Sentencia Penal Nº 649/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4102/2018 de 01 de Diciembre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 649/2020

Fecha de sentencia: 01/12/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4102/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 25/11/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4102/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 649/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 1 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 4102/2018, por infracción de Ley, interpuesto por el acusado D. Hernan y la responsable civil Arch Insurance Company (Europe), LTD. Sucursal en España,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 24 de octubre de 2018, en causa seguida por delito de apropiación indebida, contra el acusado anteriormente mencionado. Estando el primero de los recurrentes mencionados representado por la procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, bajo la dirección letrada de D. Manuel Maza Ruiz; y el segundo de ellos representado por la procuradora D.ª Macarena Rodríguez Ruiz, bajo la dirección letrada de D. José A. Pedreira López-Membiela. En calidad de parte recurrida, la acusación particular D.ª Aurora, representada por la procuradora D.ª M.ª Virtudes Molero Mora, bajo la dirección letrada de D.ª María del Mar Menargues Pérez; y la responsable civil MAPFRE ESPAÑA S.A., representada por el procurador D. Manuel Lara Medina, bajo la dirección letrada de D. J. Ignacio Ortiz Jover.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Elche, instruyó diligencias previas con el nº 2148/14, contra el acusado D. Hernan, por delito de apropiación indebida; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, que con fecha 24 de octubre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

' Marcos, fue diagnosticado de leucemia con fecha 21 de agosto de 2007, cuando contaba con la edad de 40 años; es ingresado en el Hospital General de Alicante y se realiza tratamiento con radioterapia; siendo paciente de la unidad de hepatología, se le diagnostica y confirma que se ha contagiado de la hepatitis C por lo cual se ha producido una alteración del estado de las transaminasas, lo que impidió la realización del trasplante de médula ósea en el hospital La Fé del Valencia, planeado inicialmente para enero del 2008.

Con fecha 5 de mayo de 2008 se interpone reclamación patrimonial en vía administrativa frente a la Conselleria de Sanidad, siendo el objeto de dicha reclamación la responsabilidad de la administración por contagio de la hepatitis C.

La reclamación administrativa, con fecha 17 de junio de 2011 fue desestimada, concluyéndose además que no había quedado acreditado claramente que en el fallecimiento del paciente hubiera relación alguna con el virus de la hepatitis C que portaba, sino por la gravísima patología previa que presentaba.

Posteriormente fue realizado el trasplante de médula ósea, tras el tratamiento VHC, falleciendo Marcos el 8 de agosto de 2008.

Con fecha 23 de septiembre de 2011 se presenta recursos contencioso-administrativo frente a la resolución de la Conselleria, en el que se reclama la cantidad de 500.000 euros por el fallecimiento y 200.000 euros por el contagio de la hepatitis del paciente Marcos, por la situación de pérdida oportunidad en la realización del trasplante.

Con fecha 14 de febrero de 2014, en los autos 1118/2011 de la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se dicta sentencia por la que se estima en parte el recurso interpuesto contra la resolución de la Conselleria de Sanidad de 17 de junio de 2011, que se reconoce el derecho de los recurrentes ( Aurora y sus hijos Octavio y Oscar) a ser indemnizados en 38.600 € (20.000 € a favor de la esposa y 9.300 € a favor de cada hijo) por el contagio de la hepatitis C, estableciendo que no queda acreditada la relación causal con el fallecimiento del paciente.

En estos autos se solicitó, con fecha 19 de febrero de 2014, aclaración de sentencia, dictándose con fecha 7 de marzo de 2014, auto en el que se deniega aclaración, argumentando que respecto a la relación causal entre el fallecimiento del recurrente y el contagio de hepatitis C ninguna prueba ni informe médico acreditó la relación causal, por lo que no procede la aclaración.

Con fecha 26 de julio de 2010 el acusado Hernan, mayor de edad y sin antecedentes penales, letrado que tramito tanto la reclamación administrativa como el recurso contencioso administrativo, solicito de Aurora 3.500 € en concepto de provisión de fondos para el pago de periciales médicas y el 27 de julio de 2011 se solicitó provisión de fondos para el Procurador 1500 E. Con fecha 2 enero del 2012 el acusado, vuelve a solicitar a Aurora la cantidad de 1.500 € en concepto provisión de fondos para peritación médica. Estas cantidades fueron entregadas por Aurora al acusado.

