Sentencia Penal Nº 65/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 60/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 60/2008

Sumario nº 1/2007

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares

S E N T E N C I A Nº 65/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a quince de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 60/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares, seguida por delitos de homicidio o asesinato, de denegación de auxilio y de omisión del deber de perseguir delitos contra Juan Alberto , con DNI nº NUM000 , nacido en Alcalá de Henares (Madrid) el día 1 de febrero de 1988, hijo de Francisco y de Alicia, con domicilio en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , de Alcalá de Henares (Madrid), y contra Anibal , con DNI nº NUM003 , nacido en Iruecha (Soria) el día 13 de enero de 1951, hijo de Ignacio y de Sofía, con domicilio en la avenida DIRECCION001 , nº NUM004 , NUM005 , de Alcalá de Henares (Madrid), sin antecedentes penales ninguno de los procesados y el primero en prisión provisional por esta causa y el segundo en libertad provisional. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, María Rosario , representada por la Procuradora Dª. Margarita Sánchez Jiménez y asistida por el Letrado D. Carlos Gerardo Vila Calvo, así como dichos procesados, representado el primero por la Procuradora Dª. Verónica García Simal y defendido por la Letrada Dª. María de los Ángeles López Álvarez y el segundo, representado por el Procurador D. Antonio Orteu del Real y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Reguera Gómez y representando al Excmo. Ayuntamiento de Alcalá de Henares, como responsable civil subsidiario, el Procurador D. Carlos Mairata Laviña y siendo su Defensor el Letrado D. Fernando García Rubio.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal y de un delito de denegación de auxilio tipificado en el artículo 412.3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que debían responder, en concepto de autor, conforme al artículo 28 del mismo texto legal, el procesado Juan Alberto , por el primero, y el procesado Anibal por el segundo delito, solicitando la imposición de la pena de doce años de prisión, por el delito de homicidio, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad y, por el delito de denegación de auxilio, la pena de multa de 18 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cinco años y abono de las costas procesales y, como responsabilidad civil, que los procesados indemnizasen a la esposa e hijo menor del fallecido en la cantidad de 240.000 euros, debiendo abonar el procesado Juan Alberto 180.000 euros y el procesado Anibal 60.000 euros, siendo responsable de esta última cantidad el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

SEGUNDO.- En el mismo trámite la acusación particular, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal o, alternativamente, de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal con la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del Código Penal ; de un delito de denegación de auxilio del artículo 412.3 del Código Penal y de un delito de omisión del deber de perseguir el delito del artículo 408 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de los que debían responder, en concepto de autor conforme al artículo 28 del mismo texto legal, el procesado Juan Alberto , por el primer delito, y el procesado Anibal por los delitos segundo y tercero, solicitando la imposición de la pena de veinte años de prisión, por el delito de asesinato, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena privativa de libertad o, en el caso de que fuese aceptada la calificación alternativa, la pena de catorce años de prisión; por el delito de denegación de auxilio, la pena de multa de 24 meses, a razón de una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años y, por el delito de omisión del deber de perseguir el delito, la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y abono de las costas procesales, debiendo indemnizar los procesados a la esposa e hijo menor del fallecido en la cantidad de 800.000 euros de forma conjunta y solidaria, siendo responsable civil subsidiario de toda la indemnización el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

TERCERO.- La defensa del procesado Juan Alberto , en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que debía responder como autor el procesado, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de legítima defensa, del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del Código Penal ; de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal y de confesión de la infracción, del artículo 21.4ª del Código Penal , procediendo la imposición de la pena de seis años de prisión, accesorias y costas, debiendo indemnizar solidariamente con el otro procesado a María Rosario y Mateo , esposa e hijo menor, en la cantidad de 240.000 euros.

CUARTO.- La defensa del procesado Anibal , en sus conclusiones también definitivas, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y solicitó la absolución.

QUINTO.- La defensa del responsable civil, en sus conclusiones también definitivas, mostró igualmente su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular y solicitó la absolución.

Hechos

El día 1 de enero de 2007 sobre las 07,00 horas, y encontrándose Mateo , de veintiocho años de edad y de nacionalidad rumana, desarrollando su trabajo como vigilante de seguridad de la pista de hielo instalada en la plaza de Cervantes de Alcalá de Henares, aparecieron en un primer momento tres o cuatro personas que pretendían entrar en la pista. Mateo les llamó la atención y los ahuyentó para que se marchasen. Volvieron, sin embargo, al poco tiempo acompañados de más gente con intención de dar un escarmiento molestando y golpeando al vigilante que, en la huída había llegado a golpear a uno de ellos.

Entretanto, el procesado Juan Alberto , de dieciocho años de edad y sin antecedentes penales, que pasaba por la plaza de Cervantes en compañía de su novia y otros amigos, había decidido entrar a patinar en la pista a pesar del altercado que se estaba desarrollando allí y de que el grupo agresor incluso había entrado en la carpa donde se guardaban los patines y en donde se refugiaban el vigilante y su mujer que le acompañaba esa noche. En el transcurso de la contienda, los asaltantes estuvieron acosando e intentando dar patadas y puñetazos al vigilante que, habiendo logrado apoderarse de un palo de jugar al hockey, empezó a agitarlo para defenderse y a perseguir a los atacantes. Y cuando enarbolándolo se acercó al procesado que estaba apoyado en la valla, y se aproximó a él para que saliese de la pista, llegó a alcanzarle con el citado bastón y a cogerle del cuello.

Ante lo cual, el procesado sacó una navaja que portaba en el bolsillo, de unos 9,8 cms. de longitud y entre 26 y 27 mms. de anchura de hoja y, con ánimo de acabar con su vida, asestó a Mateo dos puñaladas, una en la cara posterior y otra en la cara anterior del hemitórax izquierdo, a la altura del pecho, cayendo éste al suelo y comenzando a sangrar.

Mientras sucedían estos hechos, el otro procesado Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Policía Local de esa localidad, se encontraba en el interior del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, situado a unos veinte o treinta metros frente al lugar donde estaba situada la pista de hielo, ejerciendo funciones de vigilancia del citado edificio en el desempeño de su cargo como Policía Local.

Cuando fue avisado por una de las empleadas del servicio de limpieza de la vía pública de que se estaba produciendo una pelea en la pista de hielo, motivo por el cual el procesado se asomó a la puerta del edificio y desde allí observó la pelea sin intervenir, ni acercarse al lugar, a pesar de que la mujer de Mateo empezó a gritar llamando a la Policía para que acudiera. Y, cuando la limpiadora le dijo que hiciera algo, él, que se encontraba solo custodiando el edificio, volvió a entrar y llamó a la central de la Policía Local pidiendo que enviaran un dispositivo.

Tras solicitar una patrulla, volvió a salir y se acercó a la pista de hielo, donde vio al herido tendido en el suelo, mientras la limpiadora y un transeúnte intentaban reanimarle y avisaban al 112. Regresó entonces al interior del Ayuntamiento y volvió a realizar una segunda llamada a la Central comunicando la situación.

Momentos más tarde, se personó en el lugar una patrulla de la Policía Nacional y otra de la Policía Local, así como una ambulancia, falleciendo el herido sobre las 7,30 horas de ese mismo día, como consecuencia de un shock hipovolémico producido por dos heridas por arma blanca en hemitórax izquierdo, con afectación cardíaca y pulmonar, provocándole un fallo multiorgánico.

En el momento del fallecimiento, Mateo tenía 28 años de edad y vivía con su mujer María Rosario y su hijo menor de edad.

El procesado Juan Alberto se deshizo de la navaja utilizada en la agresión, arrojándola horas después de los hechos al cauce del río Henares, donde fue intervenida por agentes de la Guardia Civil diez días más tarde, siguiendo las instrucciones facilitadas por el propio acusado. Siendo detenido el 2 de enero de 2007, fecha desde la que se encuentra privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Los hechos que se declaran probados son constitutivos legalmente de un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 138 del Código penal , que dispone que "el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años".

