Sentencia Penal Nº 649/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 351/2009 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 351/09 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 440/02

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 649/10

En la Villa de Madrid, ocho de junio de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Concepción Iglesias Martín en nombre y representación de don Donato , contra la sentencia nº 74/09 dictada con fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve, en procedimiento abreviado 440/02 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 440/02, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Alcalá de Henares .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El día 16-4-1991, el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de propietario del piso NUM000 de Plaza DIRECCION000 n° DIRECCION001 de Rivas Vaciamadrid, lo vendió, en contrato privado a Inocencio y Virtudes , haciéndoles entrega el mismo en dicho acto, por 74.286,94 euros (12.360.306 pesetas), de los cuales 6.010,12 Euros (1.000.000 pesetas) le fueron entregados al vendedor al tiempo de la venta, en tanto los 68.276,81 Euros (11.360.306 pesetas) restantes se pagaron mediante dos cheques por importe de 42.070,85 euros (7.000.000 pesetas) cobrados el 3-3-1992 y 18-3-1994, respondiendo del resto del precio con la hipoteca en que los compradores se subrogaban.

El acusado, con ánimo ilícito y aprovechando que Inocencio y Virtudes no ocupaban la vivienda por haberla alquilado a un tercero, y la no elevación a Escritura Pública y subsiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad de la referida compraventa y a sabiendas de no tener potestad dispositiva alguna sobre el inmueble, toda vez que no se había producido resolución del contrato anterior, ni devolución de suma alguna, procedió a venderlo, el 4-2-1998, por medio de Escritura Pública y por un precio de 63.106,27 Euros (10.500.000 pesetas) a Norberto , quien ajeno a los hechos, lo inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad.

También ha quedado acreditado que dos años después de iniciado el procedimiento penal contra Donato (se presentó la querella el 23 de marzo de 1998), es decir a partir de marzo de 2001, el acusado intentando evitar que siguiera el procedimiento penal contra él, en concepto de devolución de lo que les había estafado hizo algunos pagos a los perjudicados, Sr Inocencio y Sra Virtudes . Tales entregas; fueron de 800.000 pts, dos pagos de 180.000 pts cada uno y dos pagos de 150.000 pts cada uno, que en total ascienden a 8.774,78 euros. Por tanto en concepto de daños y perjuicios el acusado deberá abonar a Inocencio y a Virtudes 177.761,26 euros más intereses legales. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"CONDENO a Donato , con DNI n° NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor de un delito de ESTAFA a la pena de DOS AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas.

El condenado indemnizara en concepto de daños y perjuicios a Inocencio y a Virtudes en la suma de 77.761,26 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Concepción Iglesias Martín en nombre y representación procesal de don Donato .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del acusado don Donato en el error en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a la inexistencia de los elementos típicos del delito de estafa por la errónea apreciación del contrato de compraventa de fecha 16 de Abril de 1.991 y por la errónea apreciación del reintegro parcial del precio de la compraventa por parte del acusado. Así como en la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de las dilaciones indebidas, con amparo en la previsión que se contiene en el artículo 21.6 del Código Penal , como muy cualificada y la repercusión penológica que ello comporta.

Se sustenta el primero de los motivos de recurso en la falta de concurrencia en la conducta del recurrente de los elementos típicos del delito de estafa dado que sustentándose la condena en la autoría por su parte de un delito de estafa del articulo 248 y 251.1º del Código Penal , se hace necesario partir del concepto unitario de la estafa según el cual comete el delito quien con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, a lo que hay que añadir la previsión del segundo de los preceptos, que castiga al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien porque no la ha tenido nunca o por haberla ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de un tercero.

Argumenta el recurso respecto del elemento típico del engaño que el mismo ha de ser antecedente o precedente y por lo tanto que ha de producirse previamente a la provocación del error y al acto de disposición que causa el perjuicio, resultando que en el presente caso, el dolo habría sido sobrevenido por lo que los hechos no serían típicos penalmente, sino tan solo un mero incumplimiento civil.

