Sentencia Penal Nº 648/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 8474/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 8474/10

Asunto Penal nº 142/10

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla

SENTENCIA Nº 648/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

En Sevilla, a 14 de diciembre de 2010.

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de robo con violencia e intimidación, contra el acusado Onesimo y otro, cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 24 de mayo de 2010, el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: Los acusados son Victoriano mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo, entre otras, en sentencia de 19-05-08 a pena de prisión, e Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El 23 de diciembre de 2009, Onesimo y otra persona cuya identidad se desconoce, sobre las 23,30 horas, penetraron en el establecimiento " Simons Food " situado en la Avda de Reina Mercedes de Sevilla, propiedad de Adrian , provistos de sendos pasamontañas que cubrían su cara. Onesimo portaba una pistola metálica marca Gamo, calibre 4,5 que se acciona por aire comprimido y en funcionamiento. El desconocido portaba asimismo un arma.

Una vez en el interior apuntan a los empleados y a los clientes con las armas exigiéndoles la entrega de dinero y demás efectos de valor consiguiendo 1.258,60 € de la caja registradora y 25,09 € de cambio del local y de los clientes los siguientes efectos y dinero:

- De Cristobal cartera con documentación personal y 85 €.

- De Inocencia cartera con 30 €.

De Piedad su bolso y 50 €.

De María Consuelo cartera y 65 €.

De Cecilia el bolso y las llaves.

De Inocencio documentación, llaves y 90 €.

En el registro del domicilio de Onesimo se encontró la pistola metálica marca Gamo, calibre 4,5 que se acciona por aire comprimido."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Onesimo como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.1 y 2 del CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz , a la pena de 4 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Indemnice a Adrian en 1.258,60 €, dinero sustraído de la caja registradora y 25,09 € de cambio del local.

A Cristobal en 85 € y la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia su cartera.

A Inocencia en 30 € y la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia su cartera.

A Piedad en 50 € y la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia su bolso..

A María Consuelo en 65 €.

A Cecilia la cantidad en que se tase en ejecución de sentencia su bolso y las llaves.

A Inocencio en 90 €.

Le impongo así mismo el pago de las costas.

Absolver a Victoriano del delito del art 242.1 y 2 del CP con declaración de oficio de las costas causadas a su instancia.

Declaro de abono, en su caso, el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa

En ejecución de sentencia, téngase en cuenta el art. 576 de la L.E.C ."

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Onesimo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, suspendiéndose a continuación la deliberación hasta la recepción de la grabación del juicio que fue remitida el 10/12/10.

Hechos

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia recurrida quedando en su lugar redactados como sigue:

El 23 de diciembre de 2009, dos individuos cuya identidad se desconoce, sobre las 23,30 horas, penetraron en el establecimiento "Simons Food" situado en la Avda de Reina Mercedes de Sevilla, propiedad de Adrian , provistos de sendos pasamontañas que cubrían su cara, portando sendas pistolas.

Una vez en el interior apuntaron a los empleados y a los clientes con las armas exigiéndoles la entrega de dinero y demás efectos de valor consiguiendo 1.258,60 € de la caja registradora y 25,09 € de cambio del local y de los clientes los siguientes efectos y dinero:

- De Cristobal cartera con documentación personal y 85 €.

- De Inocencia cartera con 30 €.

De Piedad su bolso y 50 €.

De María Consuelo cartera y 65 €.

De Cecilia el bolso y las llaves.

De Inocencio documentación, llaves y 90 €.

En el registro del domicilio de Onesimo se encontró una pistola metálica marca Gamo, calibre 4,5 que se acciona por aire comprimido.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Onesimo por la comisión de un delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso del artículo 242.1 y 2 del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, la representación procesal del acusado Onesimo interpone recurso de apelación argumentando que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, por cuanto la condena del referido se basa en el contenido de la declaración del imputado ante la Policía, que no ha sido ratificada ni ante el juez instructor, ni posteriormente en juicio.

Respecto del valor de las declaraciones del imputado en sede policial, no ratificadas posteriormente a presencia judicial, señala el Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia 68/2010, de 18 de noviembre , en un supuesto en el que se concedió el amparo solicitado que: "a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1989, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3 ).

Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado «que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción» [ SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; 1/2006, FJ 4 ; 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 b)]. En este sentido, ya desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1 , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general permite determinadas excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.

b) No obstante, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que «dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim» (FJ 4 ), por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 4; 79/1994, de 14 de marzo , FJ 3; 22/2000, de 14 de febrero, FJ 5 ; 188/2002, de 14 de octubre , FJ 2 ).