El homicidio constituye en la Ley el primero de los delitos contra la vida humana independiente, como bien jurídico protegido, y su existencia depende, por ello, de la de un determinado objeto material, u objeto contra el que se dirige la acción típica: un ser humano vivo sobre el que ha de recaer la acción del sujeto activo, consistiendola acción típica, como lo dice la Ley, en matar a otro.

El homicidio es un delito de los llamados de resultado. Es decir, que su consumación depende de que el acto realizado por el sujeto activo haya producido el resultado típico: haya determinado la muerte de otro ser humano vivo. De tal manera que, como elemento del tipo, del homicidio forma parte la exigencia de una relación de causalidad que una la acción con la muerte de la víctima que, de esa forma, aparece como resultado por ella producido y, en el sentido de la teoría de la imputación objetiva, como resultado derivado de la acción o como materialización del peligro que esa acción ha hecho surgir y, por tanto, objetivamente imputable a la misma.

La existencia del homicidio del artículo 138 del Código penal depende aún de otro elemento: el dolo. Pues sólo comete el delito tipificado en este precepto quien mata a otro dolosamente, es decir con conocimiento de los elementos del tipo, o con conciencia de que se da muerte a otra persona, e intención de realizarlos, actuando de tal forma con dolo directo. El dolo llamado eventual está también comprendido en el homicidio. Según lo cual, también obra con dolo, además de quien directamente quiere o persigue el resultado, la muerte de otro, quien se lo representa como posible consecuencia que derivará de su actuación, sin que ello le detenga, es decir, aceptando o admitiendo la producción de ese resultado si eventualmente llegara a producirse.

En el caso presente, los hechos que se relatan en el apartado anterior han sido declarados probados, valorando el conjunto de las prueba de convicción, testifical, pericial y documental, practicada en el plenario, apreciada con inmediación y contradicción.

La prueba ha establecido que el procesado Juan Alberto dio muerte a Mateo , asestándole dos navajadas que interesaron el pulmón y el corazón y determinaron casi inmediatamente el fallecimiento. Y la prueba de este hecho deriva del propio reconocimiento del mismo efectuado por el procesado desde su primera comparecencia en las actuaciones y en todas las ocasiones en las que ha declarado, incluída la vista oral. También del hallazgo de sangre de la víctima en la ropa del procesado, como pudieron verificar los peritos de la Policía Científica que hallaron el perfil genético de la víctima (Acta del plenario, cuarta sesión, folio 9). En efecto, aunque en este caso es destacable el alto número de testigos presentes en el lugar, es también cierto que ninguno de ellos vio en realidad lo sucedido, más allá de recordar la mayoría que el procesado y el vigilante de la pista de hielo llegaron a enzarzarse o a luchar abrazados en un determinado momento. O de recordar también que, momentos después, este se desplomó y ya no volvió a levantarse, si se exceptúa al testigo Donato que afirmó haber visto la navaja en la mano derecha de Juan Alberto y haber visto cómo se la clavaba al vigilante en el costado (Acta de la segunda sesión del juicio oral, folios 3 y 4, folios 359 y siguientes de las actuaciones).

Así pues, sin dejar de tener en cuenta la importancia para la reconstrucción de todas las circunstancias del caso, según la capacidad de observación manifestada y de la precisión del recuerdo de los distintos testigos, el Tribunal, al valorar el conjunto de la prueba, ha considerado la propia declaración de Juan Alberto como prueba decisiva del hecho. Esta ha sido, ciertamente, la declaración de quien ante todo debe defenderse de una imputación grave, pero, con todo, debe ser juzgada como una declaración sincera, a la que el procesado se ha atenido desde el primer momento y que no ha tratado en el juicio oral de adornar o de dulcificar de modo que le pudiese favorecer.

En rigor, fue él mismo quien confesó o admitió el hecho ante algunos amigos que le acompañaban en ese momento, diciendo que había pinchado al vigilante de la pista de hielo, que fue también lo que éstos refirieron a la Policía al día siguiente al de autos, con la única salvedad de afirmar el procesado no recordar con claridad haber asestado el segundo golpe con el arma blanca que portaba, o no tener conciencia de él (Acta de la primera sesión del plenario, folios 4 y 5).

Esto significa, pues, sin que haya habido duda alguna en este caso acerca de la autoría material de la muerte de Mateo , que la cuestión a la que ha hecho propiamente referencia la prueba es al elemento subjetivo, o intención o finalidad que animaba al procesado cuando agredió a la víctima y también, ciertamente, a si es que tenía alguna precisa, y si es que, como la acusación particular ha sostenido, se trató de un ataque traicionero que buscaba calculadamente eludir la defensa que aquélla pudiera hacer.

La existencia del dolo, que es elemento esencial del delito, es independiente de los motivos para matar, como ha reiterado la jurisprudencia (STS 20-7-90 , entre otras muchas), e incluso de la inexistencia de motivos, o de explicación psicológica conocida, racional, de la conducta del sujeto activo.

La cuestión central que el dolo del homicidio suscita, como en general los elementos subjetivos, es la de su prueba, ya que no son susceptibles estos elementos de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos. Por tanto, ha de acreditarse indirectamente o por indicios la existencia del dolo, o ánimo de matar, "partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre... sus pensamientos" (SSTS 23.11.92, 21.12.96, 15.7.03 ). Así, por ejemplo, las relaciones existentes entre el autor y la víctima, si es que eran conocidas; la clase y dimensiones del arma empleada y sus características; el lugar o la zona del cuerpo hacia los que se dirigió la acción ofensiva, o la conducta posterior observada por el infractor, son criterios comunes o pautas a considerar, como ha reiterado la jurisprudencia, para poder obtener -o excluir, en su caso- el dolo de matar a partir de los indicios que suministran.

En el caso presente debe entenderse decisivo para concluir que Juan Alberto obró con dolo de matar no sólo el lugar del cuerpo de la víctima en el que asestaron los dos navajazos -y no además en primer término-, pero sí la intensidad, buscada, de los dos. La cual resulta de la hondura de la herida en el pecho, la herida anterior, de nueve centímetros con un trayecto con longitud aproximada de quince centímetros, y de la posterior, herida de siete centímetros de longitud (Informe de autopsia, folio 408), así como de las manifestaciones y de la conducta del procesado.

La prueba de la existencia del dolo se ha obtenido en primer lugar del informe médico forense de autopsia (folios 405 y siguientes). Sus autores, al ratificarlo en el plenario (Acta de la cuarta sesión, folios 6, 7 y 8), dijeron que el fallecido presentaba dos heridas corto-punzantes, una de ellas en la cara anterior del hemitórax izquierdo y que interesaba la mamila izquierda y otra en el dorso, o cara posterior del hemitórax izquierdo, que el informe sitúa a dieciséis centímetros de la columna vertebral, ocho centímetros de la escápula izquierda y veintitrés centímetros sobre la nalga izquierda.

Calcularon que la herida anterior, la herida mortal por sí misma, tenía una profundidad mínima de nueve centímetros, así como que para producirla era necesaria cierta fuerza, cierta intensidad del golpe, teniendo en cuenta que, a pesar de la ropa que llevaba puesta la víctima (una chaqueta, una camiseta externa, otra interna y una cazadora), tratándose de tejidos blandos y no de hueso, el arma enseguida penetra.

Describieron también las heridas diciendo que la herida posterior era limpia "que no hay dudas en su entrada... que entra limpiamente y sale limpiamente, primero hacen fuerza de penetrar y después la sacan, no han encontrado dudas en la penetración del arma, ni giros, sino que el arma entró de manera certera y sale de manera directa" (folio 6). Y que la herida anterior, con fractura de la cuarta costilla y lesión que se continúa en el pericardio y corazón, era por sí misma mortal sin duda alguna y que la muerte se produce muy rápidamente.

