Sentencia Penal Nº 65/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 8/2000 de 30 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 65

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CÁDIZ CON SEDE EN CEUTA

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. Antonio Navas Hidalgo

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Sumario 8/00.

Juzgado de Instrucción numero Uno de Ceuta.

Sumario 3/00.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta a 30 de Marzo del 2.004;

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia la causa al margen expresada, seguida por los delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas y amanezas, contra Luis Alberto con D.N.I. NUM000, nacido en Ceuta el 2 de Mayo de 1.974, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Esther González Melgar y defendido por el Letrado Sr. Carlos García Selva, habiendo sido parte como acusación particular Marcos, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana de Lima Fernández y asistido por el letrado Sr. Jesús Zapico Lis y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre, que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que en virtud de atestado de la Policía Nacional se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Ceuta el presente Sumario en el que fue procesado Luis Pedro, siendo declarado concluso por auto de fecha de 27 de junio del 2.003.

SEGUNDO.- Que elevado el referido Sumario a esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, se formó el oportuno rollo de Sala con el número 8/00, y, tras los trámites procedentes, se decretó la apertura del juicio oral contra el indicado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló para la vista oral el día 14 de enero del 2004, en que tuvo lugar.

TERCERO.- Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de tentativa de homicidio, un delito de tenencia ilícita de armas, y una falta de daños, estimando como responsable de dichas infracciones en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para el mismo las penas de 7 años y 6 meses de prisión por cada uno de los dos delito de tentativa de homicidio, la pena de 1 año y 6 meses de prisión por el de tenencia ilícita de armas y respecto a la falta la pena de 30.000 ptas. de multa con equivalencia de 180 euros y arresto sustitutorio correspondiente, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo además indemnizar a Marcos a título de responsabilidad civil, 18.000 euros por las lesiones sufridas, y 57,09 euros por los daños producidos en la vivienda, y pago de costas procesales; y a Alexander en 3.000 euros en concepto de daños morales.

Por su parte la acusación particular se adhirió a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, salvo en la petición relativa a responsabilidad civil solicitando que la misma ascienda a 50.000 euros.

CUARTO.- Que finalmente la defensa del imputado, en igual trámite, manifestó que los hechos no son constitutivos de delito alguno, procediendo la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO -. Queda probado y así se declara, que el día 4 de Diciembre de 1995, sobre las 22,45, Luis Alberto, mayor de edad, sin antecedentes computables y conocido como unos de los "Santo", circulaba por la Avenida de Barcelona de Ceuta, conduciendo el vehículo todo-terreno con matrícula DU-....-U, cuando al divisar un vehículo Volkswagen Golf conducido por Marcos, el cual iba acompañado por la que entonces era su novia Irene, le adelantó e interceptó obligando al turismo a detenerse. Acto seguido, el citado Luis Alberto esgrimió un arma de fuego de calibre corto y le dijo a Marcos que le iba a matar si no le pagaba los cinco millones de pesetas que le debía, por una descarga de tabaco efectuada en Marruecos.

Poco después, Marcos llegó a su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Ceuta, comprobando que uno de los cristales de la puerta del referido domicilio estaba fracturado, comentando un vecino que lo habían hecho los "Santo".

SEGUNDO -. Al día siguiente y como consecuencia de los hechos anteriores, sobre las 20 horas, Marcos, acompañado de su hermano Marcos y de su amigo Alexander, acudieron a la vivienda de los Santo", sita en la Cuesta Parisina de Ceuta, para pedirles explicaciones por lo sucedido el día anterior. Al verles llegar, tanto Luis Alberto, como su hermano Luis Pedro, este último menor de edad y respecto del cual se siguieron las correspondientes actuaciones ante la Fiscalía de Menores, procedieron a huir calle arriba, portando cada uno sendas armas de fuego, siendo seguidos por los antes señalados.

Una vez iniciada la persecución, al separarse los hermanos Claudio y Alexander, a su vez lo hicieron los que les seguían. En un momento dado, mientras Marcos intentaba dar alcance a Claudio, éste sin dejar de correr, se dio la vuelta y a una distancia de varios metros, disparó varias veces el arma semiautomática de 9 milímetros que portaba y que no ha sido hallada, impactando uno de los disparos en la pierna derecha de Marcos, que cayó al suelo y que fue evacuado al hospital del Insalud.

