Sentencia Penal Nº 647/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1935/2015 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0064406
Procedimiento sumario ordinario 1935/2015
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2/2013
SENTENCIA Nº 647/2017
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Sexta
Magistrados
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
D. JULIAN ABAD CRESPO
Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)
En Madrid, a 24 de octubre de 2017
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa
número 1935/15, por delito de abuso sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida
por el trámite de sumario ordinario contra Maximino , nacido el día NUM000 de 1990, hijo de Nicolas y de
Natividad , natural de Madrid, con D.N.I nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales
computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D.
Javier Zabala Falco y defendido por los Letrados D. Álvaro Antonio Remón Peñalver y D. Francisco-Antonio
Calderón Maldonado.
En el que ha sido parte, como acusación particular Dª Rebeca , representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª María José Ponce Mayoral, y defendida por Dª Ana María Soto Povedano y el Ministerio
Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 19 de octubre de 2017, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma.
Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181. 1 , 2 y 4 del Código Penal . Del que responde el procesado Maximino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le impusieran la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias, así como la imposición, con arreglo a los artículos 57 y 48 del Código Penal , de las medidas de seguridad consistentes en prohibición de aproximación a la víctima a una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima, en ambos casos por tiempo superior en 10 años al total de la duración de la pena de prisión que definitivamente se imponga en la sentencia, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Y solicito que el procesado indemnice en concepto de responsabilidad civil y por el daño moral causado a Rebeca en la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000€), cantidad que deberá incrementarse con el interés legal de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO .- EL Ministerio Fiscal y la Defensa del procesado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución del procesado Maximino .

HECHOS PROBADOS El día 29 de septiembre de 2012, Rebeca , nacida el NUM002 de 1995, acudió con su amiga Yolanda , a la discoteca 'Bisú' sita en la calle José Abascal de Madrid, después de haber estado en otras discotecas, cuando sobre las 6 de la mañana Rebeca se encontró en la puerta del establecimiento al procesado Maximino , decidiendo los tres mencionados coger un taxi para dirigirse primero al domicilio del Sr. Maximino , yendo finalmente al domicilio de Juan Antonio , sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de esta capital, al que también acudieron Agustín y Amador , llegando finalmente el Sr. Juan Antonio .

Una vez en el interior del domicilio, sobre las 6,45 horas y mientras los demás permanecían en el salón y en la cocina, Rebeca , puso a cargar su móvil en una habitación de la vivienda, que le indico el Sr. Maximino , quien la acompaño y cerrando la puerta con pestillo, mantuvieron relaciones sexuales, penetrando el acusado a la Sra. Rebeca vaginalmente, saliendo esta del domicilio sobre las 8 horas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos objeto de acusación consistentes en una relación sexual mantenida entre el acusado con la menor, de diecisiete años de edad en la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, Rebeca , sin el consentimiento de ésta, no han quedado acreditados, pues con las pruebas practicadas en el juicio oral no ha quedado probado que el acusado penetrara vaginalmente a la menor aprovechándose del estado de intoxicación etílica en la que se encontraba.

Es decir, tal y como ha reconocido el acusado y ha manifestado la perjudicada, la relación sexual existió en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 de esta capital, vivienda de Juan Antonio pero lo que no se considera probado es que la relación se mantuviera al encontrarse la menor privada de sentido, consiguiendo el acusado penetrarla vaginalmente.

Así pues, ha quedado probado que la relación sexual existió por la declaración de la testigo y la declaración del acusado en el juicio oral, ratificando este la declaración prestada en sede de instrucción relatando que la relación fue consentida, yendo ambos a la habitación, donde se empezaron a besar, primero ella se quitó los zapatos y una chaqueta que dejo en una silla, se besaron y más adelante se tumbaron en la cama e hicieron el amor. Rebeca ha sostenido desde el inicio del procedimiento que la relación existió en las primeras horas del día 29 de septiembre de 2012, en el domicilio antes referido Así pues, acreditada la existencia de la relación sexual entre la perjudicada que, en septiembre de 2012, tenía 17 años y el acusado, es preciso acreditar su estado de embriaguez a la hora de realizar el acto sexual, pues constituye un elemento de la tipicidad del tipo penal, que se imputa previsto y penado en el art. 181, 1 y 2 del Código Penal ya que, las relaciones sexuales consentidas no son típicas, mientras que las inconsentidas o forzadas de algún modo, son constitutivas de delito. Por tanto, la privación de sentido de la víctima, en este caso por ingesta de bebidas alcohólicas, se convierte en un elemento del tipo penal y es a la acusación a quien le corresponde probarlo.

Normalmente estos delitos ocurren en la intimidad de la víctima y el agresor por lo que la prueba bascula entorno a la declaración de la perjudicada, pues el resto de pruebas, normalmente, sólo sirven para corroborar o restarle valor a dicha declaración. Además, los hechos han de quedar probados, más allá de toda duda razonable, mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción porque al acusado le asiste el derecho fundamental a la presunción de inocencia, presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, pruebas que han de aportar las acusaciones.