La herida posterior también era mortal, explicaron: afectaba al pulmón izquierdo y, sin tratamiento quirúrgico urgente, aunque la muerte no se produce en este caso tan rápidamente, se trataba de una herida mortal... porque, sin una intervención absolutamente inmediata, es una herida que produce una hemorragia a nivel de la cavidad torácica "y eso sangra de manera imparable" (folio 7).

Los forenses dijeron no poder determinar cuál de las dos heridas fue infligida en primer lugar y cuál en segundo. Pero esta circunstancia ha resultado establecida a través de la declaración de Juan Alberto , que dijo que primero le dio la puñalada por la espalda. Que le abrazó y que después cayeron ambos al suelo. Que, cuando el vigilante le cogió del cuello, se lo intentó quitar de en medio y es cuando sacó la navaja que tenía en el bolsillo y ahí le hincó la navaja por la espalda, pero estando ambos de frente. Notó la navaja en el bolsillo, no sabía si del pantalón o de la chaqueta: se tocó y la sacó, la abrió y le dio al vigilante por la espalda la puñalada (Acta, folio 5). Lo que hizo fue pasarle el brazo por la espalda y pincharle con la navaja, a la altura del hombro (lo que no es exacto, según el informe de autopsia) pero por la parte de atrás. El vigilante cayó encima y, después, el procesado dijo no recordar que le diera en el pecho una segunda puñalada (Acta de la primera sesión del plenario, folios 4 y 5).

Explicó que habían bebido mucho y que sólo recordaba el gesto con la mano que había dicho, antes de la puñalada. No recordaba nada más, no recordaba cuándo le dio esa segunda puñalada, que el vigilante era muy grande y él sólo intentó defenderse (Acta, folio 4). Cuando le dio la primera puñalada, creía que no le había dado porque este hombre seguía igual con al misma fuerza y todo (Acta, folio 5). No sabía que esa persona tuviera una segunda puñalada en el pecho, hasta después no lo supo. Cuando se suelta de este señor cree que vio que éste estaba andando y él se fue, salió de allí andando deprisa y la navaja la llevaba en la mano y se la guardó (Acta, folio 4).

También dijo Juan Alberto que su intención era la de defenderse del vigilante de la pista de hielo. Pues él no había ido a la pista de hielo a pelearse, sino que pasaba por allí y se metió en la pista de hielo a mirar, saltó por encima de la valla y se apoyó sobre la valla y luego el vigilante fue a por él. La pelea era entre el vigilante y, por lo menos, doce, catorce o diez personas. El no era uno de los que participaban en la pelea, tampoco agredió al vigilante. "El vigilante pensó que era del grupo de gente que le molestaba y pegaba y por eso fue hacia él. Esas personas pegaban al vigilante, eso parecía, el vigilante estaba solo, creía que el vigilante se cayó al suelo y se levantó y cogió un trípode de hierro y fue a por esas personas y luego sacó un stick, un palo de madera" (Acta, folios 2 y 3).

Cuando el vigilante saca el palo, la otra gente coge y sale corriendo y saltan la valla, pero él se quedó donde estaba pues no tenía por qué correr porque no había hecho nada. El vigilante fue hacia él con el palo levantado y pensando que él iba con los demás, y él le dijo que él no había hecho nada pero se acercó y le dio un puñetazo en la cara, en el ojo izquierdo. "El le dio un manotazo al vigilante y ahí el vigilante le agarra del cuello y le da con el palo en la cabeza". El informe médico-forense, fechado el día 4 de enero de 2007, reseña en efecto que el procesado presentaba zona de edema en región parietal izquierda, de 3x2 centímetros, compatible con contusión y que se objetivaban restos de hematoma en evolución, a nivel de región infraorbitaria y malar izquierda (folio 92, ratificado en el plenario por su autora, Acta de la cuarta sesión, folio 8).

El vigilante estaba preparado -dijo Juan Alberto - para darle otro palazo y, cuando el vigilante le tiene cogido del cuello y la segunda vez que cree que le iba a dar con el palo, es cuando le pincha una vez (Acta, folio 3). Explicó que no llevaba navaja nunca, ni la había usado nunca y sólo intentó defenderse y "le dio ahí como pudo haberle dado en una pierna" (Acta, folio 5). Cuando se fue, no sabía que se encontrara malherido.

Tras irse de la pista de hielo, al pasar delante de la casa de su abuela, tiró a la terraza la navaja. La testigo Angustia dijo que entonces le había preguntado "si le había pinchado y Fran dijo que no lo sabía porque estaba muy confuso. Fran decía que sí pero que como llevaba un abrigo muy gordo, no sabía si se la había clavado" (Acta del plenario, tercera sesión, folio 18).

Esta misma idea fue repetida en otra ocasión e, incluso, el procesado la evocó durante el juicio oral: "Esta persona estaba en la pista de hielo y llevaba puesto un plumas y se le veía mucho más grande que al declarante" (Acta, primera sesión, folio 4).

Es decir, que si puede aceptarse que los lugares del cuerpo de la víctima no fueron elegidos o calculados deliberadamente para causarle la muerte de manera fulminante, es también cierto que la decisión de utilizar la navaja en le reyerta, la profundidad de las heridas y la violencia de los dos golpes ponen de manifiesto el ánimo no sólo de herir, sino de matar.

Es sabido que obrar dolosamente no equivale a desear el resultado que causa la propia acción, ni exige que el mismo sea grato a su autor. El dolo significa que, al menos, el autor ha aceptado, ha acogido en su voluntad, el resultado de su acción y en tal sentido se dice que lo ha querido, por más no lo haya deseado, como debe concluirse que ocurrió en el caso presente.

En efecto, quien saca del bolsillo el arma blanca, la abre e "hinca" la navaja profundamente en el costado de su adversario -según la expresión del propio procesado- y conserva el recuerdo especialmente vívido o claro de cómo hubo de clavar el arma para que penetrase a través de lo que le pareció tanta ropa y de la fuerza que hubo de emplear para que el arma hiriese, hundiéndola y sacándola, para volverla a clavar en el pecho, cuando lucha cuerpo a cuerpo, no realiza una acción guiada por la voluntad de hacer daño físicamente, o meramente de lesionar a su contendiente sino, necesariamente, no ignorante de que tales golpes de navaja podían acarrearle la muerte. Los mismos no representan la manifestación de una conducta violenta sin más, como la de quien quiere agredir a un enemigo, infligirle una herida, detener su brazo, aunque sea por un medio brutal. Son heridas que han buscado el cuerpo, la espalda y el pecho, que han buscado la profundidad y que han avanzado hacia el centro del cuerpo, no conformándose con arañar. No son las heridas de quien ha pretendido con el arma rasgar o cortar. Son heridas de una navaja utilizada como arma mortífera.

Y si bien, a partir de la explicación de los hechos dada por el procesado, puede aceptarse que en el instante en que resolvió servirse del arma blanca para rechazar los golpes del vigilante su decisión se agotase en ello, es decir no tuviese otra pretensión, es también cierto, sin que el Tribunal tenga duda razonable al respecto después de valorar la prueba en su conjunto, que en el momento en que asesta el primer golpe ya quiso causar su muerte o, al menos, contó con que la podía provocar. El ánimo que guía las dos cuchilladas, violentas, hondas y crueles no puede ser entendido como simple propósito de lesionar o de detener la mano del adversario.