TERCERO -. Como consecuencia del citado impacto de bala, le produjo a Marcos una herida en la cara antero-interna del tercio medio del muslo derecho, de trayecto interno, con fractura polifragmentaria del tercio medio distal del femur, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa en el servicio de Urgencias, tratamiento médico consistente en limpieza quirúrgica de la herida con extracción del proyectil, drenaje y reducción de la factura mediante tracción continua transtibial, antibioterapia profiláctica con analgésicos, antiinflamatorios y ansiolíticos y la instalación de material de osteosínteis con placa AO de 14 orificios y dos tornillos de fijación interfragmentaria, así como tratamiento rehabilitador.

Como consecuencia del referido tratamiento, Marcos, tardó en sanar las lesiones 380 días impeditivos, de los que 25 estuvo hospitalizado, quedando como secuelas, el material de osteosíntesis señalado en fémur derecho, una cicatriz quirúrgica de 28 centímetros de largo por uno de ancho en cara externa de muslo, cicatriz de un centímetro de diámetro en cara interna de muslo y cicatriz de 1,5 centímetros de diámetro en cara postero-externa del muslo derecho.

Fundamentos

PRIMERO -. Como cuestión previa, debemos señalar que en la fecha en que se produjeron los hechos, se encontraba en vigor el Código Penal de 1973, aunque ya se había publicado el actual Código Penal de 1995, por lo que, de conformidad con la DT 1ª y 2ª de este último texto legal, debe aplicarse el texto legal más favorable al reo. Existiendo similitud de gravedad de penas, consideramos más favorable el Código anterior por la posibilidad de redención de penas por el trabajo.

Por lo tanto, los hechos anteriormente declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de frustración conforme al art. 407 del Código Penal de 1973, en relación con el art. 3 del mismo texto legal. Además, los hechos son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego fuera de domicilio, careciendo de guía y de licencia oportuna del art. 254 del Código Penal de 1973, en concurso real con el delito contra las personas antes señalado.

Para llegar a tal conclusión, debemos partir del hecho acreditado de la herida de bala que Marcos sufrió en su pierna derecha, por la documental médica que consta en la causa, reflejando la asistencia de urgencia y hospitalaria del herido, así como de los informes forenses practicados y unidos a la causa, que han sido ratificados en el acto del juicio.

Asimismo, pudiera existir alguna duda sobre si los hechos son un homicidio en grado de frustacción o un delito consumado de lesiones. Conforme a la STS 20-2-2003, aplicable al caso y que sigue una consolidada jurisprudencia aplicable también a casos enjuiciados por el antiguo Código "... La determinación de la concurrencia de una intención de matar o sólo de lesiones, en aquellos casos en los que por el resultado del golpe y circunstancias concurrentes de calificación jurídica podría oscilar entre un homicidio o asesinato en tentativa y unas lesiones consumadas constituye uno de los debates más clásicos de la casuística penal en donde el análisis del supuesto concreto se convierte en decisivo, ya que el animus que guiara el golpe del autor, por pertenecer al campo de las intenciones salvo que el interesado exteriorice su intención en condiciones que no puedan hacer dudar de su credibilidad, sólo puede ser inferido, ex post facto, del análisis de una pluralidad de datos suficientemente acreditados como para que hagan salir y aflorar a la superficie ese dato escondido en el interior del sujeto, y en tal sentido, existe una reiterada doctrina jurisprudencial que trata de extraer en un proceso inductivo el animus con apoyo en una serie de datos tales como a) la dirección, número y violencia de los golpes; b) condiciones de espacio y tiempo; c) circunstancias conexas con la acción; d) manifestaciones del agresor, palabras y gestos antecedentes, acompañantes con la acción y siguientes a aquella; e) relaciones existentes entre la víctima y el autor; f) arma utilizada, g) conducta posterior."

En este caso, el uso del arma del empleo de un arma de fuego contra una persona que está situada a varios metros, sin cesar en la carrera y en horas en las que no existía luz diurna, implica una ausencia evidente de precisión, por lo que es sencillo deducir que el o los disparos se realizaron al cuerpo, pudiendo claramente haber impactado en algún órgano esencial que hubiera provocado la muerte del lesionado. Además, las armas cortas, salvo cuando son utilizadas por expertos o cuando el que la esgrime se encuentra en óptimas condiciones de disparo, detenido y fijado el blanco, a partir de una determinada distancia aumentan las posibilidades de errar y de alcanzar una zona vital. Por lo tanto consideramos acreditada la existencia del delito de homicidio frustrado.

También consideramos así como el de tenencia ilícita de armas, por lo reflejado en el atestado, sobre la ausencia de licencia del acusado. Por otra parte, la existencia del arma se deduce de la correspondiente pericial balística realizada por parte de la Policía Científica y ratificada en juicio, determinando que el proyectil extraído de la pierna de Marcos, pertenece al calibre 9 mm, propio de un arma corta. Dicha descripción coincide con lo señalado en juicio por los testigos, cuyas declaraciones serán analizadas más tarde.

