Sentencia Penal Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 27/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00065/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

SECCIÓN 001

Domicilio:C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Telf :926-295500

Fax :926-253260

Modelo : 213100

N.I.G. : 13034 37 2 2010 0100588

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000027 /2010

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 2 de CIUDAD REAL

Procedimiento de origen :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000170 /2009

RECURRENTE :

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a : SENTENCIA Nº 65

ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

D./DÑA. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D./DÑA. D. LUIS CASERO LINARES

D./DÑA. DÑA. MONICA CESPEDES CANO

En CIUDAD REAL, a treinta de Junio de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 1 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada , el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores , DÑA. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ , DÑA. CONCEPCION LOZANO ADAME, D. RAFAEL ALBA LOPEZ, DÑA. CONCEPCION LOZANO ADAME, D. VICENTE UTRERO CABANILAS , DÑA. EVA MARIA SANTOS ALVARES, Y DÑA. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, en representación de Eduardo , Celestina , Otilia , Gervasio , Micaela , Norberto E INGEMON SL., respectivamente, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 170 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 ; habiendo sido partes en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelado , el Abogado del Estado en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado Ilmo. Sr./ D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciseis de Noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

Que debo condenar y condeno al acusado Eduardo como autor:

A- De un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por defraudación del IVA correspondiente al ejercicio 1.999, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del duplo de la cuota defraudada (388.793,74 euros ), debiendo cumplir en caso de impago tres meses de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas fiscales ó de la seguridad social durante cuatro años y seis meses, y a que como responsable civil indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 190.361,87 euros, con responsabilidad civil directa de Ingemon y subsidiaria de Norberto , más el interés legal de la Disposición Adicional Décima de la L.G.T .

B- Como autor de un delito contra la Hacienda Pública por defraudación del IVA correspondiente al ejercicio 2.000, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad civil, a la pena de dieciocho meses de prisión, multa del duplo de la cuota defraudada (432.572,56 euros ), debiendo cumplir en caso de impago dos meses de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas fiscales ó de la seguridad social durante tres, y a que como responsable civil indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 216.286,28 euros, con responsabilidad civil directa de Ingemon , más el interés legal de la Disposición Adicional Décima de la L.G.T .

C- como autor de un delito contra la hacienda pública en concurso medial con cinco delitos continuados de falsedad en documento mercantil, por defraudación del IVA correspondiente al ejercicio 2.0101, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto al duplo de la cuota defraudada (327.925,28 euros ), con responsabilidad civil directa de Ingemon y subsidiaria de Norberto , Micaela , Celestina , Otilia y Gervasio , que serán responsables entre sí, más el interés legal de la Disposición Adicional Décima de la L.G.T .

D) Le condeno al pago de una sexta parte de las costas procesales.

De igual manera, que debo condenar y condeno a Norberto como complices:

"A) De un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prision con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho l derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto al duplo de la cuota defraudada (388.793,74 euros ), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas y del derecho a gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la seguridad social durante tres años.

B) De un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto al duplo de la cuota defraudada (327.925,28 euros ), y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas y del derecho a gozar de beneficios ó incentivos fiscales ó de la seguridad social durante tres años.

C) Le condeno a 1/6 parte de las costas procesales."

Finalmente, que debo condenar y condeno a Micaela , Celestina , Otilia y Gervasio como cómplices de un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con cuatro delitos de falsedad en documento mercantil ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de un años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , multa de tanto al duplo de la cuota defraudada ( 327.925,28 euros ) y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones ó ayudas publicas y del derecho a gozar de beneficioso ó incentivos fiscales ó de la seguridad social durante tres años. Les condeno, igualmente a cada uno de ello, al pago de Œ parte de las costas procesales.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista , se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día uno de junio actual.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia condena a Eduardo como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública, uno de ellos, además, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y otro en concurso con cinco delitos continuados de falsead en documento mercantil, y al resto de los acusados, como cómplices.

Tal sentencia es apelada, en primer término, por el Fiscal, a fin de obtener la correcta fijación de las penas.

Por su parte, recurren todos los acusados, y así, Eduardo aduce el error en la valoración de la prueba, que se centra tanto en la determinación de la autoría que se le imputa, como en la determinación de los hechos; sostiene la nulidad de lo actuado por la omisión del trámite de audiencia previa que establece el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria , realiza consideraciones sobre el establecimiento de la deuda tributaria, y concluye relacionando la inspección sobre el IVA y la referida al Impuesto de Sociedades a que se sometió a la entidad de la que el acusado era representante legal.

