Sentencia Penal Nº 65/2007, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 18/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 65

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Pío Aguirre Zamorano

MAGISTRADOS

Dª Mª Esperanza Pérez Espino

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

En la ciudad de Jaén, a nueve de Marzo de dos mil siete.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia, la causa nº 444 del año 2.005, rollo nº 18/06, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, por el delito de Falsedad y Estafa, contra los acusados Rocío , hija de Ángel y de Petra de 28 años de edad, natural de Villanueva de Córdoba y vecina de Torredelcampo (Jaén); y Rodolfo , hijo de Joaquín y de Ana de 32 años de edad, vecino de Torredelcampo (Jaén), sin antecedentes penales, ambos acusados, y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela, y defendidos por el Letrado D. Pablo Luis Salido Casteñer, siendo parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Heredia Puente, y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que los acusados, Rocío , titular de una empresa de montajes eléctricos, y Rodolfo , esposo de la anterior y encargado de las negociaciones, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, realizaron el día 11 de Octubre de 2.004 con el Banco Popular Español en Jaén, un contrato de "factoring" con pacto de asunción de riesgo de insolvencia por un máximo de 82.160 euros, que luego fue ampliado el día 25 de noviembre a 140.000 euros. Para ello aportaron un contrato de subcontrata con la empresa Corsán Corvina Construcción S.A. no firmado por la misma y que le había sido entregado por Alexander , ya que estuvieron negociando la posibilidad de llevarlo a cabo, si bien no fue así por discrepancias con el presupuesto aportado. Igualmente aportaron diversas comunicaciones de dicha empresa que simulaban la existencia del contrato y la aceptación de las facturas que fueron entregadas al Banco Popular para su gestión.

En ejecución de dicho contrato el Banco Popular entregó a los acusados cantidades por un valor total de 105.303'34 euros desglosados de la siguiente forma:

1.- 66.297'51 euros por transferencia de 15 de Octubre de 2.004 en la cuenta 17415 de la que era titular el acusado Rodolfo , quedando en dicha cuenta el día 20 de Octubre, 22.000 euros.

2.- 9.595'54 euros por transferencia de fecha 9 de Noviembre de 2.004 en la cuenta 17562 de la que era titular la acusada estando autorizado su marido. El 10 de Noviembre desapareció de la misma todo el dinero.

3.- 29.410'29 euros por transferencia de 25 de Noviembre de 2.004 en la misma cuenta anterior, de la que desapareció el dinero el día 30 de Noviembre.

Dichas cantidades no han sido recuperadas y son reclamadas por el Banco.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390-1-2º y 74 , en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 249 y 74, todos ellos del Código Penal , reputando responsable en concepto de autores a los acusados Rocío y Rodolfo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusieran la pena de 2 años, 5 meses y un día de prisión y multa de 10 meses y 16 días con una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio, a cada uno de ellos, y las accesorias legales y se les condene a indemnizar solidariamente al perjudicado Bando Popular en la suma de 105.303'34 euros con los intereses legales y al pago de las costas procesales causadas.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones también definitivas se mostró conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, incluida la responsabilidad civil, con la salvedad de la pena que solicitó fuera de 2 años y 6 meses de prisión; y las costas procesales de dicha acusación particular.

CUARTO.- La defensa de los referidos acusados en sus conclusiones también definitivas interesó la libre absolución de sus defendidos, con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392, 390.1-2º y 74 en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de estafa del artículo 249 y 74, todos ellos del Código Penal .

Los requisitos que se han venido exigiendo para apreciar el delito de falsedad son:

1º. Un elemento objetivo o material, integrado por la mutación de la verdad a través de las modalidades comisivas contempladas en el artículo 390, 1 y 3 y que en el presente caso recaen sobre el contrato de factoring que tenía como finalidad la cesión de facturas giradas por la acusada contra la mercantil Corsán, en virtud de unos trabajos que se le encomendaban en la localidad de Algeciras, en calidad de subcontratista, y que a la presentación bancaria de las facturas giradas por la acusada a Corsán, el Banco abonaría las mismas con los descuentos propios de las operaciones del factoring.