Se insiste en el mismo que los querellantes don Inocencio y su esposa doña Virtudes nunca llegaron a cumplir la básica obligación de pago del precio pactado en el contrato privado de compraventa de 16 de Abril de 1.991 por el que compraban al recurrente la vivienda situada en el piso NUM000 de la Plaza DIRECCION000 nº DIRECCION001 de Rivasvaciamadrid, y que cuando se produjo dicha compraventa el acusado no tenía ninguna intención de engañar o defraudar a los querellantes, que han sido los únicos perjudicados, de tal manera que sólo si el perjuicio se hubiese causado al segundo de los compradores Sr. Norberto se podría predicar la existencia del engaño, ya que el mismo habría sido precedente al otorgamiento de la escritura pública formalizada con éste último en 1.998, pero nunca en relación a los perjudicados en el presente procedimiento.

Por lo demás el engaño tampoco habría sido bastante en cuanto que en la compraventa celebrada con los querellantes no se faltó a la verdad, ya que ambas partes conocían los extremos del acuerdo que firmaban y aún así los querellantes no inscribieron el inmueble en el Registro de la Propiedad, ni habrían requerido al acusado para que otorgase la escritura pública de compraventa.

SEGUNDO.- Este motivo de recurso no merece su estimación. Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo no siempre ha sido pacifica sobre este extremo, y así las SSTS 203/2.006, de 28 de Febrero y 1.809/2.000, de 24 de Noviembre , a diferencia del argumento utilizado por la representación del acusado en el escrito de recurso, no exigen para la punición de la estafa impropia que concurran todos los elementos que componen la definición de la estafa propia prevista en el artículo 248 del Código Penal , ya que se trata de un delito específico con un contenido autónomo y una penalidad diferente.

De distinto modo a lo que sucedía en la regulación anterior bajo el régimen legal del Código Penal de 1.973, artículos 531 y 532 de aquel Texto Penal, no se contiene en el vigente articulo 251 una remisión a las penas del artículo 249 , como antes sucediese con la remisión a las penas del artículo 528 , ni puede aplicarse agravación alguna aunque concurriesen las circunstancias previstas en el artículo 250 del vigente Código Penal , por lo que para entender que existe el delito de estafa impropia bastará con la concurrencia de determinados elementos o requisitos, que en concreto la primera de las sentencias aludidas fija en casos de doble venta en los siguientes:

1º Que haya existido una primera enajenación. 2º Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al primer adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición a favor de otra persona. NUM000 Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quien sea el que en definitiva, se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo que hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil. Y 4º la existencia de dolo.

Concurren en el presente caso todos los elementos que exige el tipo penal en el que se ha fundado la condena, y por ello este motivo de recurso no merece su estimación.

Como señaló el Ministerio Fiscal en el trámite de informe en el Juicio Oral y ha podido apreciar este Tribunal directamente mediante el visionado de la grabación de la Vista, los hechos objeto de enjuiciamiento encajan perfectamente en un delito de estafa impropia que el Ministerio Público calificó literalmente con la expresión de estafa "de libro".

SEGUNDO.- La denuncia sobre el error en la apreciación de prueba, se sustenta en la falta de apreciación por parte de la Juez a quo del contrato de arrendamiento de la vivienda de la misma fecha de 16 de Abril de 1.991 en la que se firmó el documento privado de compraventa sobre la misma, y su incumplimiento por parte de los querellantes. Y sobre el incumplimiento del contrato privado de compraventa al no haber percibido el acusado la totalidad del precio pactado y no haber satisfecho los acusados las cuotas del préstamo hipotecario que la gravaba, tal y como también se había pactado.

Sobre el contrato de arrendamiento al que aludió la Letrada que asistió al acusado en la Vista Oral, el Sr. Inocencio y la Sra. Virtudes manifestaron no recordar y lo cierto es que todas las partes admitieron que el negocio que se perfeccionó entre las partes era la compraventa del piso, que se extendió un contrato privado existiendo la "traditio" del bien con la entrega de las llaves del piso por parte del vendedor, que era el acusado Sr. Donato , a los compradores.

En cuanto al pago del precio, los querellantes manifestaron haber efectuado el pago en su totalidad mediante la entrega de una cantidad a la firma del contrato privado y dos talones, como aparece documentado en las actuaciones, habiendo añadido la Sra. Virtudes que la última parte del dinero se la entrego ella misma en efectivo. El acusado en la Vista Oral declaró que los querellantes no entregaron la cantidad que había que pagar en "negro" y en el escrito de recurso se alega que no pagaron en su integridad las amortizaciones del préstamo que pesaba sobre la vivienda.