Ello no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción [ SSTC 107/1983, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 303/1993, de 25 de octubre , FJ 2 b); 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2 b); 33/2000, FJ 5 ; 188/2002 , FJ 2 ].

Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. Así, en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que «tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales' ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria» (FJ 3).

La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que «a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» ( STC 51/1995 , FJ 2 ). Más concretamente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, «las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria» [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)]. Por otra parte, «tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial» [ SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)].

6. De lo anterior podemos concluir, entonces, que la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente ..

7. Como reiteradamente hemos afirmado, la valoración de pruebas sin garantías implicará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 185/2005, de 4 de julio , FJ 2 ; 126/2007, de 21 de mayo, FJ 4 ; 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2 ; 103/2009, de 28 de abril, FJ 2 ; 173/2009, de 9 de julio , FJ 3, entre otras muchas)». Por el contrario, si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes, podrá suceder que, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 9 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 15 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 8 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 5 ; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 9 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 8 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 7 )."

En el mismo sentido la STS de 22/10/2009 señala que "solamente ante el Juez es posible preconstituir prueba, lo que conduce a negar valor probatorio, propio y autónomo, a cuantas diligencias de declaración sean prestadas ante agentes de la autoridad, si luego no son ratificadas ante la autoridad judicial con todas las garantías exigibles."

De otro lado el Pleno no jurisdiccional del TS, de fecha 28 de noviembre de 2006 señala que: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia." De dicho acuerdo se hace eco la STS de 2/03/2009 , señalando a renglón seguido que ello : no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal. Y continúa señalando que A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado. De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circustancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de marzo de 2002 , entre otras), máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado. Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada, tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los externos de reflejo veraz de lo realmente acontecido, sin que, por otro lado, en modo alguno tenga carácter de "testimonio de referencia" ni al específico régimen legal de éste haya de acogerse, toda vez que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de las manifestaciones efectivamente realizadas por quien prestó su declaración ante tales testigos ( STS 240/2004 ), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener para la acreditación de los hechos enjuiciado, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde a una posterior y diferente fase de la valoración probatoria. En el caso allí enjuiciado se estimó que no habiendo manifestado la Letrada que asistía al recurrente en su momento la existencia de irregularidad alguna en la actuación policial e incluso el propio interesado no negó que hizo tales manifestaciones, aunque las justifica afirmando que se vio presionado por los policías a hacerlas, reconociéndose autor nada menos que de tres diferentes agresiones sexuales, por un motivo tan fútil y poco creíble como que le atemorizó la forma extraña en la que los funcionarios miraban a su Letrada. Y además no formuló en ningún momento anterior ni ante el Instructor, aludiendo a ella sólo en el Juicio oral, se consideró razonable el criterio de los Jueces "a quibus" aceptando como cierta la versión de los testigos respecto de lo que les relató el sospechoso en su declaración y que ésta se produjo sin irregularidad de clase alguna que pudiera hacer dudar de la voluntariedad y veracidad del contenido de la misma, confirmando el TS la condena habida cuenta de las coincidencias del relato con los ofrecidos por cada una de las víctimas, respecto de las circunstancias de cada uno de los hechos, o lo selectivo de la propia declaración al admitir la autoría de ciertos delitos y negar, con la misma firmeza, la de otros sobre los que también le interroga la Policía, junto con el dato objetivo, de innegable carácter corroborativo, de que el recurrente fuera sorprendido y detenido por unos transeúntes cuando había iniciado la comisión de una cuarta agresión sexual, de características muy semejantes a aquellas cuya autoría discute, en la misma población en la que las anteriores se produjeron, por lo que con un voto particular se procedió a la confirmación de la condena pronunciado por el Tribunal a quo..