El acusado no encargó la realización de estas periciales médicas pese a recibir la provisión indicada a tal fin y manifestar a Aurora que el informe pericial se encontraba en la mesa del magistrado, y al Procurador solo efectuó un ingreso por importe de 900 € (F-286), incorporando a su patrimonio la cantidad de 5.600 E.

En el momento en el ocurrieron estos hechos el acusado tenía concertada póliza de responsabilidad civil concertada por el Colegio de Abogados de Elche con la compañía aseguradora ARCH Insurance Company Europe.

El acusado ha consignado con anterioridad a la celebración del juicio la cantidad de 5.600 € (sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Hernan del delito de estafa del que venía siendo acusado.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hernan como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en concurso de ideal con el delito de deslealtad profesional, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a las penas de:

Por el delito de Apropiación Indebida, UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

Y por el delito de Deslealtad profesional, 18 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuota impagada, y 2 años de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía.

Así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Lo condenamos asimismo a que indemnice a Aurora , en la suma de once mil seiscientos € (11.600 euros) en concepto de responsabilidad civil, y desde de la firmeza de esta Resolución y hasta su completo pago el interés legal prevenido en el art. 576 de la L.E.Civil respecto a la cantidad que excede de la consignada, con la responsabilidad civil solidaria de ARCH INSURANCE COMPANY, y absolución de MAPFRE. Sírvale de abono al acusado, el periodo de privación preventiva que en su caso hubiera sufrido el mismo por esta causa(sic)'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por D. Pedro Enrique y Arch Insurance Company (Europe), LTD. Sucursal en España,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pedro Enrique,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 467 del Código Penal.

2.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba practicada.

3.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Arch Insurance Company (Europe), LTD. Sucursal en España,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 467 del Código Penal.

2.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba practicada.

3.-Por infracción de ley fundado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas de los recursos presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 25 de Noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alicante condenó al acusado Hernan como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, a la pena de un año de prisión por el primero y de 18 meses de multa e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por dos años, y a indemnizar al perjudicado en la cantidad de 11.600 euros, declarando la responsabilidad civil solidaria de Arch Insurance Company. Contra la sentencia interponen recurso de casación el penado y la compañía aseguradora.

Recurso interpuesto por Hernan

En el motivo tercero denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se limita a afirmar que no ha existido prueba de cargo y se remite a los argumentos contenidos en los dos primeros motivos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

2. En el caso, el Tribunal ha dispuesto de las declaraciones de la querellante que manifestó haber encargado el asunto al recurrente, haberle entregado dinero para periciales médicas y para los honorarios del procurador; que, cuando preguntó, el letrado le comunicó que los informes los tenía el Magistrado; que pudo comprobar posteriormente que no se habían encargado los mencionados informes; y que no entregó al Procurador las cantidades que recibió con esa finalidad. Además, existe prueba documental de la recepción de esas cantidades con constancia de la finalidad de su entrega. El Procurador ha declarado haber percibido solo 900 euros, y los informes médicos no existen.

Ha existido, pues, prueba de cargo, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia la indebida aplicación del artículo 467 del Código Penal (CP), y afirma que, del acervo probatorio se colige que no ha causado perjuicio alguno derivado de su actuación profesional. Sostiene que la denunciante era consciente de que los informes médicos no se habían presentado ya que no había sido posible encontrar un perito que afirmara el nexo causal entre el contagio de hepatitis C y el fallecimiento. En consecuencia, argumenta, tampoco procede responsabilidad civil alguna en concepto de daño moral, pues ni existió perjuicio ni fue engañada.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación exige partir de la integridad del relato fáctico, dando lugar a la inadmisión en caso de que no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o cuando se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquellos ( artículo 884.3º LECrim). Desde esa perspectiva, el motivo debe ser directamente desestimado, en tanto que basa su alegación en un relato de hechos distinto del contenido en la sentencia. En ésta se declara probado que el recurrente solicitó, y recibió, 5.000 euros para periciales médicas y que, sin embargo, no las encargó, manifestándole a la perjudicada que los informes estaban en poder del Magistrado. Y que solicitó, y recibió, 1.500 euros para honorarios del Procurador y que solo le entregó 900.