Pues bien con relación a las cuestiones planteadas, hay que señalar en relación a la primera que la existencia de un contrato de arrendamiento entre la partes no modifica ni la naturaleza, ni la finalidad del verdadero negocio perfeccionado entre aquellas, que era el de la venta de la vivienda.

Y sobre el pago del precio, hay que puntualizar que existen distintas versiones acerca del abono de su totalidad, sin que en principio exista ningún motivo para dudar de la versión de los querellantes que declararon como testigos y por lo tanto estaban obligados a decir la verdad y además fueron coincidentes y coherentes en sus manifestaciones. Pero es que además para el supuesto de que se hubiese producido la hipotética falta de pago por parte de los compradores, esta circunstancia no legitimaba al acusado para actuar como lo hizo, dado que tal conducta contaba con la correspondiente vía de solución mediante los requerimientos pertinentes a los compradores y con el planteamiento de la resolución del contrato ante la Jurisdicción civil, lo que no se llevó a cabo como admitió el propio acusado en su declaración en la Vista Oral.

No puede invocarse, como se pretende hacer en el escrito de recurso, mediante una velada sugerencia, al error de prohibición en el que hubiese podido incurrir el recurrente, dado que éste, tal y como está acreditado documentalmente en las actuaciones no era ajeno al ámbito de negociación que había llevado a cabo con los querellantes por haber pertenecido junto con su compañera sentimental a la sociedad cooperativa limitada Covibar 2 y haber mantenido un pleito con la misma en concreto el Juicio Ordinario nº 131/2.001 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, por demanda de aquella para la declaración de la extinción de relación contractual y condena a la entrega de inmueble, constando incluso que aquel había trabajado en la sociedad cooperativa Covibar, entidad que si bien era independiente de la cooperativa limitada Covibar 2 participaba de la misma actividad inmobiliaria.

En cuanto a la falta de abono por parte de los querellantes de las amortizaciones del préstamo que pesaba sobre la vivienda, no se recoge esta obligación en el documento privado de compraventa, si bien tanto los querellantes como el acusado reconocieron la asunción de tal compromiso por parte de los primeros, habiendo admitido Don Donato en su declaración en la Vista Oral que los querellantes se hicieron cargo del pago de las amortizaciones desde el momento de la adquisición de la vivienda, por lo que las cantidades que podían quedar podían corresponderse a fechas anteriores a la venta en las que el obligado todavía era el acusado.

De todo ello no puede más que aceptarse, como hace la resolución recurrida, que concurren en la conducta del acusado cuantos elementos típicos son necesarios para la existencia de la estafa impropia.

TERCERO.- En cuanto al error en el computo de las cantidades devueltas, alega el recurrente que está acreditado y reconocido por el querellante que el acusado reintegró parcialmente las cantidades que los querellantes habían abonado y que las entregas se llevaron a cabo en el año 2.001 realizándose mensualmente desde Febrero hasta Agosto, hasta alcanzar a un total de 1.760.000 Ptas., así como que esta circunstancia no ha sido debidamente valorada en la sentencia recurrida, lo que se plantea con la pretensión de que ello pudiese conducir a una falta de tipificación penal por que la conducta el acusado pudiese ser considerada como un incumplimiento contractual.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Tal y como se ha argumentado con anterioridad no cabe ninguna duda de que la conducta del acusado encaja perfectamente en el tipo penal de la estafa impropia y que ha concurrido en aquel el dolo especifico que tal delito exige. A partir de ahí la sentencia impugnada, en su Fundamento Jurídico Sexto, argumenta las peticiones de contrario que han quedado acreditadas, así como los abonos realizados por el acusado que han merecido esa consideración. Ello ha permitido fijar en 77.761,26 euros, más los intereses legales, la cuantificación de los perjuicios causados, a cuyo efecto y para llegar a establecer dicha cantidad la Juez a quo ha tenido en cuenta las cantidades devueltas por el acusado desde el comienzo del procedimiento, lo que ha supuesto que se haya producido en consecuencia una disminución sobre la totalidad del importe de lo defraudado.

CUARTO.- Finalmente se alega en el último de los motivos de recurso, de forma alternativa o subsidiaria a la absolución interesada, que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificadas y la imposición al recurrente de la pena de seis meses de prisión.

El artículo 251 del Código Penal castiga la estafa impropia con la pena de prisión de uno a cuatro años. El recurrente ha sido condenado en la sentencia recurrida a la pena de dos años y un día de prisión.

Desde el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 1.999 , se ha planteado la posibilidad de compensar la concurrencia de las dilaciones indebidas con la penalidad correspondiente al delito mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal , con la posibilidad de darle, según la importancia, el valor de simple atenuante o de muy cualificada. Se justificaba tal decisión en que en un derecho penal de la culpabilidad, como el establecido en nuestro Ordenamiento, según establece el artículo 10 del Código Penal , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario o injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya "pagada" por la excesiva duración del proceso y así STS 1.387/2.004, de 27.12 .

Pues bien en el presente caso es cierto que la causa se inicio como consecuencia de la querella deducida por Don Inocencio y Doña Virtudes , la cual fue presentada ante el Juez Decano de Arganda del Rey en fecha 23 de Marzo de 1.998 , el enjuiciamiento de los hechos tuvo lugar el día 2 de Marzo de 2.009 y la sentencia se ha dictado en fecha 23 de Marzo siguiente.

De ello se desprende que transcurrieron más de diez años en la tramitación de la causa, que por otro lado no se puede decir que haya comportado excesiva complejidad, de tal manera que las dilaciones que se han producido han estado en relación siempre con la falta de localización del acusado, lo que determinó en distintos momentos del procedimiento que hubiese que ordenar la busca y presentación del recurrente e incluso ya en la fase de enjuiciamiento cuando estaba señalada la Vista Oral.

Por todo ello este Tribunal considera que no está justificada la apreciación de las dilaciones de forma cualificada para hacer posible la rebaja en grado de la pena tal y como ha sido solicitada por el recurrente.

Sin embargo no hay duda de que objetivamente considerado han transcurrido más de diez años desde que se produjeron los hechos hasta el momento en el que se ha procedido a declarar en sentencia cuales han de ser las consecuencias penales y civiles derivadas de aquellos hechos, lo que de alguna forma plantea la cuestión de la necesidad de la pena después del tiempo transcurrido, aun en el supuesto de que el propio acusado hubiese contribuido a la dilación.

De ahí que no debiendo estimarse de forma alguna la rebaja en grado de la pena legalmente prevista, proceda su imposición en su mitad inferior como hace la sentencia de la instancia, pero hay que advertir que la Juez a quo tuvo la precaución de imponer la pena en una franja que la sitúa a extramuros de la concesión de los beneficios que se contemplan en el Titulo III, capítulo III del Libro Primero del Código Penal, al haber añadido un día a los dos años de prisión, lo que se justifica en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia, en atención a la gravedad del engaño al haberse aprovechado el acusado de la amistad que mantenía con los querellantes y de la confianza que aquellos depositaban en su persona, así como en la actitud renuente para comparecer ante la autoridad judicial al haberse mantenido desaparecido dilatando en el tiempo la resolución del conflicto y también en el perjuicio generado.

Pues bien siendo todo ello cierto no se entiende que exista suficiente justificación para mantener ese día de prisión dado que lo que es fundamental para los perjudicados después de tan largo proceso es el cobro de las cantidades adeudadas, y ello puede alcanzarse de mejor manera mediante la aplicación de las previsiones que se contemplan en el articulo 80 y siguientes del Código Penal , poniendo especial atención a la previsión que se contiene en el artículo 81.3 del mismo Texto Legal para dar cumplimiento a las necesidades de la prevención especial que persigue la norma penal para el condenado y al mismo tiempo la satisfacción a las víctimas.

Procede en consecuencia la estimación parcial de este motivo de recurso e imponer al acusado la pena de dos años de prisión.

QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de Apelación planteado por la representación procesal del acusado don Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares de fecha veintitrés de marzo de dos mil nueve y, en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el sentido de imponer al acusado don Donato como autor responsable de un delito de estafa impropia la pena de dos años de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta instancia

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.