según expresa el perito al folio 157-, lo que determina, en palabras del propio perito, que sea ,muy difícil apreciar con la debida exactitud elementos o señales peculiares [...] que deben ser analizadas mediante original", según se lee al folio 159 y ratificó con absoluta honestidad intelectual el autor del informe en el acto del juicio. De ahí que esta segunda pericia no pueda contraponerse a la primera.

Partiendo, pues, de lo anterior, no se trata aquí de discutir la autenticidad del aludido documento de 1989, cuestión por la que se sigue una causa aparte. Lo que importa es que, auténtico o falso por abuso de firma en blanco, y más claramente aún si fuese auténtico, ese documento de fecha anterior sólo pudo hacerse en una máquina de escribir de la que dispusiera personalmente el acusado, pues la Sra. Olga es por completo ajena a él, carece de interés en su contenido y ni siquiera conocía al acusado en 1989. Así las cosas, demostrada la identidad de la máquina utilizada en ambos documentos, hay que concluir que también el cheque fue rellenado con la máquina de escribir del acusado, lo que sólo es compatible con la versión acusatoria, pues en la fecha en que el acusado sitúa la entrega del cheque hacía más de un año que él y la Sra. Olga habían dejado de convivir, y cabe descartar que esta última hubiera quedado en posesión de la máquina de escribir, porque quien permaneció en el domicilio común fue el acusado y no ella. Bien sabía el acusado lo que hacía cuando en su primera declaración judicial (folio 48) manifestó que ,no es cierto que el cheque objeto de la denuncia se haya rellenado con una máquina de escribir propiedad del declarante; que la máquina con la que se ha rellenado el cheque no puede coincidir con la máquina con que está escrito el documento de su esposa Sofía ". Lo que no sabía el acusado es que la prueba pericial iba a desmentir su segunda negativa, y con ello también la primera.

Así las cosas, si nos encontramos con que un cheque que aparece librado a finales de 2001 se encuentra en mitad de una serie de otros que lo fueron casi dos años antes, con que ese cheque, contra el uso normal de un particular, es el único que aparece rellenado mecanográficamente entre un total de dieciocho, y con que la máquina de escribir que se utilizó para rellenarlo tiene que ser forzosamente la personal del acusado, la conclusión de que fue éste quien rellenó fraudulentamente un cheque que le había sido entregado firmado en blanco por su entonces pareja, mucho antes y para otros fines, es la única que respeta las reglas de la lógica y de la experiencia.

Ciertamente, cabría en teoría la única posibilidad alternativa de un montaje diabólico de la Sra. Olga para incriminar falsamente al acusado, pero esta hipótesis tropieza con demasiadas debilidades para ser tomada seriamente en cuenta. Aunque la denunciante hubiera conservado un cheque antiguo durante dos años y decidiera hacerlo servir para este propósito de autofalsificación, quedaría sin explicar cómo pudo rellenarlo con la máquina de escribir del acusado, de la que habría tenido que apoderarse a este deliberado propósito, pues la antigüedad y escaso valor del instrumento hacen impensable que la Sra. Olga hubiera decidido llevárselo, ya en plena era del ordenador personal, cuando retiró sus enseres propios de la que había sido vivienda común. Y aunque admitiéramos también que la denunciante pudiera haber dispuesto de alguna forma de la máquina de escribir de su antigua pareja, seguiría siendo igual de inexplicable que el acusado aceptara ingenuamente que la Sra. Olga , que había rechazado anteriores propuestas de comprar la totalidad de la finca -como sabemos por el testigo Sr. Marcos -, lo hiciera de pronto por propia iniciativa y pagando al contado nada menos que casi setenta millones de pesetas, cuando antes no había querido hacerlo pagando a plazos con letras de cambio -¿cómo, si no era vendiendo la finca, podía ella disponer en cuenta de tal cantidad, por elevado que fuera su sueldo?-; como inexplicable resulta que la novación en los términos del acuerdo liquidatorio no quedara reflejada por escrito, que no exista siquiera un recibo de la entrega del cheque -el acusado lo afirmó en su declaración judicial, aunque añadió no haberse quedado copia, pero lo negó en el acto del juicio- y que, finalmente, contra el uso más elemental en operaciones de esa cuantía, el acusado, que precisamente se dedica a los negocios, tomara un cheque de setenta millones de pesetas sin garantía alguna de cobertura y, para colmo, según su propia versión, postdatado varios meses porque en el momento del libramiento la libradora admitía carecer de fondos suficientes.