Sin embargo estimamos que en el caso de autos, no existe base probatoria bastante para concluir debidamente acreditada la participación del acusado en los hechos denunciados. Como se apunta en el recurso formulado ciertamente toda la base probatoria sobre la que gravita la condena se centra practicamente de modo exclusivo en

no es correcto, dentro de nuestro sistema procesal, reconocer a la confesión del entonces sospechoso, luego acusado y ahora condenado, valor suficiente como única prueba de cargo. El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 28 de noviembre de 2006, según el cual, "las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia", que sirve de apoyo a la sentencia de la mayoría, no significa que la declaración policial pueda ser utilizada como único o esencial sustento de la sentencia condenatoria. 2. El proceso penal es la vía a través de la cual puede ejercerse legítimamente el poder del Estado de sancionar con una pena determinadas conductas. Pero, además, a través de sus reglas, es la concreción de una exigencia cuya efectividad no debe ser descuidada: la sentencia condenatoria, expresión de la acción más invasiva del Poder público en los derechos individuales, no se justifica si no ha seguido los cauces del proceso debido. De esta forma, el proceso se presenta como una garantía del respeto a aquellos derechos que se desarrolla a través del cumplimiento de toda una serie de reglas, muchas de las cuales afectan a la obtención y utilización de los elementos de prueba. 3. La ley pone el proceso en manos del Juez. Intervienen en el mismo otros sujetos, pero es fundamental la presencia y control del Juez, al menos en la fase en la que se configuran elementos que luego pueden ser empleados como pruebas contra el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este sentido, a la Policía le corresponde la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente (artículo 126 de la Constitución EDL 1978/3879 ), mediante actuaciones pre o extraprocesales, pero en ningún caso puede preconstituir pruebas, al menos cuando se trata de declaraciones. En los casos excepcionales en que así proceda, adelantando la conformación de la prueba a un momento previo al juicio oral y ante sujetos distintos de quienes van a juzgar, la ley le atribuye esa responsabilidad al Juez. 4 . Los principios del sistema, expresos en la adecuada interpretación constitucional del artículo 741 de la LECrim EDL 1882/1 , exigen que las pruebas de cargo que pueden enervar la presunción de inocencia sean practicadas en el juicio oral ante el Tribunal responsable del enjuiciamiento, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y, generalmente, publicidad. Esta regla tiene excepciones, que, como tales, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva. Cuando menos, de forma que no vengan a convertirse, indirectamente, en la regla general. Una de ellas viene constituida por las diligencias policiales de constancia o pseudopericiales, y está basada en su irrepetibilidad, pero aún en estos casos es necesario que el agente policial comparezca en el juicio oral para declarar acerca de aquello que percibió con sus sentidos y que hizo constar en la diligencia incorporada al atestado. 5 . Cuando se trata de declaraciones, la mayoría de las sentencias del Tribunal Constitucional, con alguna excepción puntual, reconocen al atestado, o a las incorporadas al atestado, un valor de mera denuncia, útil para la investigación, pero no como prueba de cargo. No es otra cosa lo que dispone el artículo 297 de la LECrim EDL 1882/1 . Por el contrario, para que el contenido de esas declaraciones sumariales pueda tener valor como prueba de cargo, es preciso, según esa doctrina, que hayan sido practicadas de forma inobjetable, lo cual requiere ineludiblemente, la presencia del Juez. La ley se pronuncia en igual sentido. El artículo 448 de la LECrim EDL 1882/1 , y con mayores precisiones los artículos 777.2 y 797.2 , exigen la presencia del Juez en la declaración sumarial para que sea posible la preconstitución de la prueba, sin que se establezca una excepción a esa exigencia ni siquiera para los llamados juicios rápidos. Dicho de otra forma, para que una declaración testifical no practicada en el juicio oral pueda constituir prueba de cargo, es imprescindible la presencia del Juez en su práctica, pues, como el Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones, STC núm. 206/2003 , FJ 2. EDJ 2003/172102 , por todas, es "el único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria". 6. De otro lado, el artículo 730 de la LECrim EDL 1882/1 , (con independencia de los problemas que suscita la efectividad del derecho del acusado a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo), permite incorporar al juicio oral, mediante su lectura, declaraciones testificales realizadas en la fase de instrucción cuando la testifical no pueda ser practicada en el plenario por causas independientes de la voluntad de las partes, habiendo sido aplicado por la jurisprudencia de esta Sala a los casos de testigo fallecido, en ignorado paradero o en el extranjero cuando el Tribunal carezca de autoridad para hacerlo comparecer, o, incluso, en casos de muy difícil comparecencia. De la misma forma, el artículo 714 de la misma ley permite tener como prueba de cargo el contenido de declaraciones testificales realizadas en el sumario cuando las efectuadas en el