Sentencia Penal Nº 647/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1074/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
IP 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7012662
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1074/2017
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 123/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 MADRID
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 647/2017
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil diecisiete
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Manuel Eduardo Regalado Valdés y doña Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación
y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, al que se adhirió el Ministerio Fiscal ; por la
procuradora de los Tribunales Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de Landelino , Marcial
y Vazón Reparaciones, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16 de mayo de 2017 en procedimiento
abreviado 123/2015 por el Juzgado de lo Penal 22 de los de Madrid.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y
resolución del presente recurso de apelación.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 16 de mayo de 2017, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 123/2015 del Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que los acusados Landelino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , no constan antecedentes penales y; Marcial , mayor de edad con DNI nº NUM001 sin que consten antecedentes penales, socios y administradores de la sociedad VAZON REPARACIONES ESPAÑA, S.L. cuyo objeto social consistía en la reparación de automóviles y bicicletas, presentaron a sabiendas de su inexactitud, la declaración correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio comprendido entre el 1 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, en la que declaró el beneficio extraordinario obtenido por la venta a la entidad URBIS ATENEA S. del inmueble sito en la planta inferior del edificio comercial 'El Bulevar' de Alcobendas (Madrid) por un importe total de 3.137.283,18 € (IVA incluido), pero realizando de forma incorrecta la corrección monetaria aplicable. Igualmente en dicha declaración consignó una cifra de gastos extraordinarios de 1.097.287,01 euros que no corresponden con gastos reales a consecuencia de los cuales, el obligado tributario, consciente y voluntariamente, dejó de ingresar a la Hacienda Pública la suma de 379.109,36 €, conforme a la siguiente propuesta de regularización: Base Imponible declarada-3.919,48 Gastos extraordinarios no deducibles -1.097.287,01 Corrección monetaria -2.400,62 Base Imponible comprobada -1.098.805,87 Cuota íntegra -380.074,46 Retenciones -513,63 Pagos fraccionados -421,48 Autoliquidado -29,99 CUOTA DEFRAUDADA -379.109,36.

El procedimiento se incoó el día 1 de abril de 2.008 y, estuvo paralizado por causas ajenas a los acusados desde el día 6 de marzo de 2.015 hasta el día 13 de julio de 2.016 ' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Landelino y Marcial como autores de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de tres meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, multa de 94.777 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 meses y, que indemnicen conjunta y solidariamente a la hacienda Pública en la cantidad de 379.109,36 euros más el interés del Art. 576 LEC respondiendo de dicho pago en calidad de responsable civil subsidiario la mercantil 'VAZON REPARACIONES ESPAÑA S.L' y, al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular .'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Abogado del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por la Procuradora Pilar Iribarren Cavallé en nombre y representación de Landelino , Marcial y Vazón Reparaciones S.A.



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 22 de los de Madrid, condenó a d. Landelino y a don Marcial , como autores responsables de un delito contra la Hacienda Pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas considerada como muy cualificada, a la pena que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución, declarando igualmente responsable civil subsidiario a la mercantil 'Vazon Reparaciones España SL'.

Por la procuradora Sra. Iribarren Cavallé, en nombre y representación de don Landelino , don Marcial y Vazon Reparaciones S.L., se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas y a las que después se hará referencia, terminaba suplicando la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de un pronunciamiento absolutorio en favor de los recurrentes.

Por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente tiene conferida de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, se interpuso igualmente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado en el que por las razones allí recogidas y a las que después se hará referencia, solicitaba, con mantenimiento de los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, condene a la pena de privación del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante nueve meses, acordando igualmente la sustitución de la referencia a los intereses legales, por los de demora tributaria.

Por el Ministerio Fiscal se interpuso, en fin, recurso de apelación, solicitando que la atenuante de dilaciones indebidas no se aprecie en este caso como muy cualificada sin que proceda la doble degradación de la pena ordenada en la instancia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por don Landelino , don Marcial y Vazon Reparaciones S.L.

