Sentencia Penal Nº 647/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 208/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO 208/2016-E
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 188/2014
JUZGADO DE LO PENAL 5 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ
D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER
DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA
En Barcelona, a 23 de septiembre de 2016
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación 208/16-E, dimanante del Procedimiento Abreviado 188/14, procedente del Juzgado de lo Penal 5
de Barcelona, seguido por delito de estafa contra Amparo los cuales penden ante esta Audiencia en virtud del
recurso de apelación interpuesto Amparo , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre
de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo condenar y condeno a Amparo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, debiendo igualmente satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento. Doña Amparo deberá indemnizar al representante legal de la sociedad Barnabing S.A en la cantidad de 2.998,56 euros.

Dicha cuantía devengará los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil.'

SEGUNDO: Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Fiscal y resto de partes y, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las mismas, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se recibieron el pasado 14 de mayo de 2014, y siguieron los trámites legales, procediéndose a su deliberación y resolución, siendo designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER, que expresa el parecer del Tribunal.



TERCERO: Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en los que se recoge lo siguiente: '
PRIMERO: Resulta probado y así expresamente se declara que Doña Amparo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sobre las 15.00 horas del 13 de noviembre del 2012, contactó telefónicamente con el director de la sala bingo Barnabing S.A, el señor Leoncio , y haciéndose pasar por la responsable de cancelaciones de la compañía eléctrica Fuerzas Eléctricas de Cataluña S.A (FECSA), le exigió el pago de las facturas atrasadas, cuyo importe ascendía a 2.998,56 euros. El señor Leoncio realizó el pago a través de un giro postal con nº NUM000 que envió a las 15.50 horas del 13 de noviembre del 2012, desde la oficina de correos de Piera, sita en la calle San Bonifacio nº 55, y fue cobrada por la señora Amparo sobre las 16.20 horas, en la oficina de correos sita en la calle San Ramón nº 24 de Badalona. Los perjudicados no han renunciado a la indemnización que les pueda corresponder por estos hechos.'

Fundamentos

ÚNICO: El recurso se funda, en primer lugar, en la incorrecta valoración de las circunstancias concurrentes para imponer una pena superior a la mínima y vulneración del art. 249 del Código Penal .

Considera que no se ha valorado como debió hacerse, para imponer en definitiva, la pena mínima que solicita, la capacidad económica del perjudicado, que dice ser muy superior al esfuerzo que debió realizar para entregar la cantidad defraudada.

La liquidación y determinación de la pena, en supuestos como el presente, en el que no concurren circunstancias atenuantes, deben aplicarse los criterios establecidos en el art. 249 del Código Penal y también los que se señalan y recogen en el art. 66.6 del mismo texto legal , en atención por tanto además de a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, también al importe de lo defraudado y el quebranto ocasionado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. El Juzgador ha analizado, atendida la inasistencia al acto del juicio oral de la acusada y ahora apelante, así como al efectivo desconocimiento de sus circunstancias personales, los diversos hechos objetivos acreditados en la causa individualizando la pena conforme a los mismos e imponiéndola en la extensión antes dicha. Así, se valora, con fundamento en lo dispuesto en los preceptos mencionados, las características de la estafa, en la que la recurrente se hizo pasar por una empleada de un empresa de suministro eléctrico, el grado de ejecución y la ausencia de cualquier mínimo intento de reparación. Las alegaciones con relación a la capacidad económica de la empresa engañada no han sido acreditadas y la cantidad estafada no puede decirse que resulte de ínfima entidad para ésta sólo por el hecho de haber realizado el pago solicitado de forma engañosa. En definitiva, el Tribunal confirma de forma íntegra los razonamientos y la motivación de la pena impuesta en la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Sostiene el apelante que no procede la condena dictada en materia de responsabilidad civil, ya que el ofrecimiento de acciones se realizó a un empleado sin poder alguno con relación a la empresa titular Barnabing SA. Considera que a Barnabing SA no se le ha realizado ofrecimiento de acciones de forma correcta, por lo que la sentencia incurre en error cuando afirma que no ha renunciado a la reclamación, por lo que procede dejar sin efecto la condena efectuada, que debería ser, en cualquier caso, de resarcimiento al perjudicado y no a la persona de su representante, como se dice por error en el fallo.

En la sentencia se condena a indemnizar al representante legal de Barnabing SL en la suma que en el fallo se recoge. La entidad perjudicada abonó la suma dicha con sus fondos, como consta en la declaración del Sr. Leoncio que, en su condición de director de la sala recibió la llamada y, tras solicitar las autorizaciones pertinentes, se encargó de la gestión del pago obtenido por la condenada como beneficio ilícito de su actuación.

La entidad mercantil perjudicada no compareció en las actuaciones, ejerciendo la acción civil el Ministerio Fiscal, que solicitó que se indemnizara a la mercantil Barnabing SA, como se desprende del escrito de acusación (ver folio 302 y siguientes). En definitiva, no existe infracción en el ejercicio de acciones civiles ni en la determinación de la cuantía del perjuicio ni en la prueba de su existencia, y sí un mero error, que puede calificarse como error material, que pudo haber sido corregido por el propio Juez sentenciador de haber solicitado la parte recurrente la aclaración de ese extremo, en el fallo de la sentencia en cuanto la indemnización se establece a favor del legal representante de la mercantil y no de ésta que es la efectivamente perjudicada.

El recuso debe estimarse parcialmente en cuanto a este único extremo.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la LECRIM,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Amparo contra la Sentencia dictada en fecha 16-11-15 por el Juzgado de lo Penal 5 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente la misma y por la presente acordamos que la indemnización que deberá abonar la condenada en la instancia se satisfará a la mercantil Barnabing SA., por medio de su representante legal. Mantenemos en su integridad el resto de pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.