Pero, sobre todo, aunque pasásemos por alto todas estas incongruencias y debilidades, lo que falla en la única hipótesis alternativa posible es que la misma no satisfaría ningún interés, pecuniario o de otra índole, de la Sra. Olga , que, de esta suerte, habría elucubrado un montaje complejísimo tan sólo para poderse dar el gusto de acusar falsamente a su ex-pareja, sin obtener de ello ni compensación económica -ni siquiera reclama indemnización por los perjuicios materiales y morales que indudablemente le ha causado el juicio cambiario y el consiguiente embargo de sus bienes y salario-, ni ventaja en el régimen de relación con el hijo común -pues es evidente que una acusación de esta índole no es idónea para sustentar una pretensión de modificación de las medidas acordadas al respecto. Esta hipótesis maquiavélica, además, no encaja en absoluto con la actitud mostrada por la Sra. Olga al presentar el acusado el cheque al cobro, pues sabemos por el testigo Don. Marcos que su primera reacción no fue la de interponer una denuncia -cosa que ya podía hacer-, ni la de ponerse en contacto con la abogada que había llevado su pleito contra el acusado, sino la de llamar precisamente al letrado que en el documento liquidatorio aparecía designado como árbitro, al que no había conocido sino precisamente por ser ya con anterioridad abogado del Sr. Paulino , hasta el punto de que se hizo constar expresamente en el aludido documento el conocimiento y aceptación por ella de tal circunstancia, a fin de excluir una posible recusación o protesta de nulidad del eventual laudo. Esta primera reacción indica una buena fe y un desconcierto ante lo sucedido que en ningún modo podría ser simulada.

Por cuanto se lleva tan largamente expuesto, se impone, en definitiva, la conclusión de que los hechos hubieron de suceder, sin margen de duda razonable, tal como se han relatado en la resultancia fáctica, con las consecuencias en sede de calificación jurídica que inmediatamente se han de ver.

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito intentado de estafa mediante negocio cambiario ficticio, previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1-3º, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del mismo Código con un delito consumado de falsedad en documento mercantil, tipificado y sancionado en el artículo 392 en relación con el 390.1-3º, siempre del Código Penal.

En efecto, por el procedimiento de rellenar fraudulentamente los espacios vacíos de un cheque que había obtenido firmado en blanco, atribuyendo así a la libradora un mandamiento de pago que ésta no había realizado, el sujeto activo integró un título cambiario ficticio, confeccionándolo mendazmente en elementos parciales pero esenciales para su eficacia en el tráfico, con la finalidad, de inmediato llevada a cabo, de hacerlo valer, primero ante la entidad bancaria y posteriormente ante los órganos del orden jurisdiccional civil, como medio de llevarlos a engaño y obtener de ellos un acto de disposición patrimonial en beneficio propio y en perjuicio de la libradora del efecto, propósito en el que no tuvo éxito por la falta de cobertura del talón en la cuenta corriente librada, primero, y por la interposición de la denuncia y subsiguiente paralización del juicio cambiario después. La primera parte de la operación configura el delito de falsedad, consumado desde que el documento confeccionado ilegítimamente accedió al tráfico jurídico y surtió en él efectos, y la segunda integra el delito de estafa, que quedó en grado de tentativa, al no producirse el pago del efecto en vía bancaria ni la sentencia de condena en vía judicial.