Razones sistemáticas y de lógica y coherencia procesal imponen el examen inicial del recurso de apelación interpuesto por los condenados puesto que de resultar éste acogido, atendidas las razones impugnatorias vertidas por los otros discrepantes, el recurso de estos últimos carecería de objeto.

Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba y declaración de hechos probados, articulan los recurrentes su impugnación desde una perspectiva bifronte que concierne en primer lugar a lo que consideran insuficiencia de la prueba de cargo acreditativa del hecho delictivo y que incide, en segundo lugar, en el conocimiento de los hechos que habrían propiciado su condena.

(i).- Se afirma primeramente que la sentencia condenatoria se asienta en una única prueba: el informe pericial que obra en las actuaciones. Afirman los recurrentes que en él se vierten aseveraciones de carácter técnico que exceden los conocimientos normales. Además, por dichos peritos no se explicó en qué consistían aquellos 'gastos extraordinarios'. La ratificación de dicho informe realizada en Sala incluye, además, afirmaciones que carecen de soporte legal por no citarse ni siquiera por referencia la disposición infringida, como aquella que indica que 'teniendo en cuenta el volumen de negocio de la empresa un gasto extraordinario de más de 1 millón de euros debería haberse reflejado en la memoria'.

Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y advertido que el Juzgador no padeció error de percepción de clase alguna.

Dice en la sentencia que las conclusiones y aclaraciones ofrecidas por los peritos don Santiago y doña Frida , autores del informe obrante en las actuaciones y que sirvió de denuncia en el presente procedimiento, evidencia que realizaron el informe respecto del impuesto de Sociedades del ejercicio comprendido entre el 1º de octubre del año 2011(ha de entenderse 2001) y el 30 septiembre de 2002. Que en la comprobación de los gastos extraordinarios realizaron requerimientos a los proveedores y bancos, a fin de comprobar la partida de gastos extraordinarios computada en la declaración, sin que pudieran comprobar esos gastos, que hicieron el requerimiento a los acusados y nunca comparecieron, en relación al modelo 347 ningún proveedor se lo ha justificado, no encontraron facturas o documentos que justifiquen los gastos extraordinarios, que (en) los gastos extraordinarios han de recogerse las pérdidas o gastos originados por hechos que, teniendo en cuenta el sector de actividad de la empresa, caen fuera de las actividades ordinarias y típicas, el pago de hipoteca no es gasto extraordinario, teniendo en cuenta el volumen de negocio de la empresa un gasto extraordinario de más de 1 millón de euros debería haberse reflejado en la memoria y no consta. Ello unido al hecho de que tales gastos se producen precisamente en el ejercicio en que se obtiene un beneficio extraordinario por la venta del inmueble de más de 1.600.000 €, hace dudar de la veracidad de dichos gastos extraordinarios que, por otra parte, su acreditación corresponde al obligado tributario siendo sin embargo que este no colaboró y no tuvieron acceso a la contabilidad de la empresa. Si comprobaron a los clientes que tuvieron acceso.

El juez concluye, valorando en conjunto la prueba practicada y en especial el informe de los peritos de Hacienda, que los acusados con el fin de eludir el pago que les correspondía en su declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio comprendido entre el 1º de octubre de 2001 y el 30 de septiembre 2002, consignaron como gastos extraordinarios una cifra que no se corresponde con los gastos reales, dejando así de ingresar la cifra real a la que venían obligados, conclusión que resulta del infructuoso intento por parte de los peritos de localizar proveedores y bancos que justifiquen aquella cifra siendo, además, que los acusados no comparecieron en ningún momento, ni justificaron tales gastos extraordinarios. En definitiva la prueba técnica acredita que las partidas incluidas como gastos extraordinarios no son reales, o bien se computa como tales, conceptos que no son gastos extraordinarios.

En puridad y pese a rubricarse el motivo como error en la valoración de la prueba, lo que el apelante denuncia es vulneración del principio de presunción de inocencia desde la perspectiva de la suficiencia de la prueba de cargo practicada como sustento de la condena recaída en la instancia.