Partiendo de estos principios, la declaración de la víctima se convierte, en procedimientos como este, en el centro de la prueba de cargo sobre el que pivota el resto de las pruebas practicadas. De tal manera que la valoración de dicha prueba ha de tener en cuenta todos los matices, argumentos, expresiones utilizadas, etc.

que se han de plasmar en la sentencia para que la valoración de la prueba no se convierta en un mero acto de voluntarismo judicial que lo convierta en un ejemplo de arbitrariedad. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en repetidas sentencias, ha reiterado una serie de consideraciones que es preciso tener en cuenta para valorar la declaración de la víctima en delitos que ocurren en la intimidad de la perjudicada y el agresor como son la persistencia en la incriminación, la ausencia de incredibilidad subjetiva y las corroboraciones periféricas, a los que es preciso unir la coherencia interna de dicha declaración, es decir, que el contenido de la misma, las circunstancias que rodean al hecho nuclear, forme un todo que, en los esencial, no se vea modificado y, además, sea coherente y lógico, de tal manera que, sometido a la contradicción, prevalezca sobre el interrogatorio, alzándose como verdad acreditada de lo ocurrido.

Pues bien, en esta causa, salvo la ausencia de incredibilidad subjetiva, pues no se ha detectado en la declaración de Rebeca algún tipo de animadversión o resentimiento hacia Maximino , el resto de las consideraciones antes referidas no se cumplen.

La versión de la menor se contrapone con la del acusado, sostiene que estaba muy bebida, y que cuando se incorporó de enchufar el teléfono para recargarlo vio a Maximino cerrando la puerta de la habitación bajándose los pantalones, y le dijo que se tumbara en la cama, ella cerraba las piernas pero no tenía fuerza, luego recuerda que debió perder la conciencia y cuando tuvo fuerzas se levantó y se fue. Que no grito ni dio golpes porque estaba cansada y desorientada.

Si recordaba que se encontró con Maximino en la puerta de la discoteca 'Bisu' sobre las 6 de la mañana y que a la vivienda, fue con su amiga Rebeca y con Maximino , en un Taxi, y que además en el domicilio estaban tres amigos de él.

Y añade que para volver a su domicilio, al abandonar la vivienda sobre las ocho de la mañana cogió un taxi, hasta DIRECCION000 , aquí un autobús para ir hasta DIRECCION001 , y desde el lugar en que le dejo el autobús hasta su casa fue andando.

Añadió que utilizo el móvil toda la noche, mensajeándose, ya que ella lo hace lo hace muy deprisa y que su amiga Rebeca le pregunto dónde estaba y contesto que dentro del cuarto.

Lo cierto es que pese a que la declaración de Rebeca coincide básicamente con la versión que vertió en la denuncia y en su declaración judicial en sede de instrucción, existen datos periféricos que no permiten tener la certeza de que los hechos sean reprochables penalmente.

En primer lugar, en cuanto a la ingesta de alcohol y los signos que presentaba, habiendo manifestado la Sra. Rebeca que consumió unas diez copas, primero en una fiesta en un domicilio, en la Moraleja, después en la discoteca 'Tiffany' sita en la calle Doctor Arce, local al que llegó sobre las 3 de la madrugada, en la que permaneció hasta las 4,30 o 5 horas, pasando al parecer por Keeper y finalmente en 'Bisu', lo cierto es que dicha ingesta y los signos que presentaba, solo han sido corroborados por el testigo Roman , amigo de Rebeca que relato que se la encontró en 'Bisu' que estaba muy borracha, que le quito una copa de la mano, que no se sostenía, que la tuvo que sujetar por las axilas, y que le indico que se fuera a casa, la vio con Maximino y sus amigos, manifestándole su amiga que se iban a re cenar, y que los hechos que sucedieron en la vivienda sita en la CALLE000 , se los contó Rebeca sobre las 13,30 de esa mañana, por teléfono y después cenaron y fueron reconstruyendo la historia. Los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas sin embargo no fueron detectados por las demás personas que acudieron al domicilio de Juan Antonio , su amiga Yolanda , manifestó que no recordaba que su amiga estuviera muy bebida, en el taxi iban ligando, aunque no recuerda besos ni abrazos. No recordaba gritos, exhibido el folio 53, manifestó no recordar la conversación que mantuvo con su amiga, pero sí que fueron a buscarla por la casa abriendo todas las puertas, menos la de una habitación que estaba cerrada, llamaron y no contesto nadie, se marchó sobre las 7 o sobre las 7,30 era de día y le acompaño Agustín a coger un taxi. Añadió que no le dio la sensación de que estuviera pasando nada.

Agustín , amigo de Maximino , manifestó que conocía a Rebeca de vista, y que vio a las dos ' Yolanda Rebeca ' y a Maximino por primera vez por la noche en el Portal de Juan Antonio . Maximino y Rebeca tonteaban, intimaban, enrollándose. Al subir se van a recenar a la cocina todos menos Maximino y Rebeca . La Sra. Rebeca no tenía síntomas de haber bebido a simple vista y que cuando se iban ( Rebeca y Maximino ) hacia la habitación iban en actitud cariñosa.