Aunque el Tribunal acepta, como se ve, la calificación jurídica efectuada por ambas acusaciones, por entenderla grosso modo correcta, cabe no obstante efectuar algunas matizaciones, que entendemos de interés no meramente académico:

1.- Es discutible que la modalidad falsaria en que deba subsumirse la conducta consistente en completar sin autorización un cheque firmado en blanco por el librador sea la tercera del artículo 390.1, pues, desde el momento en que el artículo 119 de la Ley Cambiaria prevé la emisión de cheques incompletos, cuya forma más extrema es el cheque firmado en blanco, no puede decirse en puridad que el cheque presuponga otra intervención del librador que la de estampar su firma, que en este caso es auténtica, al tiempo que difícilmente puede decirse que se atribuyan declaraciones diferentes a las realizadas a quien, por estar el cheque firmado en blanco, no ha hecho en realidad ninguna. Por estas razones, bajo la vigencia del Código Penal de 1973 la jurisprudencia (sentencias, por ejemplo, de 14 de octubre de 1982 y 23 de mayo de 1991) vino sosteniendo que una conducta como la aquí enjuiciada era atípica, por no ser subsumible en ninguna de las modalidades falsarias del artículo 302 del referido Código, que no recogía a la sazón la simulación solo parcial de un documento. Ésta de la simulación parcial sería, a nuestro juicio, la modalidad falsaria aplicable en una calificación más depurada, lo que conduciría a la subsunción de los hechos en el apartado segundo, y no en el tercero, del artículo 390. Así lo entiende también la sentencia 361/2000, de 4 de marzo, aunque en ella se añade, en implícita contradicción con la jurisprudencia anterior, que conductas como las de autos constituyen también un caso de suposición de la intervención en un acto de personas que no la han tenido, que es la modalidad calificada en esta causa por ambas acusaciones.

Sea como fuere, esta divergencia de detalle o de purismo técnico con las acusaciones en la calificación de la concreta modalidad falsaria, en los términos que acabamos de exponer y sin alteración alguna de los hechos imputados, sería en todo caso intrascendente a los efectos del principio acusatorio; puesto que ambas modalidades deben considerarse homogéneas, ya que, como señala la misma sentencia 361/2000 acabada de citar, las diversas formas comisivas del delito de falsedad documental no constituyen compartimentos estancos, de manera que es perfectamente posible que una misma conducta falsaria pueda ser incardinada en más de una de las modalidades típicas recogidas en el artículo 390 del Código Penal.

2.- Por lo que se refiere al delito de estafa, discrepamos de la posición explicitada por el Ministerio Fiscal en su informe, en el sentido de que la conducta engañosa esencial en el desarrollo de la frustrada maniobra fraudatoria sea la presentación del cheque falsificado al cobro, constituyendo la ulterior demanda de juicio cambiario un mero acto de agotamiento del delito, o, quizá mejor, un acto posterior copenado. De poner el acento en la presentación al cobro del cheque, habríamos de concluir que la tentativa de estafa no sería simplemente inidónea, sino más bien constituiría un delito imposible en sentido estricto, y por ende impune, ya que, aun ex ante, era absolutamente evidente que el cheque no sería pagado por el Banco, tanto por la imposibilidad de que hubiera saldo en cuenta suficiente para cubrirlo cuanto porque ninguna entidad bancaria respetable pagaría sin más un cheque de casi setenta millones de pesetas sin solicitar la confirmación del librador, cosas ambas que obligarían a estimar que el engaño no era ,bastante" (es decir, causalmente adecuado en abstracto), en el sentido del artículo 248 del Código Penal.