Por lo tanto, no puede partirse de que la cliente del recurrente sabía que los informes no habían sido encargados, pues se declara probado precisamente lo contrario.

Por otro lado, respecto de la presunción de inocencia, se reitera el FJ 1º de esta sentencia.

2. Cuestión distinta es la relativa a si desde el relato de hechos probados puede afirmarse la existencia de un perjuicio en el sentido del artículo 467 CP.

Como decíamos en nuestra sentencia 137/2016, de 24 de febrero, citada por la STS nº 237/2019, de 9 de mayo, ' el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra 'imprudencia grave'. Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013 , entre otras)'.

La Audiencia argumenta que el perjuicio es manifiesto al haberse apropiado de las cantidades recibidas 'omitiendo la elaboración y presentación de informes periciales en el procedimiento seguido en vía contencioso administrativa'. En otras palabras, el perjuicio se vincula a la inexistencia de informes periciales médicos para su aportación al recurso contencioso administrativo, para los cuales había recibido una cantidad de dinero. Y razona que, además del perjuicio económico derivado de la apropiación de los fondos (contemplado ya en el delito de apropiación indebida), existe un perjuicio moral, citando en su apoyo precedentes jurisprudenciales que admiten esa clase de perjuicio.

El recurrente, por su parte, alega que los informes eran inútiles porque no había nexo causal entre el contagio de la hepatitis y el fallecimiento.

3. Efectivamente, ' en nuestra jurisprudencia hemos interpretado la exigencia del perjuicio manifiesto que exige el tipo no sólo por la acción u omisión del abogado o del procurador sino en que el perjuicio sea manifiesto, realmente producido (en este sentido STS 1138/09, de 20 de noviembre ) e imputable al profesional, aunque no se precisa sea económico ( STS 1547/97 )' ( STS nº 137/2016, de 24 de febrero).

Dejando a un lado que no ha acreditado que fuera imposible, desde perspectivas razonables, aportar un informe pericial que relacionase el contagio y el fallecimiento, a los efectos de la reclamación, lo cierto es que los intereses encomendados al recurrente reclamaban una defensa adecuada de las pretensiones indemnizatorias de la perjudicada, tal como aquel aseguró a su cliente, mediante informes médicos que pudieran relacionar el contagio de la hepatitis C con la dificultad o imposibilidad de un tratamiento adecuado para la leucemia que determinó el fallecimiento del paciente, viéndose defraudada tal defensa, al finalizar el procedimiento sin que se aportaran dichos informes y sin que, alternativamente, se acreditara su absoluta inutilidad o imposibilidad. Nada obsta a la apreciación del perjuicio el que su evaluación económica solo sea posible a través del concepto del daño moral, apreciable en tanto se defraudaron las legítimas expectativas de la cliente, previamente incrementadas por el propio recurrente, sobre la base de la aportación de informes médicos en apoyo de sus pretensiones,

En esta línea se razona en la sentencia impugnada cuando, además de argumentar que el recurrente creó en su cliente ' unas expectativas que se vieron desmoronadas cuando se percató al final del procedimiento de que le habia estado mintiendo', se razona que la conducta del recurrente determinó que se perdiera 'la oportunidad de presentar el informe pericial sobre el nexo causal entre el contagio de la hepatitis y el fallecimiento de su marido, y una resolución de fondo a la vista del mismo'.

Por todo ello, el motivo se desestima.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba y afirma que de la practicada no resulta que se haya apropiado de cantidad alguna. Alega que, aunque tuvo reuniones con profesionales médicos, ninguno de ellos pudo presentar un informe que vinculara el contagio de hepatitis C y el fallecimiento, lo cual comunicó a la querellante, y decidieron continuar el procedimiento sin tales informes, pasando las cantidades entregadas a servir como pago de sus honorarios.

1. Entre las exigencias derivadas de la naturaleza y características de este motivo de casación se encuentra el que el error en la apreciación de la prueba cuya existencia se afirma se derive del particular de un documento, del que resulte de forma incontrovertible y sin necesidad de otros razonamientos, que el Tribunal ha incurrido en error al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo y respecto el que no existan otras pruebas valorables.

2. El recurrente no designa documento alguno, limitándose a sostener una versión de los hechos diferente de la declarada probada por el Tribunal de instancia, sin razonamiento alguno acerca de los elementos probatorios que, a su juicio, demostrarían que se ajusta a la verdad.