(i).- Dice la STS de fecha 11 de noviembre del año 2016 'puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que 'ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció.

No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia'. Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba'.

Efectivamente el Juzgador de procedencia tuvo en cuenta, para cimentar el pronunciamiento de condena, sino en exclusividad si el menos principalmente, el informe de los técnicos de Hacienda que depusieron en el acto del juicio.

Nada de irregular tiene esa actuación judicial. La doctrina general sobre el contenido y alcance de dicho medio de prueba puede verse en la STS de 6.11.2000 (en esa línea también STS de 8.5.2001 ): a) la determinación de la concurrencia del elemento típico constituido por el importe la de la cuota tributaría defraudada no se efectúa en realidad por los peritos sino por el Tribunal sentenciador, valorando el conjunto de la prueba practicada, obteniendo de ella los elementos fácticos necesarios y resolviendo jurídicamente la cuestión prejudicial planteada mediante la aplicación de la normativa impositiva procedente.

b) La imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a 'servir con objetividad los intereses generales'.

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración. judicial conforme a las reglas de la sana crítica.

y c) sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público.

Concluyendo que la vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el 'ius puniendi' o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. Señala el TS que de seguir otro criterio hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el 'ius puniendi'.

En iguales términos la STS 520/2008 de 15 de julio de 2008 (y en esa línea las STSs 611/2009 de 29 de mayo y 891/2009 de 18 de septiembre de 2009 ) afirmando: 'Tiene declarado esta Sala, respecto al valor que tienen los dictámenes periciales emitidos por los Inspectores de la Agencia Tributaria, como es exponente la Sentencia 192/2006, de 1 de febrero , que dichos informes, en causas en las que la referida Agencia inicia mediante denuncia el procedimiento penal, que la vinculación laboral de estos Inspectores, que tienen la condición de funcionarios públicos, con el Estado, titular del ius puniendi, no genera ni interés personal que les inhabilite, por lo que ni constituye causa de recusación ni determina pérdidas de imparcialidad, con cita de las SSTS 1688/2000 de 6 de Noviembre , 643/1999 , 20/2001 de 28 de Marzo , 472/03 de 28 de Marzo , 3 de Enero de 2003 y 2069/2002 de 5 de Diciembre de 2002 .

Según esta última sentencia'....la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito Fiscal, no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo, precisamente a que el funcionario público debe servir con objetividad a los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho a la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Fiscal....'.

Así pues, cabe concluir, que pese a algunas vacilaciones, la línea mayoritaria de la Sala II del Tribunal Supremo es considerar a los informes de los Inspectores de Hacienda que han participado en el procedimiento tributario previo dictámenes periciales, frente a quienes consideran que tienen la condición de testigos que relatan al Tribunal los datos, contables o de otro tipo, con trascendencia para el enjuiciamiento de los que hubieren tenido conocimiento a lo largo de su actividad investigadora'.

Sometidos los alegatos del recurrente al criterio interpretativo que nos ofrece la doctrina del Tribunal Supremo de precedente mención, inmediatamente advertimos que el cuestionamiento que se hace resulta puramente formal. No se trata, por lo tanto, de que el juez haya valorado incorrectamente la prueba, sino de la suficiencia de dicha prueba para sustentar un pronunciamiento de condena. Así las cosas, si los técnicos de la Agencia Tributaria aclararon en el acto del juicio lo que el Juez explica en su sentencia y, ya lo hemos dicho, así consta tras el examen de la grabación de la vista, las conclusiones alcanzadas resultaron enteramente racionales y lógicas. Máxime cuando la Defensa no ha aportado medio de prueba alguno que cuestione las conclusiones que obtienen los técnicos de la Agencia Tributaria. Ambos terminan su informe en el plenario afirmando que el beneficio obtenido era aproximadamente de 1.600.000 € y se 'pusieron' unos gastos extraordinarios de 1 millón y pico, 'inventados' en opinión de estos peritos.

(ii).- Se cuestiona, en segundo lugar, la sentencia, en el particular relativo al conocimiento por parte de los acusados de la inexactitud de la declaración tributaria presentada. Se afirma en el recurso que no se les preguntó en la vista oral si leyeron dicha declaración. Además, resultó acreditado que ellos ni redactaron la liquidación, ni tenían conocimientos técnicos para hacerla. Es más, siguen diciendo en el recurso, el testigo Juan Alberto , cuyo despacho realizó la declaración tributaria, como todas las demás declaraciones presentadas por la empresa Vazon Reparaciones España SA, reconoció que no se había dado instrucciones de ningún tipo para hacerla por parte de los acusados. A mayor abundamiento estos declararon en el plenario que poco o nada les quedó de la operación de compraventa de la nave de la que traen origen estas actuaciones. En el caso de autos los acusados contrataron un despacho profesional que se ocupaba de todo lo relativo a la confección de la contabilidad, redacción de las liquidaciones tributarias y presentación de las mismas, siendo absolutamente ignorantes de cuestiones técnicas concernientes a dicha declaración.

El juez valora la prueba practicada en los siguientes términos la testigo Patricia , empleada del despacho del Letrado Juan Alberto , sostuvo que empezó en el despacho de becaria, que a finales de 2002 fue a llevar la contabilidad al taller en Alcobendas, era una sociedad con poco volumen y poca complejidad, ella cogía la documentación de los armarios, con los acusados no tenía relación y no recordaba la cifra de los gastos extraordinarios. Que cree que esto fue antes de que ella llevara la contabilidad de la empresa por encargo de Juan Alberto , le pagaba Juan Alberto y todo lo que se hacía con este cliente lo llevaba Juan Alberto .

Sigue razonando el Juzgador que el testigo Juan Alberto afirmó que durante 2001 y 2002, la sociedad Vazon Reparaciones España S.L. fue cliente de su despacho quien le hacía las declaraciones. Que no recuerda la empleada que las llevaba. Las declaraciones se hacían a partir de la documentación facilitada. Se acuerda de Hacienda que fue un año y no le hicieron la contabilidad. La sociedad tenía una nave de taller, participó en la venta y cobró su comisión. Que en su declaración judicial en el año 2009 en el Juzgado de Instrucción, sí dijo que puede ser que recibiera un requerimiento de Hacienda en su despacho y dijo que ya no tenía relación con la sociedad Vazon, la documentación la conservan cinco años. El pago fue por cheque o por transferencia. Lo que pasó fue que los gastos no aparecían en los libros de contabilidad y por eso Hacienda levantó acta. Cobró por la venta de la nave 26.100.000 € (en realidad dijo pesetas). Ellos firmaban lo que se les decía. Si tuvo un requerimiento de Hacienda en 2009.

Y concluye 'se ha esgrimido por los acusados que ellos desconocían la contabilidad y que la misma siempre la ha llevado el testigo Juan Alberto , abogado al cual le tenían conferida dicha obligación, manifestación que sólo busca la exculpación, pues dicho testigo no tenía ningún poder conferido por los acusados y, tampoco según ha depuesto dicho testigo le habían dado instrucción de llevar la contabilidad de determinada forma'. Más adelante añade 'en cuanto al ánimo defraudatorio, también ha quedado acreditado, pues en nuestro caso los acusados no pueden escudarse en que la contabilidad la tenían diferida al despacho de un Letrado, que sólo se limitaban a firmar las declaraciones, que con la venta de la nave pagaron todas las deudas y por ello no les pareció nada raro, pero el hecho de presentar las declaraciones firmadas por los acusados, que eran empresarios y que como han manifestado no eran tontos y, lo depuesto por los testigos, lleva a este juzgador a estimar que la actuación de los acusados fue consciente'.

Es incuestionable por resultante de la prueba practicada y muy especialmente del propio reconocimiento de los recurrentes, que éstos en su condición de administradores de la mercantil firmaron las liquidaciones tributarias en las que se incurría en las irregularidades que han propiciado su condena. La cuestión es si fueron meros ' ejecutores ciegos ' del acto de la firma limitándose a rubricar el borrador que les fue presentado por su gestor ( el testigo D. Juan Alberto ), o por el contrario conocían lo que estaban firmando.

No consideramos que la conclusión que alcanza la instancia resulte absurda, ilógica o arbitraria. Los conocimientos que se presumen a todo empresario nos impiden dar credibilidad a su alegada ignorancia de la actuación del despacho por ellos contratado. Adviértase, además, que como se han encargado de poner de manifiesto los técnicos de la Agencia Tributaria que depusieron en el acto del juicio, la partida de Gastos Extraordinarios es una partida llamativa y fácilmente identificable, máxime, cuando asciende a una cantidad tan relevante como la que supone una cuantía superior al millón de euros.

Por otra parte tampoco alcanzamos a comprender qué interés pudiera tener el despacho de abogados para cometer una irregularidad fiscal de la importancia de la que aquí es objeto de enjuiciamiento que únicamente reportaba un beneficio evidente para los acusados pero ni se nos ha dicho, ni menos aún acreditado, qué ventaja podría obtener de la misma el propio señor Juan Alberto .

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, las conclusiones alcanzadas en la instancia relativas a la constatación de la irregularidad fiscal (penalmente relevante) y al conocimiento de la misma por parte de los administradores ahora recurrentes cuando suscriben la declaración irregular, no nos parecen conclusiones absurdas o ilógicas con la consiguiente desestimación del recurso aquí examinado.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Denuncia infracción de los artículos 66 y 70 del Código Penal en relación con el artículo 305 del mismo Cuerpo Legal en la determinación de la pena de privación del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

Tiene razón el recurrente.

El artículo 305 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos tenía en el particular que nos ocupa la siguiente redacción 'Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años'.

Así las cosas y apreciándose en la instancia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP como muy cualificada y habiendo optado el juzgador por la doble degradación de la pena conforme le autoriza el apartado segundo del artículo 66 del Código Penal , llano es colegir que el suelo de la examinada se encuentra en los 9 meses acogiéndose en este particular el recurso interpuesto.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Denuncia infracción de los artículos 109 , 110 y 305 del Código Penal en relación con los artículos 26 y 58 y Disposición Adicional 10ª de la Ley General Tributaria , al aplicar la sentencia recurrida los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lugar de los de demora tributarios.

Nuevamente asiste razón al recurrente.

Para justificar nuestra decisión basta reproducir lo que dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero del año 2017 'La abogacía del Estado formaliza un único motivo de oposición en el que denuncia el error en la aplicación de la norma penal sustantiva, el art. 305 del Código penal, el 58 de la Ley general tributaria y el 576 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Sostiene que el error se produce cuando la sentencia, que ha condenado al acusado como autor de tres delitos contra la hacienda pública no incluye en la condena la obligación de satisfacer los intereses de demora de la deuda tributaria que dispone el art.

58 de la Ley general tributaria , estableciendo el interés legal desde el día de comisión del delito, si bien en el fallo omite toda declaración al respecto.

En apoyo argumental del motivo cita la STS 832/2013, de 24 de octubre que analiza la anterior dirección jurisprudencial en la que se apoya la sentencia impugnada y desde la regulación contenida en los arts. 58 de la Ley general tributaria y del art. 305. 7 Cp , que incluye en la deuda tributara los intereses de demora.

Esta Sala ha declarado que es de aplicación respecto de las deudas con Hacienda, anteriores y posteriores a la reforma de este precepto operada por la LO 5/2010, que incluyó en la responsabilidad civil derivada del delito los intereses de demora de conformidad con el art. 58 de la Ley general tributaria . Con relación a las posteriores a 2010, porque así lo establece la norma penal aplicable, el art. 305 Cp . y con relación a los anteriores porque al tratarse de una norma que afecta a la responsabilidad civil derivada del delito la norma aplicable a ese tipo de responsabilidad establece, de forma expresa, que los intereses son los de demora. No se trata, por lo tanto, de una norma de carácter penal a la que la interdicción de la retroactividad no permite su aplicación en supuestos anteriores a la promulgación del actual 305 del Código penal, sino de una norma civil al que es de aplicación la normativa que, de forma específica, regula los intereses en caso de impago de la deuda tributaria.

Como dijimos en la STS 832/2013 , la aplicación de este precepto no sólo se refiere a las infracciones tributarias posteriores a la reforma de 2010, sino que el carácter de norma en blanco del delito fiscal permite que la norma tributaria sea de aplicación antes y después de la reforma de 2010 y el art. 58 de la Ley general tributaria es claro al incluir en la deuda tributaria los intereses de demora, al dispones que la deuda tributaria estará constituida por la cuota o cantidad a ingresar que resulte de la obligación tributaria principal o de las obligaciones de realizar pagos a cuenta y además, por: a) el interés de demora . b) los recargos por declaración extemporánea. c) los recargos del período ejecutivo. d) los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos'.



CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Cuestiona la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Afirma que no cabe considerar a tales efectos el tiempo mediante entre la comisión de los hechos y la presentación de la denuncia e incoación del proceso y sí únicamente el transcurrido entre la remisión del procedimiento al órgano de enjuiciamiento el 6 de marzo del año 2015 y el 13 de julio del año 2016.

Dice la STS de fecha 18 de noviembre del año 2016 'retenemos de la STS 1123/2007 el siguiente párrafo: ' (...) Como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso . Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 ' (...) el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (...)'.

De esta Sala, podemos citar las SSTS 155/2005 de 15 de Febrero , 1051/2006 de 30 de Octubre , 1288/2006 de 11 de Diciembre , 1064/2007 , 1288/2006 de 11 de Noviembre ó 734/2007 '.

Asiste por tanto, en este particular, razón al Ministerio Fiscal.

Sin embargo, no con el efecto pretendido en el recurso.

Dice la STS fechada el 6 de octubre del año 2016 'En cuanto a las dilaciones hemos de recordar nuestra doctrina fijada entre otras en la Sentencia nº 668/2016 de 21 de julio en la que con aplicación de citas de otras resoluciones se indica que si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que de manera general en principio se señala en más de ocho años entre la imputación y el juicio oral.

En todo caso no es correcto para valorar esa modificación de la responsabilidad atender al tiempo transcurrido entre hecho y sentencia, debiendo, como hace la sentencia de instancia, examinarse cada paralización y las circunstancias concurrentes en cada una de ellas.

Como dijimos en nuestra STS nº 578/2016 de 30 de junio , recordando las STS nº 586/2014 de 23 de julio y la STS nº 126/2014 de 21 de febrero : Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización'.

En nuestro caso consideramos que el Juzgador ha apreciado la atenuante como muy cualificada de forma enteramente correcta. A las paralizaciones producidas en el curso de la tramitación de la causa que se refiere la sentencia recurrida y que al menos con uno de los períodos allí citados conviene el Ministerio Fiscal, se une en este caso una duración extraordinaria del proceso ( superior a los 9 años mediantes entre la incoación de la causa el 1º de abril del año 2008 y la celebración del juicio oral el día 10 de mayo del año 2017), que justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada con la correlativa desestimación del recurso que examinamos.



QUINTO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal- , por entender la Sala que el asunto presentaba dudas de hecho y de derecho, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Iribarren Cavallé, en nombre y representación de don Landelino , don Marcial y Vazón Reparaciones S.L., y por el Ministerio Fiscal, y con acogimiento del deducido por la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia de fecha 16 de mayo del año 2017 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en el UNICO SENTIDO de que la condena a la pena de privación del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social se extiende durante un período de 9 meses y que los intereses impuestos son los de demora tributarios, confirmándose los restantes pronunciamientos de la recurrida y todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.