2º. Una "mutatio veritatis" que incide sobre un elemento esencial del documento, poseyendo al propio tiempo la entidad suficiente para sorprender a tercero en su buena fe, o produciendo los efectos perseguidos en el ámbito de las relaciones jurídicas.

3º. El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el sujeto activo de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

El delito se reputa consumado, siendo indiferente ya que a partir del momento en que se inició la falsificación se causen o no los efectos que el acusado falsificador se propuso.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, el delito de falsedad en documentos mercantiles de los que son prototipos los que se generan en el tráfico bancario y mercantil, escasísimas veces se comete para alterar su veraz contenido con exclusiva finalidad falsaria, pues lo que resulta común en la realidad es que se efectúa para una defraudación con ánimo de lucro ilícito, por lo que surge el problema, en este último supuesto, de la posible consunción o de la duplicidad delictual entre el delito de falsedad y el de estafa, que en la legalidad presente ha de resolverse en el sentido de la compatibilidad de ambas infracciones para su punición; dándose un concurso real si fuesen autónomos o independientes ambos delitos, de acuerdo con la conducta del autor, o un concurso ideal teleológico, del artículo 77 del Código Penal , si la falsedad es el medio necesario para cometer la defraudación.

El delito de falsedad no forma parte integrante del delito de estafa, no existiendo entre ambos otra relación estructural que la creada o preordenada por la voluntad del agente que pudo elegir para consumar la estafa otro medio que no fuese constitutivo de delito autónomo y heterogéneo, que ataca un bien jurídicamente diferente del patrimonio del ofendido, como es la autenticidad documental y la seguridad del tráfico mercantil, quebrantando con ello dos normas jurídicas diversas y produciendo dos eventos distintos que no constituyen un solo hecho, sino dos, lo cual no es óbice para que, en orden a su punición, se aplique el art. 77 del Código Penal imponiendo sólo la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, si las penas que pudieran imponerse por ambos delitos por separado exceden de tal límite.

En cuanto al delito de estafa, el Tribunal supremo ha declarado en numerosas ocasiones (Sentencias de 31 de Enero de 1.996, 15 de Junio de 1.995, 18 de Octubre de 1.993 y 16 de Octubre de 1.992 , entre otras), que para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial, del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa.

Según Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Septiembre de 2.006, 22 de Abril de 2.005 y 6 de Marzo de 2.000 , los elementos característicos del delito de estafa son:

1º. Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código de 1.944 hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º. Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

3º. Producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º. Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente.

5º. Animo de lucro, como elemento subjetivo del injusto entendiendo como propósito por parte del infractor la obtención de una ventaja patrimonial correlativa.

6º. Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria.

Por tanto, en el presente caso concurren ambos ilícitos, el delito de estafa y el delito de falsedad, siendo tipos autónomos que lesionan bienes jurídicos diferentes, y por ende, no se consumen recíprocamente (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2.001 ). La falsedad no absorbe a la estafa cuando los documentos en cuestión son públicos, oficiales o de comercio. El art. 392 del Código Penal al describir la conducta típica de falsedades, en relación con el art. 390, no incluye en su configuración el perjuicio o el propósito de perjudicar a tercero , a diferencia de los artículos 393 y 395 que resultarían incompatibles con la estafa.

Segundo.- De dichos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Rocío y Rodolfo , por su participación material, voluntaria y directa que tuvieron en su ejecución (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

En efecto, ha resultado acreditado de lo actuado en la causa, y en especial en el acto del juicio oral, que dichos acusados suscribieron un contrato de "factoring" con el Banco Popular Español en Jaén, y para lo cual aportaron un contrato de subcontrata con la empresa Corsán Corvina Construcción S.A. que ésta no había firmado. Así mismo, los acusados aportaron al Banco unas comunicaciones de la empresa que simulaban la existencia del contrato y la aceptación de las facturas que fueron entregadas al Banco para su gestión.

Ello se desprende de la testifical de Octavio , apoderado del Banco, quien manifestó la certeza del contrato de factoring entre el Banco y los acusados, así como la aportación de los subcontratos con Corsán y las facturas por parte de aquéllos, comprobando posteriormente al ponerse en contacto con la central de Corsán que no había relación comercial con dichos acusados; añadiendo que fueron a la obra de Algeciras y allí les informaron que los acusados no trabajaban para ellos (Corsán), que la única relación con esta empresa era un presupuesto que no fue aceptado. Todo ello referido a la obra de "Sotorevolo". Que en la obra de "La Ermita" también se hizo la misma operación, y que les dijeron que los contratos eran falsos y las facturas también. Igualmente manifestó el testigo Sr. Octavio que en la obra de Algeciras no conocían al acusado Rodolfo y que allí no había ningún trabajador suyo, tampoco en la otra obra.

El testigo Alexander , encargado de obra en la empresa Corsán manifestó que el subcontrato que entregó al acusado era una fotocopia para que éste viera las condiciones, pero que no llegaron a subcontratar porque el presupuesto no fue aceptado, afirmando que los acusados no hicieron obra alguna, y que no hubo ningún trabajador de aquéllos en la empresa de Corsán.

Y el testigo Héctor , representante legal de la empresa Corsán, manifestó que la obra de La Ermita no la hicieron los acusados, negando su firma del contrato de subcontrata de fecha 25-8-04 aportado con la querella como documento nº 2 (folios 32 y ss.), y añadiendo que nunca había contratado con los acusados.

Por otro lado, y de la documental obrante en la causa se desprende que los acusados simularon un contrato mercantil con la empresa Corsán Corvina Construcción S.A., inexistente, en virtud del cual eran subcontratados, y prevaliéndose de esa contratación falsa obtuvieron ilícitamente un producto bancario como fue el contrato de factoring, siéndoles abonados a los acusados en base a la documentación que les facilitaban al Banco, consistente en diversas facturas, unas determinadas cantidades de dinero que ascendieron a un total de 105.303'34 euros, mediante tres entregas, como consta en el "factum" o relato de hechos probados, siendo llamativo el proceder de dichos acusados que de la primera entrega (66.297'51 euros), sólo dejaron en su cuenta 22.000 euros; de la segunda entrega o ingreso (9.595'54 euros), al día siguiente de la transferencia no quedó nada; y de la tercera entrega o ingreso (29.410'29 euros), al quinto día tampoco quedó dinero alguno.

Por su parte el acusado Rodolfo basó su defensa en el hecho de que a él lo engañó el jefe de obras Alexander , y que a él sí le estaban realizando trabajos, ignorando si se los hacían a Corsán. En cuanto al dinero, manifestó que fueron ciertos los ingresos por parte del Banco y que lo sacaron de las cuentas tanto suya como de su esposa (la nº 17.415 y la nº 17.562) para hacerse de material, personal, etc., hecho éste no acreditado. Aceptó así mismo el referido acusado que Corsán no pagó el crédito porque negó la relación comercial con él.

En cuanto a su alegación de que la obra se la hizo a Alexander , hay que decir que éste no era precisamente el representante legal de Corsán y por tanto era ajeno al contrato falso que el acusado aportó al Banco, en el que la firma de la única persona que podía suscribirlo, el Sr. Héctor , era inexistente, siendo negada esa firma expresamente por éste en el acto del plenario. Es más, dicho acusado reconoció que había sido denunciado por Corsán en Algeciras (se supone que por lo de la falsificación del contrato). En cuanto a la otra acusada, Rocío , esposa del acusado Rodolfo , y titular de la empresa, también reconoció haber firmado el contrato de factoring y que el Banco comprobó que todo era falso cuando fueron a cobrar de Corsán. Que el Banco les ingresó el dinero en su cuenta o en la de su marido, y que al día siguiente lo cogían (el dinero) para pagar lo de antes y que se hicieron un fondo de pensiones para lo que aportaban, cree, unos 30 euros al mes.

En consecuencia, en base a las testificales y documentales practicadas, podemos concluir que los acusados cometieron los delitos que se les imputan, esto es, una falsedad y una estafa en relación medial, que pusieron en marcha para obtener un dinero en perjuicio de la entidad acusadora, dinero del que dispusieron inmediatamente a ser ingresado en sus respectivas cuentas, sin que exista acreditación de que con esos importes indebidamente cobrados, atendiesen los gastos propios de su empresa, como la compra de material, pago a sus empleados, etc.

Por tanto, con la conducta de los acusados se creó un "engaño bastante" que es requisito esencial para el delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas la S.T.S. 6-10-06 ).

A todo lo expuesto no obsta la documentación presentada a instancias de la defensa, y en concreto el aludido fax de 15-10-04, ya que precisamente su contenido en cuanto a la aceptación o conformidad de las facturas de obra por parte de Corsán y ejecutada dicha obra, según allí se refleja, por la empresa de los acusados ( Rocío ), fue el que sirvió para presentarse una denuncia en Algeciras por parte de Corsán, siendo irrelevante que el Banco aceptara las facturas, ya que si así lo hizo fue por la apariencia de una verdad que resultó ser falsa.

Tercero.- En la ejecución de los referidos delitos no se aprecia circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal en los acusados.

Cuarto.- En cuanto a la pena a imponer a dichos acusados, la falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.1-2º del Código Penal , objeto de acusación, oscila de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses. Al tener carácter de continuado, según el artículo 74 , la pena se impondrá en su mitad superior.

La misma pena de prisión de seis meses a tres años es la prevista para el delito de estafa en el artículo 249 del Código Penal , que se aprecia igualmente con el carácter de delito continuado.

Al considerarse la falsedad en concurso medial con el delito de estafa, a tenor del artículo 77 , se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Por tanto, con esas previsiones legales, resulta que la pena base por los delitos (seis meses a tres años de prisión), por su carácter de continuado, pasa a ser en su mitad superior de un año y nueve meses a tres años. Por la apreciación del concurso medial, se aplica a la anterior la mitad superior, resultando así una pena que oscila de 2 años, 4 meses y 15 días a 3 años de prisión.

En el presente caso, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en los acusados que carecen de antecedentes penales, se considera procedente imponerles la pena mínima de la anteriormente expresada.

Y en cuanto a la pena de multa que oscila de seis meses a doce meses (artículo 392 del Código Penal), la mitad superior sería de nueve meses a doce meses por el carácter de continuado. Y por el concurso medial, la mitad superior sería de diez meses y quince días a doce meses, que aquí igualmente se considera procedente imponer dicha multa en su mínimo.

La cuota diaria se establece en 6 euros, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 50.4 y 5 del Código Penal , estando la referida cuota ajustada a las circunstancias económicas de los acusados, y más cerca del mínimo legal (2 euros) que del máximo contemplado (400 euros).

Quinto.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos (artículos 109 y 110 del Código Penal ), por lo que los acusados han de ser condenados a indemnizar al Banco Popular Español en la suma de 105.303'34 euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito (artículo 123 del Código Penal ), sin que aquí proceda incluir las de la acusación particular.

Vistos, además de los citados, los artículos 1, 2.1, 5, 8, 9, 10, 14, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 36, 37, 40, 55, 56, 58, 61, 66, 69, 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rocío y Rodolfo , como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 Años, 4 Meses y 15 días de Prisión y multa de 10 meses y 15 días con una cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago, para cada uno de ellos, así como la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a indemnizar conjunta y solidariamente al Banco Popular Español en la suma de 105.303'34 euros e intereses legales, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.