Sin embargo, en contra de lo manifestado por el Mº Fiscal, no consideramos que se haya acreditado la existencia de más de un delito de homicidio frustrado, puesto que de las distintas versiones que se han prestado en juicio, se ha diferido del lugar en que se encontraba el hermano del perjudicado Marcos. Este señaló que oyó el zumbido de una bala, sin identificar si procedía el disparo de Luis Alberto o de su hermano Luis Pedro, que estaba también presente en el lugar y según su propia declaración, también se encontraba armado. En todo caso, según lo que señaló Marcos, éste se separó de su hermano y se encontraba unos metros más atrás y en una zona no aclarada, por lo que solo podemos establecer acreditados que los disparos efectuados por el acusado tenían como objetivo al perjudicado.

Por último, respecto de la falta de daños objeto de acusación, no consideramos que haya sido acreditada su autoría, puesto que en el acto del juicio solo encontramos como prueba de cargo la testifical de referencia de la que, en la época de los hechos era la novia del lesionado y que señala que un vecino les dijo que había visto a los "Santo", pero no ha sido traído a juicio. Tampoco podemos condenar al acusado de la presumible falta de amenazas con arma, puesto que no ha sido objeto de acusación ni por el Mº Fiscal ni por la acusación particular

SEGUNDO -. De los hechos anteriormente declarados probados, es responsable en concepto de autor, Luis Alberto, al amparo de los arts. 12 y 14.1º del Código Penal de 1973, por haber tomado parte de forma directa en la ejecución de los mismos. Para realizar tal afirmación, debemos señalar que se ha practicado en el acto del juicio prueba suficiente para que, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala llegue a tal conclusión.

Antes de continuar con la exposición, conviene significar que a pesar de que el perjudicado no ha comparecido al acto del juicio, al parecer por encontrase en situación de preso en Marruecos, sin que la falta de práctica de una prueba de cargo evidente, por lo que se refleja de la declaración del mismo en fase de instrucción pueda significar la suspensión del acto del juicio, al haber sido citado de forma edictal.

Procediendo a analizar la prueba practicada consideramos esencial la declaración testifical del hermano del mismo, Marcos que ha afirmado que vio al acusado esgrimir una pistola y disparar contra ellos, aunque al principio pensó que eran balas de fogueo, viendo como le alcanzaba a su hermano, al que socorrió y ayudó a su traslado al hospital. Su declaración reúne las condiciones jurisprudencialmente establecidas para considerarla suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. El mismo ha mantenido en lo sustancial la declaración prestada en instrucción, que se ve corroborada por datos objetivos que contribuyen a entender que es más creíble que la prestada por el acusado.

El primer dato esencial es que Marcos fue herido de bala en un incidente en el que intervino, según se reconoce el propio acusado manifestando que los hermanos Amar acudieron a su domicilio armados y tanto su hermano Luis Pedro como él, salieron corriendo, aunque niegue ser autor de los disparos. Por otra parte reconoce haber discutido el día o días anteriores con el lesionado al que le reclamaba cinco millones de pesetas. Otro dato que corrobora la declaración del testigo Marcos, es que a su hermano se le extrajo una bala de la pierna que fue disparada con un arma corta, de calibre 9mm disparada por arma semiautomática, según el informe de balística, siendo congruente con su declaración referente a que el acusado llevaba una pistola.

Además, el propio acusado señala que los hermanos Marcos llevaban sendas escopetas de cartuchos, contradiciendo la versión mantenida por el acusado en fase de instrucción, que señalaba que se produjo un forcejeo entre el perjudicado y el acusado y la pistola que llevaba áquel se disparó. Esa versión ha sido modificada en juicio alegando desconocer como se causaron las heridas. Por último, la versión del forcejeo ha sido desmentida por el informe forense que revela que por lo señalado en el careo entre Marcos y Luis Pedro, se debe descartar el tiro a bocajarro (con contacto de la boca del cañón con el perjudicado) y que es poco probable que se realizara a quemarropa (disparos en los que el objetivo se encuentra a menos de un metro del arma). Además el médico forense ha señalado que el disparo se debió realizar a varios metros por la trayectoria interna que presenta (folio 90) siendo por lo tanto congruente con lo señalado por el testigo Marcos, en el acto del juicio.