Acerca de la muy joven edad del procesado y del estado de ofuscación de sus facultades a consecuencia de la gran ingesta de alcohol realizada, como circunstancias condicionantes del hecho, es decir de las condiciones en que decidió su acción, se volverá más adelante. Pero la experiencia de la vida del procesado con dieciocho años de edad y la lucidez conservada en el momento de los hechos son suficientes para la comprensión de un hecho tan elemental como lo es el de que las heridas de un arma de esa naturaleza, enérgicamente asestada contra el cuerpo de otra persona para clavársele en la espalda hasta el pulmón y en el pecho hasta el corazón, son heridas mortales. Quien saca y abre el arma blanca y la dirige contra el cuerpo del otro en tal forma, no puede haber dejado de contar con su muerte, aunque no la deseara ni la esperara, ni hubiese pensado en ella un segundo antes de actuar. Pues el procesado no clavó la navaja en la espalda y la dejó allí, asustado de su golpe. Ni tampoco la sacó y arrojó lejos para no volver a usarla. Ni la dirigió después contra un brazo o una pierna. La conservó abierta en la mano, empuñándola y asestó con ella un golpe nuevo en el pecho, que también penetró en profundidad y rompió un cartílago antes de llegar al corazón. Y la volvió a sacar y se la guardó.

La Sala ha aceptado la versión del procesado también en referencia al segundo golpe, en lo que se produjo estando ambos en el suelo de la pista que "era para patinar", es decir, habiendo resbalado en el hielo. Y aunque pueda admitirse que el procesado no recordase bien en el juicio oral -o no se sintiese capaz de recordar- haber dado esa navajada, la penetración del arma y la fuerza del brazo revelada por la herida no la explican como una lesión accidental, ocasionada accidentalmente en la confusión de la caída. Porque, como se ha dicho ya, el procesado no había soltado la navaja en ningún momento después del primer golpe; no la había cerrado; no la había dejado caer, sino que el curso de los acontecimientos demuestra que la siguió empuñando en la mano derecha y que la hundió en el pecho del vigilante. Y, si es que él no la hubiese empujado hacia el cuerpo de su adversario, desde luego hubo de doblar su brazo derecho acercándolo contra sí, tras del golpe en la espalda y hubo de mantener el arma empuñada y abierta, de modo que el cuerpo de la víctima, abrazado al suyo en la lucha, se encontrara violentamente con la hoja que pudo penetrar hasta el corazón.

B) Por el contrario, de las razones expuestas ha de concluirse la inexistencia de alevosía, rechazándose en consecuencia la calificación de asesinato sostenida por la acusación particular.

El artículo 139.1ª del Código Penal , que dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo la circunstancia de alevosía, es decir, concurriendo alguna de las circunstancias previstas por la Ley que elevan la acción de dar muerte a otro de homicidio a asesinato, representa un tipo agravado.

La alevosía, como circunstancia que califica el homicidio dando lugar al asesinato, equivale al empleo en la ejecución de la muerte de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para la persona del autor pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, tal y como resulta de la definición legal, contenida en el artículo 22.1ª del Código Penal .

Ha dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la alevosía ofrece dos aspectos: respectivamente, el objetivo, por consistir en un modus operandi que asegura el resultado y elimina la posible defensa de la víctima, evitando en consecuencia riesgos al agente, y el subjetivo, que requiere que el dolo del agente se proyecte tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima, sin que se precise que la situación haya sido creada o buscada de propósito, bastando su aprovechamiento.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo tres clases de asesinato alevoso: el proditorio, o traicionero, por empleo de trampa, celada, emboscada o asechanza; el sorpresivo o realizado mediante ataque súbito, rápido e inesperado y el de desvalimiento, o ejecutado con aprovechamiento de la especial situación de desamparo o desvalimiento de la víctima.

En el caso presente debe desecharse de antemano que haya habido un homicidio proditorio cometido mediante acecho previo de la víctima, del que no ha existido signo o indicio alguno en el procedimiento y que, además, dado que la víctima y el autor no se conocían de antemano, no tendría sentido alguno. Tampoco puede entenderse que el procesado diera muerte a su víctima prevaliéndose de la situación de desamparo de ésta. En efecto, tampoco ha existido señal o dato en las actuaciones que permita concluir un concierto del acusado como ejecutor de la muerte con los otros amigos o conocidos que se encontraban en la pista de hielo y que, según los testigos ajenos al grupo, zaherían, insultaban y llegaron a dar patadas al vigilante, desafiando su autoridad. El homicidio de Mateo no ha aparecido como resultado de un plan de varias personas concertadas contra él, ni tal ha sido la acusación. Ni la víctima puede ser calificada de desamparada en el sentido en que su desvalimiento tendría sentido para la aplicación del tipo del asesinato, ni por el lugar de los hechos, en el centro de Alcalá de Henares, con numerosos transeúntes; ni por la hora, al final de la noche de un día de fiesta, cuando va a empezar a amanecer y la actividad rutinaria de una ciudad; ni por la índole de sus oponentes, que no iban armados y que no manifestaron otro propósito, que conste en la causa, que el de molestarle, o burlarse de su autoridad. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el fallecido era una persona con apariencia fuerte o corpulenta: no resulta así sólo de la apreciación del procesado, que pudiera parecer subjetiva o interesada, sino también de la de un testigo imparcial, Benito , que observó ya ante el Juez de Instrucción que el vigilante "era un hombre muy grande" (folio 332).

Pero la prueba ha llevado a concluir que tampoco deben calificarse los hechos de asesinato aleve, constituído en este caso por la sorpresa, en tanto ataque inopinado que ha buscado para la ejecución del hecho la falta de prevención de la víctima, si no el descuido de ésta. Pues la forma en que el procesado le dio muerte no ha aparecido como un ataque que ha procurado la supresión de cualquier medio de protección de la misma con el fin de evitar el riesgo propio.

Es cierto que no puede aceptarse la interpretación que Juan Alberto ha dado a su conducta, de defensa frente a la agresión, a su entender injusta, de que le hacía objeto el vigilante. Pero es también cierto que, en el sentido que ahora interesa, la acción de Juan Alberto constituyó una reacción al ataque del otro, que fue quien tomó la iniciativa o acometió en primer lugar, e iba armado con un palo, un stick de hockey, que, como es notorio, tiene una medida superior a un metro y es susceptible de utilizarse como instrumento contundente, como lo prueba claramente, sin más, el hecho de que la víctima efectivamente se sirviese de él para defenderse.

También es cierto que el Tribunal Supremo ha entendido que no ha de excluirse que un acometimiento brusco, repentino o insospechado realizado de frente pueda también dar lugar al asesinato alevoso, "cuando uno de los contendientes no puede esperar racionalmente una agresión desproporcionada que pille de sorpresa al acometido" (STS 16.10.93 ). Pero debe tenerse presente también que la alevosía no equivale en modo alguno a un ataque sorpresivo, esto es: que no todo ataque que sorprende a la víctima es alevoso, sino sólo el ataque sorpresivo buscado intencionadamente para evitar el riesgo para la propia persona que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Es decir que la alevosía ha de ser además la manifestación de un especial dolo o intención en que el autor disimula su propósito, sin el cual no es concebible y que no ha existido en el caso presente, en el que se entabló una lucha abierta -o seguramente, mejor, de hostigamiento de otras personas a la víctima- y en el que la víctima iba armada con un instrumento contundente. De hecho, como ya se ha destacado antes, el procesado presentaba huellas de golpes o hematomas compatibles con los que dijo haber recibido en el curso del forcejeo con el guardia de la pista de hielo, propinados por éste.

La alevosía resulta incompatible con la forma en que sucedieron los hechos, sin que se haya demostrado que existiera el menor cálculo previo de los acontecimientos por parte del autor, ni tampoco por su parte ni un atisbo de organización de las cosas de manera que la índole del ataque suprimiese o aboliese la defensa de la víctima, sin los que esta circunstancia de agravación no puede ser concebida.

SEGUNDO.- A) Los hechos no son constitutivos del delito de denegación de auxilio del artículo 412.3 del Código Penal , que tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de prestarlo y que las acusaciones han imputado al procesado Anibal .

La Ley castiga este delito con la pena de multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años. Y añade que, si el delito que se trataba de evitar fuese un delito contra la integridad, libertad sexual, salud o libertad de las personas, será castigado con la pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años. Y, en el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier otro delito u otro mal, se castigará con la pena de multa de tres a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.