Por otro lado, en la sentencia, como ya hemos dicho, se razona de forma suficiente acerca de las pruebas que permiten asegurar que la querellante, cliente del recurrente, desconocía que los informes no existían y, consecuentemente, no había autorizado que el recurrente hiciera suyas, en concepto de honorarios, las cantidades entregadas con otras finalidades concretas.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Arch Insurance Company, Ltd. Sucursal en España.

CUARTO.-En el motivo primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida inaplicación del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Sostiene que la declaración de la responsabilidad civil de la recurrente basada en que en el momento de los hechos estaba vigente una póliza de seguro contratada por el Colegio de Abogados de Elche, vulnera el artículo 73 de la LCS, en la redacción dada por la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, que añadió un nuevo párrafo al citado Artículo 73, en virtud del cual serán admisibles como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al Artículo 3 de la ley que circunscriban la cobertura aseguradora a los supuestos en los que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el periodo de vigencia de la póliza, siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de los efectos del contrato.

En el caso, en la póliza se pactó una cláusula de ámbito temporal, que solo otorgaba cobertura a las reclamaciones formuladas contra el asegurado o contra el asegurador en el ejercicio de la acción directa y que se notifiquen al asegurador durante el periodo de seguro o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del periodo de seguro, otorgando retroactividad ilimitada respecto a la fecha de ocurrencia del hecho causante o generador de la responsabilidad civil.

La primera reclamación por parte del perjudicado contra el abogado asegurado se produjo como consecuencia de la querella interpuesta por la perjudicada en fecha 24 de Abril de 2014, y la primera notificación a la aseguradora de la existencia de una reclamación contra dicho abogado tuvo lugar como consecuencia de la notificación del Auto de Apertura del Juicio oral, que se produjo el 3 de Octubre de 2.015.

1. Decíamos en la STS nº 588/2014, de 25 de julio, que 'el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre las cláusulas de delimitación temporal, y la interpretación del art. 73 de la LCS, entre otras, en la sentencia de 19 de junio de 2012'. El segundo párrafo del art. 73 de la LCS establece que: 'Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado'.

Se añadía entonces que ' esta Sala ha declarado que las cláusulas de delimitación temporal o 'claims made' que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 ), ya que una interpretación contraria llevaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía'.

Y seguía diciendo que ' la citada cláusula se contrae a precisar convencionalmente el ámbito temporal del contrato y debe ser entendida en la relación interna entre las partes que la suscribieron, con posibilidad de ser aducida y opuesta al asegurado, pero no frente a terceros perjudicados al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación contractual pero inoponible por aplicación del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , caso de que se ejercite la acción directa contra el asegurador, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición que compete al asegurador frente al asegurado; la aseguradora debe hacer frente a las consecuencias económicas derivadas de la cobertura del seguro de responsabilidad civil'.

2. En el caso, consta en la Póliza la cláusula de delimitación temporal, del siguiente tenor: ' Con el carácter de cláusula o condición limitativa de los derechos del asegurado, aceptada expresamente por el tomador del seguro y los asegurados, esta es una póliza en base a reclamaciones que únicamente cubre las reclamaciones que se presenten por primera vez contra el asegurado, o contra el asegurador en ejercicio de la acción directa, y que se notifiquen al asegurador durante el periodo de seguro o durante los sesenta días siguientes al vencimiento del periodo de seguro, respecto de errores o faltas profesionales cometidos tanto con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza como durante el periodo de seguro'.

En casos como el presente, es habitual que, cuando se produce una sucesión de compañías, las distintas pólizas se orienten a impedir que existan periodos no cubiertos por el seguro. No es posible realizar pronunciamiento alguno sobre la Cia. Mapfre que sucedió en el tiempo a la recurrente, pues ha resultado absuelta y contra esa decisión no se ha interpuesto recurso alguno.

La validez de la cláusula no está en cuestión, en tanto que se ajusta a las previsiones del artículo 73 de la LCS, y aparecen resaltadas y específicamente aceptadas por el tomador del seguro, de conformidad con las exigencias del artículo 3 de la misma Ley. El artículo 73 de la LCS dispone: Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.

Serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquellas cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados ajustadas al artículo 3 de la presente Ley que circunscriban la cobertura de la aseguradora a los supuestos en que la reclamación del perjudicado haya tenido lugar dentro de un período de tiempo, no inferior a un año, desde la terminación de la última de las prórrogas del contrato o, en su defecto, de su período de duración. Asimismo, y con el mismo carácter de cláusulas limitativas conforme a dicho artículo 3 serán admisibles, como límites establecidos en el contrato, aquéllas que circunscriban la cobertura del asegurador a los supuestos en que la reclamación del perjudicado tenga lugar durante el período de vigencia de la póliza siempre que, en este caso, tal cobertura se extienda a los supuestos en los que el nacimiento de la obligación de indemnizar a cargo del asegurado haya podido tener lugar con anterioridad, al menos, de un año desde el comienzo de efectos del contrato, y ello aunque dicho contrato sea prorrogado.

3. La acusación particular sostiene que la cláusula no se acomoda a lo previsto en dicho artículo, ya que no respeta al plazo de un año previsto en el mismo. Sin embargo, la cláusula puede encuadrarse en el inciso segundo (se refiere a reclamaciones presentadas y notificadas al asegurador durante el periodo de seguro o durante sesenta días siguientes al vencimiento), ampliando el tiempo de presentación de la reclamación y de la notificación no solo al periodo de vigencia de la póliza sino a 60 días mas, pero, en todo caso, admitiendo reclamaciones respecto de errores o faltas profesionales cometidos con anterioridad a la fecha de efecto de la póliza. La STS nº 252/2018, de 26 de abril (Sala 1ª), diferenció las dos clases de cláusulas limitativas incluidas en los dos incisos del segundo párrafo del artículo 73, cada una con sus propios requisitos. Y estableció expresamente la siguiente doctrina: ' El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'.

La cuestión se centra, pues, en la posibilidad de oponerlas a la acción directa del perjudicado. Sobre este aspecto, en la sentencia citada en el apartado primero de este FJ, se ha pronunciado esta Sala negando tal posibilidad.

Sin embargo, además de en algunos precedentes anteriores, la más reciente jurisprudencia de la Sala 1ª (Civil) del Tribunal Supremo, ha venido sosteniendo la oponibilidad de la delimitación a quien ejercita la acción directa.

4. La cuestión se enmarca en el ámbito más amplio de la oponibilidad excepciones en el seguro de responsabilidad civil.

El art. 76 LCS establece que la acción directa del perjudicado contra el segurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. Se trata, pues, de una acción autónoma e independiente de la que puede tener el perjudicado frente al asegurado y que se configura como un derecho de origen legal que tiene como finalidad la satisfacción del daño producido al tercero perjudicado ( sentencia 484/2018, de 11 de septiembre). En relación con esta inmunidad del tercero se plantea el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En la STS nº 715/2013, (Sala 1ª) de 25 de noviembre, se precisaba la distinción entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado, señalando que 'La STS de 11 de septiembre de 2006 sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STS núm. 598/2011, de 20 de julio ), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan (i) qué riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii) durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007, recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2012 , entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer ' exclusiones objetivas', como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes).

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2011, RC 1226/2007 y de 15 de julio de 2009, RC 2653/2004). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora.

En sentido similar ya se había pronunciado la Sala 1ª en la STS de 11 de septiembre de 2006, (citada por la STS 516/2009, Sala 1ª, de 15 de julio) dictada con un designio unificador, en la que precisa, invocando la doctrina contenida en las SSTS 2 de febrero de 2001, 14 de mayo de 2004 y 17 de marzo de 2006, que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada.

En la sentencia 268/2007, de 8 de marzo, respecto de las condiciones generales del contrato de seguro y las cláusulas delimitadoras del riesgo, se establece que, a pesar de que la compañía de seguros no puede alegar las excepciones personales que tenga frente al asegurado en caso de ejercicio de la acción directa, ello no puede afectar a la delimitación del riesgo asegurado, pues en otro caso se superarían los límites del contrato de seguro y la cobertura sería ilimitada. Y afirma: ' Tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertado pues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será 'dentro de los límites pactados' y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada'.