Claro está que, como apuntamos en la valoración de la prueba, el sujeto activo conocía perfectamente de antemano que el cheque le sería devuelto, porque no podía ocurrir de otra forma; de suerte que su presentación al cobro no fue más que un pródromo necesario para articular la demanda cambiaria, en la que radicaba el verdadero engaño intentado, cuyo destinatario no era la entidad bancaria sino la autoridad judicial, del mismo modo que el acto de disposición patrimonial pretendido no era el pago del cheque por el banco, sabidamente imposible, sino la condena en el proceso subsiguiente al impago: el sujeto activo sabía que la titular de la cuenta no podía tener en ella un saldo de setenta millones ni mucho menos, pero sabía también que su patrimonio inmobiliario -la mitad que a ella le correspondía en la finca común- y su salario como controladora aérea le proporcionaban una solvencia que hacía rentable el complicado engaño y alcanzable la cifra pretendida. Esta matización no altera, empero, el hecho de que la estafa se intentase mediante un cheque falsificado, aunque fuera por proceso interpuesto, integrando así el subtipo agravado del número tercero del artículo 250.1 del Código Penal, con independencia de que también pudiera concurrir en el caso el segundo (fraude procesal) y también, por cierto, el cuarto (abuso de firma en blanco).

3.- Aunque sin relevancia penológica directa, pues en ningún caso concurriría la exasperación punitiva del artículo 250.2 del Código Penal, sorprende que ni la acusación pública ni la particular hayan apreciado la concurrencia del número sexto del artículo 250.1, en una estafa cuya cuantía alcanzaba los setenta millones de pesetas, sin perjuicio de que la misma quedase en grado de tentativa.

En otro orden de cosas, y en este caso de pleno acuerdo con las acusaciones, conviene recordar que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa debe sancionarse como concurso medial de delitos entre el de estafa agravada del artículo 250.1 3º del Código Penal y el de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo cuerpo legal. Así viene proclamándolo la jurisprudencia desde el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002, luego seguido por múltiples sentencias, de las que cabe citar entre las más recientes la 1430/2003, de 29 de octubre, y la 1697/2003, de 18 de diciembre, ésta con cita de diecisiete anteriores. Los argumentos que sustentan la consideración del complejo como concurso de delitos y no de leyes pueden encontrarse desarrollados en la sentencia 214/2003, de 11 de febrero, a la que aquí basta con remitirse.

TERCERO.- De los dos delitos en concurso así calificados es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, el acusado Paulino , por su personal, directa e intencionada realización de los hechos punibles, acreditada de acuerdo con la valoración probatoria efectuada en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO.- En la ejecución de los delitos calificados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de su autor. El abuso de confianza que como agravante genérica postula la acusación particular en ambas infracciones no sólo resulta difícilmente apreciable en general en los delitos de estafa, en cuanto inherente a su dinámica comisiva (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 598/1997, de 23 de abril, con las que en ella se citan), sino que no puede apreciarse cuando, como ocurre en el caso de autos, se trata de una estafa triangular en la que el engaño nuclear del delito no tiene como destinatario al sujeto pasivo que había otorgado su confianza al autor de la maniobra fraudulenta, sino a un tercero, sea la entidad bancaria, sea la autoridad judicial, por completo ajeno a las relaciones personales involucradas en el asunto y cuyo acto de disposición patrimonial, en el supuesto enjuiciado meramente pretendido, no habría tenido por causa otra confianza que no sea la general propia del tráfico bancario o de la presunción de buena fe procesal. Y si bien es cierto que en el delito de falsedad documental el Tribunal Supremo ha apreciado en ocasiones el abuso de confianza cuando el autor de la falsificación ha tenido acceso al documento manipulado en virtud de la relación intuitu personae con el sujeto pasivo, que le proporcionaba una mayor facilidad para la comisión del delito (así, en la sentencia 33/2003, de 22 de enero), esta doctrina sólo podría aplicarse al caso de autos partiendo del presupuesto, carente de prueba suficiente, de que el acusado hubiera conservado en su poder el cheque firmado en blanco por su entonces pareja con la preordenada finalidad de completarlo fraudulentamente en el futuro. En la medida en que no es descartable la posibilidad de que el acusado aprovechara a posteriori un cheque traspapelado casualmente entre los numerosos documentos generados durante la prolongada relación de convivencia con la libradora, su conducta falsaria no tiene mayor grado de antijuridicidad que si hubiera rellenado en su beneficio un cheque firmado en blanco por cualquier otra persona y que hubiera llegado accidentalmente a su poder.