En el caso presente debe entenderse que la cuestión a debatir y probar no se ha referido a la calificación jurídica de la conducta del funcionario público que omite la prestación de auxilio.

En efecto, para hacer clara la exposición que va a seguir de las razones del Tribunal, deben rechazarse en primer término las alegaciones de la Defensa para hacer valer la situación administrativa de Anibal , llamada de segunda actividad, o especial relación de servicio en cuanto situación que limita la actuación de los funcionarios policiales y con la que la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado se adecua a la vida humana y a las circunstancias de la misma, es decir, permite que la prestación del servicio, regularmente comprensivo de funciones operativas y arriesgadas en el caso de la Policía, se vaya adaptando a la edad y a la eventual disminución de las facultades del funcionario obedientes al transcurso del tiempo.

De la misma forma, debe dejarse de lado la acreditación del hecho de que la función que tenía encomendada precisamente el procesado era la de la vigilancia del Ayuntamiento "su función no es vigilar la plaza, sino hacer rondas dentro del ayuntamiento" (Acta, primera sesión, folio 13), hasta el punto de que, como explicó el Jefe de la Policía Local de Alcalá de Henares, las funciones del procesado eran las de vigilancia interna del edificio y la custodia del mismo, sin que pudiera abandonar el edificio en ningún momento y, de haber tenido conocimiento de algún suceso producido en la vía pública, su deber hubiera sido contactar con la Sala de Comunicaciones de la Policía Local, con la que había comunicación permanente a través de la línea telefónica interna (Acta, tercera sesión, folios 20 y 21).

Pues ni su situación administrativa, ni el hecho de que el específico cometido encomendado fuese otro, y además ceñido sólo a la vigilancia y custodia de un edificio, justificarían o podrían explicar la dolosa omisión del funcionario de policía que no interviene para impedir la comisión de un delito contra la vida, sin que por otra parte los problemas de audición y de visión que dijo el procesado padecer hayan resultado adverados por la prueba pericial, al menos al punto de haber de estimarse como significativos.

Así pues, la única cuestión a considerar es la de lo que vio el procesado en el momento de autos que hubiera debido a llevarle a actuar a requerimiento de un particular que demandaba su intervención. Pero no lo que vio o percibió físicamente. Sobre ese extremo, la prueba pericial infográfica ha proporcionado suficiente información al suministrar las distancias y el trazado de la plaza de Cervantes, junto con la ubicación de la pista de hielo, así como al lograr simular el alcance de la vista tanto de la testigo como del procesado. Es decir que esta prueba ha establecido que éste podía alcanzar con la vista, en general, la pista de hielo. La cuestión consiste, por el contrario, en qué sentido pudo atribuir el agente, como cualquier otro espectador a la escena que se desarrollaba en la pista de patinaje.

En este caso, testimonio de cargo lo ha sido de manera principal el de ese particular a que se refiere el tipo del artículo 408 , la empleada de la limpieza del Ayuntamiento, Sra. María Consuelo , que fue testigo presencial de los hechos y, además, la primera persona en asistir a la víctima que agonizaba.

La testigo explicó cómo le había pedido al procesado con insistencia que hiciese algo, a la vista de lo que estaba pasando en la pista de hielo. Dijo que cuando vio que agredían al vigilante un grupo de chicos y chicas que habían entrado en la pista de hielo y oyó que la mujer de la víctima gritaba "policía policía venid", dando gritos muy fuertes, como la policía no aparecía, llamó a la puerta del Ayuntamiento, ante la que se encontraba "y salió un policía al que ella le dijo que mirase lo que sucedía, justo enfrente, y dicho policía se cruzó de brazos y dijo que lo sentía pero que estaba solo y no quería ir" (Acta, primera sesión, folio 18). "El policía se cruzó de brazos y dijo que no iba a hacer nada y que no se movería de la puerta" (Acta, primera sesión, folio 18).

Pero la fiabilidad de este testimonio debe valorarse como dudosa. No, desde luego, por la falta de convicción de la testigo, o por una falta deliberada de veracidad, sino porque su declaración, probablemente por la impresión que lo sucedido debió causarle, era como la de alguien que ya sabe de antemano lo que va a pasar. Es decir, ha sido prestada desde el punto de vista de quien ha visto cometer un homicidio. Como si al presenciar los hechos, antes de que ocurran efectivamente, supiera que son muy graves, porque supiera que van a culminar en la muerte de un hombre. Sabe además quién de todos los que se hallan en la pista es la persona que va a ser víctima de los hechos y, retrospectivamente, interpreta la escena que contempló y la reconstruye.

Por tal razón su versión aparece como inexacta, o involuntariamente tendenciosa. Nadie vio cómo se cometía el crimen. La testigo no lo vio. No es cierto que la muerte de Mateo fuese resultado de los acometimientos, da las patadas o de los golpes que pudieran propinarle el grupo de chicos que estaba en la pista, ni que estuviese en directa relación con los mismos, ni que resultase ser la culminación de esa contienda. Al contrario, ha aparecido como un hecho relacionado sólo de manera indirecta o circunstancial con la misma. Y la testigo ha descrito la escena con unos tintes ominosos que los demás testimonios, de forma abrumadora, no indican que tuviera. Su interpretación del episodio, así, como una verdadera agresión de que se hizo objeto a la víctima entre todos no se halla corroborada por la autopsia, que no ha revelado que el fallecido tuviera heridas distintas a las dos puñaladas, ni vestigios de los golpes, hematomas o erosiones que pudieran ser el resultado del maltrato recibido por los invasores de la pista, pues la testigo había dicho que vio cómo al vigilante le agredían y que fueron varios, tanto chicos como chicas, que le pegaban los chicos con el palo que le quitaron, sin que él utilizase ese palo para nada (Acta, primera sesión, folios 19 y 20).

Del conjunto de la prueba ha habido de concluirse que lo que empezó en pista de hielo en el amanecer del día de Año Nuevo, más bien tenía el aspecto de una gamberrada, por más que resultase cobarde y desagradable, como pelea desigual de todos contra uno, buscando entre todos la ventaja del número y al parecer sin limpieza o franqueza, sino zahiriendo unos y otros al guardián de la pista de hielo, que estaba cumpliendo con su cometido. Alguno de los intervinientes reconoció que el asunto había empezado, además, cogiendo adornos de Navidad del árbol que había la plaza, para seguir con el capricho de patinar a las siete de la mañana, cuando la pista no estaba abierta ni a disposición del público y desacatando la orden de salir de ella del vigilante. El episodio debió durar unos pocos minutos: esta misma testigo dijo que pasó todo muy rápido "puede ser dos o tres minutos más o menos" (Acta, folio 21). Los del grupo, también según todos los testimonios más o menos concordantes, eran numerosos: diez o doce personas. Eran todos muy jóvenes, más o menos de la edad del procesado Juan Alberto , de dieciocho años, de quien habían sido compañeros de Instituto. Y todos o casi todos admitieron haber estado bebiendo mucho, lo que es verosímil, por tratarse de la celebración del día de Nochevieja.

Es decir que, a partir de esta serie de datos objetivos que la prueba ha establecido, la escena que se desarrolla a la hora de autos en la plaza aparece más bien como una de las muchas peleas, altercados o alteraciones del orden, principalmente relacionados con el consumo excesivo de alcohol, que tienen lugar en la noche del 31 de diciembre y no surge de ella indicio alguno de la preparación o perpetración de un delito mortal. De hecho, uno de los testigos que presenciaron lo sucedido sin pertenecer al grupo que estaba en la pista -es decir, un testigo accidental y desinteresado- evocó el momento en que el vigilante cayó al suelo diciendo que "hasta ese momento no vio ninguna situación de peligro, sino la típica pelea nocturna que suele haber por la calle" (Acta, primera sesión, folio 30). Y otro de estos testigos explicó que, en un primer momento, al ir corriendo a ver qué pasaba, "pensó que el vigilante se había dado algún golpe en la cabeza y se había desmayado, o que se había mareado y se había caído... se da cuenta de la sangre cuando le llamó el 112 y le preguntaron si sangraba la víctima...y, al ver las manos de la señora de la limpieza manchadas de sangre, dijo entonces que sangraba mogollón... él tenía a la víctima a los pies (pero) llevaba puesto un forro polar oscuro y no vio si lo tenía manchado de sangre y tampoco había un charcazo de sangre inmenso" (Acta, primera sesión, folio 28).

Más reveladora aún ha aparecido, en el criterio de la Sala, la manifestación que hizo el testigo Donato ante el Instructor, pocos días después de los hechos, por tanto con un recuerdo aún vívido del episodio y que aparece como una expresión espontánea, cuando le dijo: "que cuando el vigilante fue hacia la carpa y se cayó al suelo todos salieron corriendo y se marcharon y se fueron corriendo porque sabían que había sucedido algo malo" (folio 361).

Es decir que para este testigo, que fue el único que dijo haber visto la agresión de Juan Alberto al vigilante y el arma, como también para este mismo procesado, la situación sufrió un cambio brusco al surgir la sospecha, o la intuición súbita, de que se había producido un hecho muy grave. Seguramente, fue ése también el momento en que la testigo Sra. María Consuelo acudió alarmada junto a la víctima caída en el suelo, que fue visto por los espectadores como el desplomarse de un cuerpo, como un hecho fue repentino

Hasta entonces, nada indica o sugiere la inminencia de un mal grave que hubiera debido llamar la atención al agente de la Policía Local de guardia en el Ayuntamiento, hasta el punto de determinarle a intervenir personal y directamente. Y si debe resultar claro que la función de vigilancia no hubiera debido impedir que acudiera inmediatamente a intentar evitar un homicidio o unas lesiones graves, tanto más cuanto los hechos se estaban desarrollando a unos pocos metros del lugar de centinela, la cuestión debe responderse diversamente en el caso en que lo que presenciara fuese una riña de gente bebida el día de Nochevieja, ante lo cual ha de entenderse que el agente obró correctamente cumpliendo con su deber al comunicar por telefóno la central de la Policía Local y solicitar que enviasen un indicativo y que su conducta no puede ser interpretada en Derecho como omisión de la cooperación y auxilio que se requería de él. Y todo ello en el entendido de que la figura delictiva que viene en consideración representa un delito formal o de simple actividad, es decir, una infracción criminal cuya consumación es independiente de que se haya producido o no el delito para el que se pedía el auxilio. Pues se trata de un delito contra la Administración Pública y no de un delito contra las personas, ni un delito en que hubiese de ser probada la directa relación de causalidad y de imputación objetiva entre la omisión del funcionario público y el resultado del delito en cuestión.

Es bien cierto que lo que la testigo estaba viendo la asustó hasta el punto de parecerle que requería la atención de la Policía, puesto que llamó a la puerta del Ayuntamiento para solicitarla. Pero efectivamente no dijo ella en ningún momento haberle dicho al procesado Anibal que acudiese porque iban a matar a una persona, o porque estuviesen amenazando de muerte a alguien. Según su propia versión, se limitó a preguntarle si no iba a hacer algo.

También es cierto que la mujer del vigilante, la testigo María Rosario , gritaba llamando a la policía ya que todos los testigos convinieron en ello. Pero los gritos que llamaron la atención de todo el mundo, no parecieron alarmar tampoco especialmente a nadie, en el sentido de entender con ello que se estaba precipitando algún acontecimiento irreparable, es decir, más allá de lo que pueda significar una pelea en la calle. Por otra parte, la prueba tampoco ha hecho absoluta claridad sobre el momento en que los gritos comenzaron o por lo menos, se incrementaron para sonar alarmantes y si más bien no fue ese momento posterior al derrumbarse la víctima definitivamente.

Por fin, es cierto igualmente que otros testigos dijeron haber llamado al 112 desde sus propios teléfonos móviles, lo que fue comprobado solicitándose el registro de llamadas. Pero no ha existido prueba de que las llamadas fuesen hechas cuando la pelea comenzaba, es decir, de que no fuesen hechas después de que se produjese la muerte del Sr. María Rosario .

A propósito de la conducta observada por el procesado Anibal , algunos testigos llegaron a dar su opinión acerca de lo que consideraban que debía haber, o no haber hecho, o a juzgar pasiva su actitud. Pero, como es claro, estos criterios no deben ser tenidos en cuenta ahora. Pues el valor de la prueba testifical reside en el relato veraz de lo que cada testigo vio u oyó directamente y no en su apreciación de cuál fuese el deber funcionarial, no constando siquiera que estuvieran informados de que el procesado cumplía, solo, funciones de guardia en el Ayuntamiento.

Para concluír, ha de señalarse que en la tesis sostenida por las acusaciones parece haberse deslizado el punto de vista de que la omisión del procesado contribuyó causalmente, en sentido jurídico-penal, al resultado de la muerte de Mateo . Es decir, por lo tanto, que de haber éste realizado la acción debida, el homicidio no hubiera tenido lugar. Pero, aunque ello ha llevado, incluso, a entender a este procesado civilmente responsable del mismo y solidariamente del pago de la indemnización correspondiente, esta tesis debe rechazarse de plano, porque enturbia el enjuiciamiento de lo ocurrido. Así, ha de tenerse en cuenta que el delito del artículo 408 del Código Penal no es un delito de resultado, sino formal, o de simple omisión y que su consumación no depende de la aparición de un determinado resultado, que no pertenece al tipo, esto es: que no se trata de un delito de comisión por omisión, como aquí en definitiva se ha venido a dar por sentado. De manera que, en primer lugar, no existe acusación que permitiera tomar en cuenta esta apreciación de las cosas, pero además, en todo caso, la prueba practicada no la ha corroborado por todas las razones expuestas antes.

B) Por último, los hechos no son tampoco constitutivos de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del Código Penal , que tipifica la conducta de la autoridad o funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables y que la acusación particular ha atribuído al procesado Anibal .

Respecto de esta segunda imputación debe igualmente afirmarse la prueba insuficiente de una conducta omisiva que debiera reconducirse al tipo penal. En efecto, teniendo en cuenta que la conducta delictiva no equivale a omitir la persecución material de los autores del delito, sino a dejar de promover esa persecución, lo que es tanto como instarla o comenzarla, esto es a cuidar de que la persecución del delito se inicie -no, por fuerza, físicamente, la persecución de su autor-, en el caso presente en que consta que el procesado llamó de nuevo telefónicamente a través de la línea interior de la Policía para solicitar refuerzos los hechos no revelan un doloso abandono del deber del cargo. Por más que pueda ser discutido en otro sentido lo que hubiera debido hacer con la información de que disponía y si su reacción hubiera podido ser otra o ser más enérgica, es discusión que ha de quedar fuera del tipo penal por el que viene acusado por ser irrelevante desde ese punto de vista.

Por todo lo expuesto, no puede concluirse que la prueba practicada haya desvirtuado la presunción de inocencia que ha amparado al procesado Anibal . Y, en consecuencia, procede la absolución del Ayuntamiento de Alcalá de Henares como responsable civil subsidiario.

TERCERO.- Del delito de homicidio es responsable criminalmente el procesado Juan Alberto , en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

CUARTO.- En la ejecución del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni atenuantes, ni agravantes.

A) No concurre la eximente incompleta de legítima defensa, del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.4º del Código Penal cuya apreciación ha interesado la Defensa.

Si bien se ha aceptado que el procesado obró de forma reactiva frente al ataque de que directamente le hizo objeto el vigilante, debe excluirse por el contrario que la acción de aquél represente una defensa legítima, ni siquiera parcialmente.

El artículo 20.4º del Código Penal establece que la defensa legítima es la que se utiliza contra una agresión ilegítima y que exige la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Según la jurisprudencia, agresión ilegítima significa el ataque real, actual o inminente contra un bien jurídico del que se defiende o de un tercero que entraña un peligro y que es injustificado o falto de razón o injusto, y ha dicho el Tribunal Supremo que representa el elemento principal y básico de la causa de justificación o presupuesto de la misma, sin el cual no puede existir legítima defensa ni completa ni incompleta (por otras muchas, STS 11.3.97 ).

En el caso presente, no cabe pues hablar de legítima defensa, ni siquiera incompleta, ya que de ninguna forma es posible calificar de ilegítimo o de irracional o de injustificado el acometimiento del vigilante de la pista de hielo.

Tanto el procesado como los testigos amigos o compañeros suyos, reconocieron que el entrar en la pista de hielo fue un capricho, "cruzar la pista fue una tontería" dijo uno de ellos (folio 366), una ocurrencia relacionada con las circunstancias de la celebración del Año Nuevo (al final de la fiesta de la discoteca, tras haber consumido alcohol en abundancia durante toda la noche...) y que sabían que la pista de hielo no estaba abierta al público. De hecho, la primera vez que el procesado declaró, en Comisaría con asistencia letrada el mismo día 1 de enero, explicó que al llegar a la plaza, sus amigos y él pensaron en meterse en la pista, "a pesar de estar ésta cerrada" (folio 56). El testigo Fidel le dijo al Juez de Instrucción que "al pasar por la pista de hielo, saltaron dentro de la misma porque pensaron que no había vigilante" (folio 363). El testigo Alberto dijo al Juez que "cuando llegaron a la plaza de Cervantes...le dijo Sani que a Borja le había dado un puñetazo el de la pista de hielo y que iban a pegarle y que...entraron en la pista de hielo y fueron hacia la carpa y...entraron y salió el vigilante como con un taburete y hubo una trifulca" (folio 370). El testigo Efrain dijo al Juez que, al pasar por la plaza de Cervantes, "allí Francis dijo de entrar a la pista a patinar cuando se fuera una patrulla de la puerta del Ayuntamiento" (folio 373). El testigo Gervasio explicó al Instructor que "cuando pasaron por el árbol de Navidad cogieron regalos y luego entraron en la pista de hielo y salió el guardia y los echó" (folio 428).

Es decir que la prueba ha puesto de manifiesto que el grupo de jóvenes, con los que se reunió después el procesado, obraba con plena conciencia de estar haciendo algo indebido al intentar patinar, o utilizar la pista de hielo fuera del horario de apertura y que actuaron desafiando la expresa prohibición del encargado. Más todavía, la mujer del vigilante, que le hacía compañía esa noche, refirió que se presentaron unos jóvenes cuando su esposo y ella estaban en la carpa y "su esposo les dijo que se marcharan porque estaba cerrado". Y manifestó también que, entonces, esos jóvenes "le hablaron mal a su esposo y después se marcharon... y después de marcharse, esos jóvenes volvieron con más, alrededor de cinco o diez minutos después volvieron con más jóvenes... eran diez o doce" (Acta, primera sesión, folio 23).

Puede decirse que en este caso ha habido un exceso de prueba testifical. La cuestión no es que no haya habido testigos, sino que han sido llamadas a testificar numerosas personas, cada una de las cuales ha dado su propia versión de lo que ocurrió, o lo que recordaba de ello. Pero, en rigor, ni la mujer del vigilante que asistió a la muerte de su marido, ni tampoco el grupo numeroso de jóvenes, en parte amigos del procesado, que temió verse implicado en esa muerte y que comprendía que su papel no había sido airoso, han sido testigos por completo desinteresados. Pero, aun teniéndolo en cuenta, el Tribunal considera plenamente probado que el grupo de jóvenes actuaba de acuerdo y con propósito claro de molestar y hacer pasar un mal rato al vigilante a quien pretendían dar un escarmiento por haber golpeado a uno de ellos, a más de haber contrariado su plan de patinar, ya fuese cogiendo patines de la carpa a pesar de su prohibición, ya acosándole a él. Y que, aunque el procesado no formaba estrictamente parte de ese primer grupo, se incorporó a la pista de hielo cuando los otros estaban allí, en plena refriega contra el vigilante; desoyó a sus demás amigos que no entraron con él; se percató de la situación que observaba -si es que ya antes no estaba bien informado por teléfono o directamente del sentido de la escena- y no se marchó de allí cuando vio venir al guardia de la pista enarbolando el stick.

En tales términos, no es posible admitir que la actuación del procesado sea interpretada como legítima defensa, ni que la actuación de la víctima sea considerada una agresión ilegítima, es decir, entender que ésta hubiera debido distinguir entre el procesado y el resto de sus atacantes cuando éste permanecía en las proximidades, confundido más o menos inconscientemente con ellos.

El vigilante actuó legítimamente tanto para cumplir su deber manteniendo vacía y cerrada la pista de hielo, cuanto para defenderse después de quienes le retaron amparados en el grupo y en el número y le propinaban golpes y patadas o intentaban hacerlo. Y contra su actuación, no tiene cabida la supuesta legítima defensa del procesado, sin que sea ya preciso rechazar explícitamente que haya habido ni necesidad de defensa, ni, desde luego, racionalidad del medio utilizado por el procesado al rechazar su ataque.

B) El abuso de superioridad aparece previsto legalmente como una circunstancia agravante en el artículo 22.2ª del Código Penal , si el mismo concurre a la ejecución del hecho. La jurisprudencia ha designado al abuso de superioridad como "alevosía de segundo grado" o "alevosía menor", considerando que se fundamenta en una situación de desequilibrio de fuerzas entre el sujeto activo del delito y la víctima, debilitando en ésta su capacidad de defensa, y, así, sitúa en posición de ventaja a la parte agresora. Exige como elementos constitutivos: la superioridad, en efecto, entendida como notable desequilibrio de fuerzas en favor del agresor y derivada bien de los medios empleados para agredir, bien del hecho de que concurra una pluralidad de atacantes; la notable disminución de la posibilidad de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarla, pues en tal caso estaríamos ante la alevosía que constituye su frontera superior y, por último, como elemento subjetivo, que haya abuso o que conozca el agresor o agresores el desequilibrio de fuerzas y se aproveche de él para realizar el delito más fácilmente (SSTS, entre otras muchas, de 4.3.02, 13.3.03 ).

En este caso debe considerarse que no han estado claramente presentes los elementos de esta circunstancia, por razones semejantes a las ya indicadas al hacer referencia a la alevosía. Es decir, tanto por no haber aparecido ese desequilibrio notable de fuerzas entre agredido y agresor, siendo así que al contrario el procesado, con razón o sin ella, percibió al vigilante como una persona corpulenta y fuerte y que le agredía armado con un bastón; cuanto, sobre todo, por la falta de prueba del elemento subjetivo de la agravante, es decir, de que la reacción del procesado, al servirse de la navaja que llevaba, obedeciese a un cálculo tendente a debilitar la defensa de su oponente más allá del hecho mismo de rechazar su acometimiento más bien pareciendo buscar un instrumento que le permitiese a él equilibrar la inferioridad en que se sentía respecto al vigilante.