Y, finalmente, en la STS nº 321/2019, (Sala 1ª), de 5 de junio, se declaraba que ' La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril , con cita de las de 26 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 ). En particular, 'la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato' ( STS 730/2018, de 20 de diciembre , que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre ; 268/2007, de 8 de marzo ; 40/2009, de 23 de abril ; 200/2015, de 17 de abril ; y 484/2018, de 11 de septiembre )'.

5. En el sentido expuesto, aunque más directamente en relación con las cláusulas claim made, en la STS nº 40/2009, de 23 de abril (Sala 1ª), citada por la recurrente, se decía: El Art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado, frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas 'excepciones impropias', es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes, tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2006, entre otras. Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado.

Y, más adelante, ' Existía, por tanto, una delimitación del período temporal de cobertura, que las partes podían pactar en virtud de lo establecido en el Art. 73 LCS , que les afecta y que nadie ha impugnado. En consecuencia, afecta también a los que ejerciten la acción directa. Como afirma la sentencia de 4 de junio de 2008 , 'En conclusión nos hallamos ante unas cláusulas delimitadoras del riesgo, que definen de forma clara el siniestro que dará lugar a la reclamación y además, determinan el período temporal de la cobertura, que se identifica en tiempo de vigencia del contrato, dentro del que debe haberse efectuado la reclamación que obliga al asegurado a indemnizar al perjudicado, [...]'. Al no haberse podido oponer dichas cláusulas por la aseguradora, se ha vulnerado la norma del Art. 76 LCS , porque es cierto que dicha aseguradora es responsable si su asegurado lo es, pero siempre de acuerdo con las condiciones pactadas en el contrato'.

En la STS nº 134/2018, de 8 de marzo, (Sala 1ª), se recordaba que, según la jurisprudencia de esta sala sobre la materia, sintetizada en la sentencia 283/2014, de 20 de mayo (también en un caso en que se cuestionaba la eficacia de una póliza colectiva suscrita por un Colegio de Abogados para dar cobertura a la responsabilidad civil de sus abogados), son ' oponibles al perjudicado los términos objetivos de la cobertura del contrato de seguro, en particular la existencia de una delimitación temporal de cobertura de las previstas en el art. 73, párrafo segundo, de la LCS (añadido por la d. adicional 6.ª 5 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , BOE de 9 de noviembre) mediante la cual se pueda desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produzca la reclamación'. Y se añadía que ' para que esto suceda es condición indispensable que las cláusulas en cuestión resulten probadas y se ajusten a lo dispuesto en el art. 3 LCS , es decir, que aparezcan destacadas de modo especial en la póliza y sean específicamente aceptadas por escrito, ya que por su naturaleza limitativa de los derechos del asegurado (cubierto, como regla general del párrafo primero del art. 73 LCS , frente a hechos causantes de su responsabilidad acontecidos durante la vigencia de la póliza independientemente de cuando se formule la reclamación) 'han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario'.

En relación a esta última consideración, ha de recordarse también que en la STS nº 252/2018, de 26 de abril (Sala 1ª), se aclaraba, de un lado que estas cláusulas son admisibles si cumplen las exigencias del artículo 3 de la LCS, sin perjuicio de las precisiones relativas a los seguros de grandes riesgos; y, en segundo lugar, se precisaba el sentido de la prohibición de interpretación en contra del asegurado o perjudicado: ' La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1965, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS ( sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo ).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado ( sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio ), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado'.

Y en la STS nº 545/2020, de 20 de octubre, (Sala 1ª) se examinaba la acción directa del perjudicado contra una compañía de seguros sobre la base de una póliza conteniendo una cláusula claim made, y se entendió que no asumía el siniestro, ya que el hecho dañoso se había producido dentro la vigencia del contrato de seguro, pero se reclama su resarcimiento con posterioridad a su vencimiento, afirmando que la compañía 'no asumía los siniestros reclamados después del periodo contractual de su vigencia'.

En consecuencia, modificando nuestra anterior doctrina, procede estimar el motivo y dejar sin efecto la condena de la aseguradora como responsable civil.

No es preciso el examen del segundo motivo del recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 24 de octubre de 2018, en causa seguida por delito de apropiación indebida.

2º.Condenamosa dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3º. Estimamosel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Arch Insurance Company,contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, de 24 de octubre de 2018, en causa seguida por delito de apropiación indebida.

4º.Declaramos de oficiolas costas del presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Vicente Magro Servet Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4102/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal