Sentencia Penal Nº 647/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 769/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2DRR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0150624
Procedimiento Abreviado 769/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2100/2017
SENTENCIA Nº 647
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
D ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid, a 22 de octubre de 2019
Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado al margen referenciado, seguido contra los acusados Celsa , con DNI NUM000 , mayor de edad
y sin antecedentes penales y Jorge , con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos
en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Piedad Gutiérrez Cruz y los
acusados, defendida la primera por la Letrada doña Beatriz Ascensión Mezo y el segundo por la Letrada doña
Nuria Álvarez Luelmo; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 c) y 250.4 y 6 en relación con el 74.1 del CP vigente en el momento que ocurrieron los hechos, reputando responsable del ilícito en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena a cada uno de los acusados de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de doce meses, con cuota diaria de 12 euros, con aplicación, en caso de impago, de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del CP y al abono de las costas procesales.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizasen conjunta y solidariamente a Nemesio a en la cantidad de 26.511 euros por la cantidad sacada de la cuenta, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones finales, interesaron la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Que entre el día 25 de abril de 2017 y el día 27 de junio de 2017 los encausados, Celsa , mayor de edad, nacida en Tineo (Asturias) el día NUM002 de 1943, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, y Jorge , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM003 de 1963, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, ambos pareja sentimental, que residían en CALLE000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 . de la ciudad de Madrid, habiendo acogido en su casa a Nemesio , entonces con 77 años de edad, aprovechando que éste se encontraba ingresado en la Residencia para Mayores Amavir La Marina de San Sebastián de los Reyes desde el 11 de abril de 2017 y disponiendo de la cartilla bancaria de Nemesio por habérsela entregado él con anterioridad para que le hiciesen gestiones bancarias al encontrarse necesitado de ayuda, cartilla del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ( BBVA), que disponía de cuenta NUM007 en la oficina sita en CALLE000 nº NUM008 de la ciudad de Madrid y conociendo que el mismo era beneficiario de una pensión de jubilación por importe de 738,51 euros/mes en 2017, que se ingresaba en dicha cuenta bancaria, efectuaron con dicha cartilla sucesivos reintegros sin el consentimiento de Nemesio en los cajeros automáticos del Banco sitos en las oficinas 4004 y 4012 ( CALLE000 , NUM008 y PLAZA000 , NUM009 ambas de Madrid), al conocer ambos el PIN de la misma, pues Nemesio se lo dijo a Jorge , hasta efectuar reintegros por importe de 2.912,02 euros, que hicieron suyos y que no han retornado a Nemesio .

No ha quedado acreditado que los acusados obtuvieran el PIN de la cartilla del perjudicado sin su conocimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados serían constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Estos elementos concurren en los hechos declarados probados, que han quedado acreditados en el acto del juicio en base a las propias declaraciones de los acusados, así como de la testigo Adriana , testificales de los Policías que intervinieron en las diligencias de investigación y de la prueba documental obrante en las actuaciones.

El perjudicado, Nemesio , estuvo conviviendo con los acusados durante 15 o 20 años sin abonar ningún gasto de mantenimiento salvo su propia comida. Sufrió un accidente a finales de 2014 y, a partir de 2015, según consta al folio 111, precisaba ayuda para todas las actividades de la vida diaria excepto alimentarse, que lo hacía por sí mismo.

Es absolutamente creíble, por ello, lo manifestado por el acusado Jorge , sobre que Nemesio le pidió que fuera al Banco, porque él no podía, le gestionase un número PIN y le efectuase extracciones de dinero. Durante toda esta época, pese a que el Ministerio Fiscal mantiene que se realizaban los reintegros sin el consentimiento ni conocimiento del perjudicado, ello no tiene visos de realidad pues entonces Nemesio se encontraba con sus facultades mentales en buen estado y no habría permitido tal actuación. Residía en su casa, con ellos y, necesariamente, habría sido consciente de tales extracciones.

Es decir, inicialmente, los acusados eran administradores de hecho del dinero de Nemesio y actuaban con su conocimiento.

Es a partir del ingreso de éste en la Residencia para Mayores Amavir La Marina de San Sebastián de los Reyes, el 11 de abril de 2017, tras haber sufrido un ictus que provocó su dependencia total de terceras personas y que se iniciase un procedimiento de incapacitación cuando, sin poder contar ya con el consentimiento de Nemesio , efectúan sucesivas extracciones hasta que se ponen los hechos en conocimiento de la Policía en el mes de julio de 2017 para su investigación, ascendiendo el montante de dinero apropiado a 2.912,21 eros, según queda acreditado en los extractos bancarios obrantes a los folios 31 y 32 de las actuaciones.

La acusada Celsa ha reconocido las tres extracciones efectuadas los días 26/06/17 y 27/06/17.

Tales hechos serían constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y no de un delito de estafa pues, como se ha dicho, en modo alguno, se ha acreditado la existencia de un engaño para obtener el PIN y acceder a la cuenta bancaria del perjudicado.

Es jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993 ) que 'comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa'.

Según la STS de 14 de junio de 2005, el núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo --entre otras SSTS 1169/99 de 15 de Julio y 1566/2004 de 26 de Diciembre (LA LEY 10721/2005) y las en ella citadas--.

Pues bien, como ya hemos adelantado, de los hechos considerados probados no cabe deducir la existencia de engaño previo por parte de ninguno de los acusados, sino que fue el propio Nemesio el que solicitó la ayuda del acusado Jorge para que efectuase las gestiones oportunas en el Banco y le extrajera dinero de su cuenta porque él no podía. Es sólo después, cuando ya no conservaba sus facultades mentales, cunado ellos, sin su consentimiento efectúan varios reintegros y se apropian del dinero de Nemesio .

Sin embargo, no puede dictarse una sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida al infringirse el principio acusatorio.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1223/2001, de 19 de Junio de 2001, señala que: 'La Sentencia de esta Sala núm. 584/1997, de 29 Abr. (RJ 1997, 3380), ha concretado el criterio jurisprudencial en relación con las consecuencias que se derivan de dichos derechos fundamentales (derecho a ser informado de la acusación en relación con el derecho de defensa) al señalar que el sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa y sin que la sentencia, de modo sorpresivo, pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el art. 650 de la LECrim (LA LEY 1/1882) o las modificaciones que pudieran introducirse sean igualmente vinculantes para el Juzgado o Tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia.

Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos, al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado [ SS 649/1996, de 7 Dic (LA LEY 425/1997). (RJ 1196, 8925) y 584/1997, de 29 Abr. (R.J. 1997, 3380)]'.

Por lo tanto, procede absolver a los encausados de los hechos de los que venían siendo acusados.



SEGUNDO.- Conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM y demás concordantes, deben declararse de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Celsa y a Jorge de los hechos por los que han sido acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe la posibilidad de interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.