Por otra parte, para aseverar la autoría del delito de tenencia ilícita de armas, se ha practicado además de la testifical de Marcos, la de Irene, señaló que el día anterior al que su novio resultó herido, el acusado esgrimió una pistola de forma amenazante mientras requería a Marcos a que le entregara el dinero que, según ha señalado le adeudaba por la realización de ciertos hechos ilícitos. Por otra parte el acusado ha reconocido en juicio carecer de licencia o guía de arma.

TERCERO -. En la presente causa no se han planteado la existencia de circunstancias agravantes, pero la defensa del Sr. Luis Alberto ha planteado la existencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Pues bien, tal circunstancia, aceptada al amparo legal que proporciona el art. 9 nº 10 del Código Penal de 1973 y que es aplicada con frecuencia (STS 20-10-2003 o 10-9-2003, entre las más recientes siendo también aplicable a la legislación anterior) se basa en que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Como ha señalado reiterada jurisprudencia, este concepto jurídico indeterminado se debe interpretar en relación con cada causa analizando la complejidad de la misma y la actuación de los acusados para poder apreciar la existencia de dilaciones. Pues bien, en este caso han trascurrido desde la fecha de los hechos hasta el acto del juicio más de ocho años, cuando la instrucción de la causa no reviste especial complejidad. Basta para significar el evidente retraso, la aplicación del código anterior a unos hechos enjuiciados en el año 2004 y que se han producido paralizaciones en la instrucción por periodos superiores al año en más de una ocasión. Además de lo anterior, se debe considerar dicha atenuante como muy cualificada, siguiendo con los criterios seguidos por esta Sala en casos semejantes (por ejemplo la Sentencia de 19 de febrero de 2004).

CUARTO -. En cuanto a la pena que debemos imponer por los hechos enjuiciados, respecto del homicidio en grado de frustración, de conformidad con los art. 407 y 51 del Código Penal de 1973, la pena que correspondería es la de prisión mayor. Aplicada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procede, de conformidad con el art. 61.5 del mismo texto legal, rebajar la referida pena hasta arresto mayor, que debe imponerse en su grado superior, por la entidad de los hechos y por lo tanto corresponde una pena de seis meses de prisión.

En cuanto a la tenencia ilícita de armas, el art 254 del Código Penal de 1973, señala una pena de prisión menor, al que debe aplicarse la misma reducción citada del art. 61.5 y conforme a la escala del art. 73 y lo dispuesto en el art. 74 del Código Penal de 1973, corresponde la pena de multa, que se cifra en la cantidad de 499.158 ptas, o su equivalente de 3.000 Euros.

Además, conforme procede imponer la pena accesoria del art. 47 del Código Penal de 1973.

QUINTO -. En cuanto a la responsabilidad civil derivada de todo delito o falta según los art. 19 y siguientes del Código Penal de 1973, procede condenar a los acusados, como responsables civiles a abonar al Sr. Marcos, la cantidad que resulta de trasladar los hechos acreditados a un ámbito económico.

Para fijar la cuantía se tiene en cuenta de forma indicativa y aproximada, el Baremo establecido en la Ley 30/95, modificado por Ley 34/2003 de 4 de Noviembre y su actualización en cuanto a las cuantías por la correspondiente Resolución de la Dirección General de Seguros para el año 2003, por considerar que la indemnización de daños y perjuicios es una deuda de valor.

Atendiendo a los días de sanidad de 365 días impeditivos y 25 de hospitalización resulta como cantidad de 17.650 Euros. Respecto a las secuelas consistentes en material de osteosíntesis, se calcula en 2 puntos y el posible perjuicio estético en otros 2 puntos, por la situación de la cicatriz en zona no especialmente visible. Sumados los punto y teniendo en cuenta la edad del perjudicado se establece como indemnización por secuelas la cantidad de 2.600 euros que sumados al anterior, supone un total de 20.250 Euros. A la anterior cantidad debe sumarse un plus de afección por tratarse de un hecho doloso, por lo que se fija en la cantidad total que debe percibir Abdeselam Amar en 22.000 euros, que deben ser abonados por el acusado.

SEXTO -. A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240 de la L.E.CRM., procede imponer las costas de este juicio, al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Alberto, de uno de los delitos de homicidio en grado de frustración, así como de la falta de daños por los que fue acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio frustrado, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena y a que indemnice a Marcos en concepto de responsabilidad civil con la cantidad de 22.000 Euros, más los intereses legales de la misma.

Por último debemos condenar y condenamos a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas con la pena de MULTA de 499.182 PESETAS o 3.000 EUROS y las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas instruyéndoles de los recursos que contra la misma cabe interponer y de la que se unirá certificación al rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-