Añadió que el otro amigo Amador se durmió, y que cuando Yolanda , decidió irse a casa le dijo que su amiga no se quería ir.

Amador , amigo de Maximino , manifestó no conocer a ninguna Rebeca , las conoció en el portal, no se notaba que estuvieran bebidas, Rebeca y Maximino estaban en actitud cariñosa, más que un tonteo, subió en el ascensor con ellos, se fueron al cuarto y los demás a la cocina.

Juan Antonio , relato que es amigo de Maximino , que a Rebeca la conoció en el portal, estaba normal, hablo con ellos abrazada a Maximino , el subió en el segundo ascensor y al abrir la puerta, ellos se van por el pasillo a la habitación del fondo, y se fue a la cama. Maximino le manifestó por la mañana que habían mantenido relaciones sexuales.

Por otra parte, al margen de la duda que surge a este Tribunal respecto a los efectos que la ingesta de las bebidas alcohólicas produjo en la Sra. Rebeca , lo cierto es que el estado de inconsciencia así como falta de fuerza para negarse a mantener relaciones sexuales, y poder recordar lo sucedido esa noche, se compadece mal con él envió de whatsapp a su amiga Yolanda desde la 04,57,21 hasta las 08,06,08, momento en que le dice que ha dejado la chaqueta, por tanto abandonado la vivienda, aun cuando la conversación empezó con anterioridad y termino posteriormente, conversación incompatible con el estado de casi inconsciencia alegado por la denunciante, por mucha pericia que tenga para el envío de mensajes.

Por otra parte su versión también resulta incompatible con la versión de su amiga, que manifestó que la estuvo buscando por la casa, y al encontrar una habitación con la puerta cerrada, llamaron (ella y Agustín ) insistentemente, sin que abrieran, que no escucho ningún grito ni murmullo.

Y finalmente resulta llamativo, que Rebeca tuviera fuerzas para coger un taxi, hasta DIRECCION000 , después un autobús hasta DIRECCION001 y luego se fuera andando hasta su casa, mandando mensajes a su amiga Yolanda , constantemente, a pesar de la situación en la que manifiesta se encontraba, bebida y tras haber mantenido una relación sexual a la que supuestamente fue obligada. No hay que olvidar que según todos los que se encontraban en el domicilio llegaron sobre las seis de la mañana, y Rebeca lo abandono sobre las ocho, transcurso de tiempo insuficiente para que desaparecieran los efectos que las bebidas alcohólicas le habían producido según la versión de la denunciante.

Por otra parte del informe del Hospital Universitario la Paz, obrante al folio 33, se descarta la existencia de lesiones, estando presente en el reconocimiento ginecológico la médico forense.

La testigo Bernarda , amiga de la denunciante, y conocida del acusado al moverse en el mismo circulo según manifiesto, poco aporto al conocimiento de los hechos, ya que su amiga la llamo un día y medio después, y le contó que había salido, bebido y se fue a casa con un chico y que fue a cargar el móvil y Maximino le había agredido sexualmente.

Y en cuanto al informe, obrante al folio 162 y ss, realizado por Dª Custodia y Dª Elsa , psicólogas del Centro de Atención a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual CIMASCAM, perteneciente a la Red de Centros y Servicios para Mujeres de la Comunidad de Madrid, y sin perjuicio de que la denunciante Rebeca observara los síntomas que se recogen en el informe elaborado, compatible con una agresión sexual, ya que presentaba una sintomatología propia de las víctimas de violencia sexual, que es congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en los estudios e investigaciones científicas llevada a cabo con este tipo de víctimas, no es menos cierto, aparte de que el informe se elaboró a las siete sesiones, que lo que presentaba la Sra.

Rebeca era un síndrome postraumático, que bien podía obedecer a otra situación, o al hecho de haber mantenido la relación sexual, pero el hecho de que sus síntomas fueran compatibles con una agresión sexual no acredita que esta se produjera.



SEGUNDO.- El principio contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución , según la sentencia del Tribunal Supremo 936/2006 de 10.10 , entre otras señala que, al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Súper Ley, por tanto, atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el artículo 24.2 CE , se impone reinterpretar el 'dogma' de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 , lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «'in dubio pro reo'».

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «'in dubio pro reo'», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( artículo. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 LECrim , llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 , el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

En el presente caso, valorada en conciencia la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y no habiendo quedado acreditados los hechos denunciados, más allá de toda duda razonable, al no haberse acreditado que la relación sexual mantenida entre la denunciante y acusado, fuera porque la Sra. Rebeca estuviera privada de sentido, por la ingesta de bebidas alcohólicas procede absolver al acusado del delito de agresión sexual que se le imputaba en virtud del principio in dubio pro reo , con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas devengadas en este procedimiento, al haber sido absuelto el acusado del delito de agresión sexual por el que venía acusado.

Igualmente, se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar en esta causa.

Fallo

Que debemos ALBOLVER Y ABSOLVEMOS a Maximino del delito de abuso sexual por el que venía acusado, declarando de oficio las costas devengadas en este procedimiento.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares que se hubieran podido adoptar en la causa, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.