QUINTO.- En sede ya de individualización penológica, son menester las precisiones siguientes:

1.- Por lo que respecta al delito intentado de estafa, el avanzado grado de ejecución alcanzado por la compleja maniobra fraudatoria, en sus sucesivas fases bancaria y procesal, y el perjuicio originado al sujeto pasivo como consecuencia del embargo preventivo de sus bienes, determinado por el artículo 821 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, justifican que la pena básica asignada al delito consumado por el artículo 250 del Código Penal se rebaje en un solo grado, como permite el artículo 62 del mismo Código.

2.- Sorprendentemente, ambas acusaciones han olvidado en sus conclusiones provisionales y definitivas que el delito de estafa agravado no conlleva sólo pena privativa de libertad, sino también pecuniaria. Ésta última, obviamente rebajada también en un grado por mor de la tentativa, habría de imponerse en todo caso por el Tribunal -si procediere, lo que como se verá no es el caso-, corrigiendo así el error penológico de las acusaciones, sin que en ello existiera vulneración del principio acusatorio, sino sujeción al de legalidad (en ese sentido, sentencias del Tribunal Constitucional 174/2003, de 29 de septiembre, FJ.10º, y la recientísima 163/2004, de 4 de octubre, FJ.4º).

3.- Ambas acusaciones han optado por la punición separada de los delitos de estafa y de falsedad, conforme a lo previsto en el artículo 77.3 del Código Penal. El Tribunal entiende, en cambio, que procede la aplicación del principio de asperación establecido en el número anterior del mismo precepto, que determina la imposición de la pena asignada al delito más grave -en este caso la falsedad documental consumada- en su mitad superior; pues esta pena única resulta inferior a la que resultaría procedente en concreto penando por separado ambas infracciones, como se advierte sin más que observar la petición de condena formulada por la acusación particular.

4.- La mitad superior de la pena del delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular comienza, salvo error aritmético, en veintiún meses de prisión y multa de nueve meses. Teniendo en cuenta la importante cuantía de la estafa intentada, las relaciones personales que mediaban entre los sujetos activo y pasivo y la combinación de las modalidades agravadas de estafa cambiaria y procesal el Tribunal entiende adecuado a las circunstancias del caso y del culpable imponer la pena privativa de libertad ligeramente por encima de ese aludido límite mínimo, y en concreto en la extensión de dos años de prisión. La extensión de la multa se mantendrá en el límite de los nueve meses, que aun siendo superior a los ocho interesados por ambas acusaciones no infringe el principio acusatorio por las razones expuestas en el anterior apartado 2.

5.- En cuanto al importe de las cuotas diarias de multa, el hecho de que el acusado, aunque no se conozcan con exactitud sus fuentes de ingresos, sea propietario de un patrimonio inmobiliario importante -la mitad pendiente de liquidación de las fincas que están en el origen de los hechos enjuiciados- justifica la adopción del moderado módulo de diez euros diarios interesado por ambas acusaciones.

SEXTO.- Al no mediar pretensión resarcitoria de ninguna de las acusaciones, los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal vedan cualquier pronunciamiento indemnizatorio del Tribunal.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de ,procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre, 26/2002, de 22 de enero, o 1708/2002, de 18 de octubre).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 1,, 2, 5, 10, 15, 26, 32, 33,36, 44, 50, 53, 54, 56, 61 y 79 del Código Penal, los artículos 142, 239, 240, 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que, debemos condenar y condenamos al acusado Paulino , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con otro de estafa agravada, éste en grado de tentativa y sin circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil setecientos euros, que podrá abonar en nueve plazos mensuales de cuantía alícuota, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que dejare de satisfacer, voluntariamente o por vía de apremio; condenándole asimismo al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular.

Recábese del Juzgado instructor la conclusión y remisión de la pieza de responsabilidades pecuniarias del acusado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos, menos el Sr.Enrique Gª López Corchado, que votó en Sala y no puede firmar, haciéndolo por él el Sr.Presidente.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.