C) No concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y estupefacientes, del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

La Defensa interesó la aplicación de esta eximente incompleta, pero no ha existido prueba suficiente de su concurrencia. En efecto, el estado de embriaguez o de intoxicación etílica plena, como dice la Ley, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer una infracción penal o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, determina la exención de la responsabilidad penal del autor, al impedirle comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Es decir, que es una de las llamadas causas de inimputabilidad cuya concurrencia excluye la de poder comportarse quien la padece con arreglo a los mandatos o normas de Derecho. Pero la jurisprudencia que admite una gradación considerable de sus efectos, pues puede ser tratada como una eximente (trastorno mental transitorio), como eximente incompleta, como atenuante o incluso, como atenuante analógica, ha reiterado que para la completa exención de la responsabilidad penal o prueba de la plena inimputabilidad de una persona, ha de haberse acreditado completamente su intensidad, hasta el punto tal que haya sido capaz de anularla o abolirla. Tanto más, cuando, como en este caso, la capacidad de culpabilidad del acusado ha de ponerse en relación con un hecho, como es la agresión mortal a otra persona, cuya prohibición es elemental, conocida y accesible a todos y a la experiencia común, de tal manera que debe partirse de lo excepcional para admitir la falta de comprensión de la ilicitud de un hecho semejante o de la capacidad de actuar conforme a esa comprensión.

Por eso en el caso presente, en el que ha faltado cualquier informe médico del estado del acusado en el momento de los hechos, así como, en general, sobre una eventual afectación de sus facultades o, por ejemplo, de intolerancia en relación al alcohol, no se ha hallado tampoco base fáctica para concluir ese estado de apreciable intoxicación que llevase a excluir su responsabilidad respecto de un homicidio o a reducirla.

El hecho, simple, de que el procesado estuviese en un estado próximo a la ebriedad en el momento en que actuó debe considerarse en cambio acreditado, establecido por todos los testigos que, de forma coincidente, afirmaron que todos habían bebido alcohol durante toda la noche y también que habían fumado marihuana, celebrando la nochevieja, aunque ninguno podía juzgar a simple vista el grado de intoxicación etílica, más allá de la experiencia general de los efectos que el alcohol produce. Lo que hace creíble también que el procesado se encontrase afectado de manera intensa a las 7,30 horas que fue cuando acuchilló a Mateo . A más de que -es claro-, no existe ningún indicio de que el estado del procesado se hallase, en ningún sentido, preordenado al delito, a la muerte de su víctima a la que no conocía con anterioridad.

Ahora bien, lo que aquí debe llevar a excluir el efecto atenuatorio de la elevada ingesta de alcohol, es que la misma debe ser medida o contrastada como capacidad de responder ante el Derecho del propio acto, con la naturaleza del mismo, es decir del acto de dar muerte a otro. Por tanto, no es sólo cuestión del grado de intoxicación etílica que padeciese el procesado, sino de la influencia de tal estado para explicar que llegase a desacatar la prohibición de matar, que llegase a asestar los dos golpes de navaja que determinaron la muerte de su víctima.

Y si en este caso resulta entendible que la euforia etílica propiciase una interpretación exagerada o desaforada de la situación, o de la significación de la actitud del vigilante con el stick de hockey, no debe serlo sin embargo hasta el punto de considerar mermada u ofuscada en ese momento la capacidad del procesado para actuar respetando la prohibición de matar respecto de quien no tenía con el procesado ninguna relación anterior, ni rencilla pendiente, ni le había ofendido ni se había dirigido contra él con propósito de atacarle gravemente.

D) No concurre la circunstancia atenuante de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, establecida en el artículo 21.4ª del Código Penal .

La interpretación jurisprudencial ha sido estricta en relación con esta circunstancia pues, además de exigir la veracidad de la confesión, ha sostenido que la expresión "procedimiento judicial", que excluye la confesión extrajudicial, incluye en cambio la actuación policial que por lo tanto no ha de haber dado inicio con anterioridad. Aunque ha dicho que no basta que se haya abierto para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad siempre que aún no se conociera la identidad del autor (SSTS 4.12.99, 22.6.01 ).

Por lo cual, no concurren tampoco los elementos que la Ley y la jurisprudencia han fijado para que pueda ser apreciada, ya que habían transcurrido doce horas casi desde la muerte de Mateo y la subsiguiente llegada de la Policía al lugar del crimen, es decir del comienzo de las primeras investigaciones policiales, hasta que el procesado reconoció ante los agentes haber asestado las cuchilladas a la víctima, teniendo ya éstos información de que había sido él el autor del hecho.

Las penas a imponer deberán fijarse, por tanto, conforme a la regla del artículo 66,6ª del Código Penal , atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

No se ha hallado en este caso ninguna circunstancia que pueda mitigar la gravedad del hecho realizado, pero, en cambio, deben tenerse en cuenta varios datos que indican que la culpabilidad del autor por el mismo, debe ser correspondida o retribuída con la pena mínima que señala la Ley al delito, como pena justa y suficiente sanción. En primer lugar, porque aún sin bastante entidad para constituír verdaderas circunstancias de atenuación, debe tenerse en cuenta que el procesado efectivamente había bebido alcohol en gran cantidad el día de autos, a más de haberlo hecho de forma inusual; así como que su propio reconocimiento del hecho ante sus compañeros, sin signo alguno de jactancia por él, sino al contrario, de preocupación grande y también de pesar, fue decisivo para simplificar y agilizar la tarea de la policía, ante la que lo admitió también sin ambages, así como lo fue la indicación del lugar del río Henares en donde había arrojado la navaja, que pudo ser encontrada.

En segundo lugar, porque debe también ponderarse especialmente para medir la necesidad de pena en este caso, la edad del procesado, de dieciocho años en el momento de los hechos, es decir, recién alcanzada la mayoría de edad penal, que fija la Ley en ese momento preciso (artículo 19 del Código Penal ), excluyendo a partir del mismo la aplicación de la Ley que regula la responsabilidad de los menores de edad. En este caso ese dato se tendrá en cuenta, atendiendo a la contigüidad sustancial, aunque no formal, de la edad del procesado a la minoría de edad penal.

QUINTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, comprendiendo dicha responsabilidad civil la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este caso, por razón del delito cometido, no cabe restitución, ni tampoco reparación del daño causado, la pérdida de la vida, pero cabe una indemnización que, materialmente, busque la compensación de perjuicios materiales y morales que han derivado de los hechos.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado para los herederos del fallecido la cantidad de 240.000 euros y de 800.000 euros, respectivamente.

En el juicio oral, sin embargo, no se ha practicado prueba alguna referida a la acreditación de perjuicios concretos o consecuencias materiales derivadas del fallecimiento de Mateo , a excepción de haberse acreditado que era padre de un hijo de corta edad (folio 854), de manera que la indemnización solicitada ha de entenderse sólo referida al daño moral causado por el delito y que, por ser inherente a su perpetración, no necesita demostración o prueba.

Así pues, esta resolución fijará en tal concepto, atendida la cantidad solicitada por las acusaciones, la de 240.000 euros que debe estimarse razonable, ponderando las circunstancias personales del fallecido que constan en la causa: la edad, de veintiocho años, y la de que estaba casado y tenía un hijo de seis años de edad. La cantidad, que coincide con la que ha interesado el Ministerio Fiscal, es superior a la que hubiese resultado de atenderse al baremo, actualizado, del anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que la fija con arreglo a parámetros objetivos para los hechos imprudentes. Permite de esta forma comprender o abarcar el daño moral derivado de la perpetración de un hecho doloso.

A esa cantidad le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales no se impondrán a los procesados que resultaren absueltos, declarándose de oficio.

Y también conforme al precepto citado, las costas del procedimiento correspondientes al delito de homicidio deben imponerse al procesado Juan Alberto , al haber sido declarado criminalmente responsable del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Anibal como autor responsable de un delito de denegación de auxilio del artículo 412.3 del Código Penal y de un delito de omisión del deber de perseguir el delito del artículo 408 del Código Penal , y al AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES, como responsable civil subsidiario de dichos delitos, declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Juan Alberto como autor responsable de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de diez años, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

El procesado indemnizará a los herederos del fallecido en la cantidad de 240.000 euros. La indemnización devengará los intereses de demora establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo ordenado por el artículo 58.1 del Código Penal , abónese al procesado en su totalidad para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.