plenario no coincidan con aquellas, siempre que sean debidamente incorporadas. Pero, naturalmente, no solo por razones de literalidad de ambos preceptos, sino especialmente por coherencia con las exigencias de la prueba preconstituida, deben haber sido prestadas ante el Juez. En el mismo sentido, la doctrina, muy mayoritaria, del Tribunal Constitucional se ha manifestado exigiendo que la declaración sumarial, para ser prueba de cargo, precisa los siguientes requisitos: a) su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral (materiales); b) la necesaria intervención del Juez de instrucción (subjetivos); c) que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo (objetivos), y d) la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim EDL 1882/1 , o a través de los interrogatorios (formales). 7 . Si, para la valoración como prueba de cargo de la declaración de un testigo, estas son las exigencias legales, y jurisprudenciales en la interpretación que de la Constitución realiza el Tribunal Constitucional, no se aprecia cuáles pueden ser las razones que justifiquen una reducción del nivel de exigencia cuando se trata de la declaración del sospechoso. Con otras palabras, si no puede ser utilizada como prueba de cargo la declaración de un testigo no prestada ante el Juez, no se alcanza cuál es la razón de que pueda ser utilizada con esa misma finalidad una declaración del sospechoso, luego acusado. 8. Aunque, tratándose de un voto particular no es precisa mayor extensión que la necesaria para justificar la discrepancia, conviene hacer algunas precisiones. En primer lugar, la excepción relativa a la posibilidad de incorporación al juicio oral de declaraciones testificales a través de la declaración de los agentes policiales que la presenciaron, está basada en la imposibilidad de contar con la declaración del testigo directo, pues se trataría de testigos de referencia. Tal situación no se presentará cuando se trata del acusado. En segundo lugar, se suele argumentar con la validez de la confesión extrajudicial para negar la racionalidad de la postura que niega tal validez a la efectuada ante la Policía. Pero, sin perjuicio del valor que, en cada caso, quepa reconocer a tal prueba, se trata de cosas muy distintas. De un lado, y por razones evidentes, no es igual declarar ante la Policía, menos aún si se está detenido, y con mayor razón si se está incomunicado, que hacerlo ante otra persona en situación de libertad. Y de otro lado, quien oye una confesión de un tercero no es sino un testigo de referencia, y contando con el autor de la declaración no podrá constituirse como única prueba de cargo. En tercer lugar, el que la confesión ante la Policía no pueda constituirse en la prueba de cargo única o básica para la condena, no implica la inutilidad de esa confesión, pues si ha sido obtenida en condiciones inobjetables, constituye una línea de investigación válidamente aprovechable, que puede permitir la verificación de datos aportados por el declarante y no conocidos con anterioridad, que podrían autorizar la construcción de inferencias suficientemente consistentes como para declarar, en su caso, la participación. En cuarto lugar, aunque la sentencia de la mayoría se apoya en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 28 de noviembre de 2006 EDJ 2006/418187 , el texto de dicho acuerdo no implica necesariamente que la confesión policial del sospechoso pueda constituir la única prueba de cargo. Por el contrario, no debería ser interpretado de forma que no resulte coherente con las disposiciones legales sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas con carácter previo al juicio oral. En quinto lugar, la debilidad de las explicaciones que aporte el acusado al ser interrogado acerca de su confesión policial, pueden ser utilizadas para no aceptar la versión que sostenga en el juicio oral, pero no refuerzan el valor probatorio de lo declarado ante la Policía. 9. En el caso, el acusado confesó los hechos ante la Policía y rectificó en todas sus declaraciones ante la autoridad judicial. No plantea problemas la prueba del hecho descrito bajo el apartado D), aunque puede cuestionarse la finalidad de su autor, pues existen otras pruebas. Respecto de los demás hechos, habría sido preciso un examen detenido de las pruebas de cargo constituidas por las declaraciones de las víctimas y su parcial reconocimiento del acusado así como de los elementos objetivos aportados en su declaración, no conocidos en ese momento, y cuya realidad se hubiera acreditado más tarde a través de otros medios de prueba debidamente practicados o incorporados al plenario. Con independencia de las particularidades del caso, la declaración del sospechoso ante la Policía, no ratificada a presencia judicial en algún momento, no puede ser utilizada como la única o la esencial prueba de cargo. Madrid, 2 de marzo de 2009 Herminio

SEGUNDO.- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dada la absolución del acusado y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Onesimo contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 142/10, debemos revocarla y la revocamos, y en su lugar dictamos otra resolución por la que

Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada compatibles con la presente resolución y declarando de oficio las costas procesales tanto de la primera como de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.