Norberto denuncia, en su recurso, la indebida aplicación del artículo 305 del Código Penal , al no superar la cuota por él defraudada la cantidad exigida en el referido precepto; considera que debe ser aplicada, y como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas, y discrepa de la fijación de la pena de multa y de la responsabilidad civil.

Celestina sostiene la realidad de los servicios en base a los cuales emitió las facturas que se le atribuyen; estima que su conducta no ha superado el tope cuantitativo que exige el artículo 305 del Código Penal ; acusa la improcedencia de la multa y de la responsabilidad civil que le fue impuesta y denuncia, en fin, la omisión del trámite de audiencia previa exigido por el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria .

Otilia considera que no se dan los elementos de la complicidad, rechaza la multa y la responsabilidad civil que se le impusieron y alega que la falsedad por la que se condena, al ser ideológica y cometida por particulares, es atípica.

Gervasio denuncia el error en la valoración de la prueba sobre los hechos que se le imputan, pues entiende estar probada la realidad de los servicios en base a los cuales facturó a la empresa del autor; alega la atipicidad del hecho al no alcanzar su contribución a la cuota mínima exigida en el artículo 305 del Código Penal ; estima improcedente la cuantía de la multa y de la responsabilidad civil que se le impuso, y denuncia la omisión del trámite exigido por el artículo 180.1 de la Ley General Tributaria .

A los recursos de los acusados se adhirió la también inculpada Micaela .

SEGUNDO.- Dada la variedad de recursos, habrá de comenzarse por el estudio del que interpone el que ha sido considerado autor de los delitos, pues su eventual estimación conllevaría, sin más, la absolución de los cómplices, al ser la conducta de éstos accesoria de la del autor.

En todo caso, en los diversos recursos de los acusados se detectan cuestiones comunes, como son la incidencia que pueda tener el trámite de audiencia previsto en el artículo 180.1 de la LGT , las características y exigencias típicas de la complicidad en los delitos por los que se sanciona y los criterios que han de seguirse para fijar las penas de multa y la responsabilidad civil de los cómplices. Tal comunidad de alegaciones permitirá un examen y decisión conjunta de estos recursos.

También, con carácter previo, y para que nos sirva de marco al afrontar el examen de las impugnaciones contra la sentencia, ha de partirse que ésta considera que los delitos por los que sanciona consisten en cuatro tipos de conductas: la pura y simple defraudación pro no declaración del operaciones sujetas a IVA (en el ejercicio del año 2.000), anotaciones contables que no responden a la realidad y de las que se deduce el IVA supuestamente soportado (ejercicios de los años 1.999 y 2.001), declaraciones de IVA soportado basado en facturas que no responden a servicio alguno (ejercicios de 1.999 y 2.001) y declaración de IVA de facturas pendientes de pago (ejercicio de 2.001).

TERCERO.- La primera cuestión a abordar habrá de ser la falta de audiencia previa en el expediente administrativo antes de remitir las actuaciones al Fiscal. En base a esta omisión, los recurrentes pretenden la nulidad de lo actuado, se supone que para su reposición al momento en que se cometió la falta, con las consecuencias que, en orden a la posible nueva persecución de los delitos, hubiera de tener.

El artículo 180.1 de la LGT , en su versión anterior a la Ley 36/2006 , disponía que "si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal previa audiencia del interesado y se abstendrá de seguir el procedimiento....".

Ahora bien, de la omisión de este trámite (luego suprimido por la Ley citada) no se deriva nulidad procesal.

Los supuestos en que ésta cabe están tasados en la Ley (artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y en ninguno de ellos encaja el que ahora se considera.

El único que cabria valorar, a nivel hipotético en cuanto las defensas sólo mencionan la supuesta indefensión, sería el contemplado en el número 3º de dicho precepto, que sanciona con dicha nulidad los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Y resulta que el "procedimiento" a que se refiere el artículo 238 no es el previo administrativo sino el judicial; y que el concepto de indefensión es netamente material, de modo que no basta cualquier irregularidad formal, sino que hay que demostrar que en el caso concreto se ha perdido alguna oportunidad o derecho, o se ha sufrido un indebido perjuicio en relación directa con el trámite omitido o incorrectamente practicado.

Las defensas aluden a la indefensión como concepto genérico o abstracto y ninguna señala la trascendencia concreta que la omisión de la audiencia les haya podido producir, no bastando con la referencia (contenida en el recurso de Eduardo ) a que "quizá" se hubiera evitado la remisión de las actuaciones al Fiscal, pues esa posibilidad es meramente elucubrativa. Por lo demás, las posibilidades de defensa en este proceso penal, que incluyen naturalmente el derecho a ser oídos, se han desarrollado con toda plenitud.

Desde otro punto de vista, la tan referida omisión de la audiencia hubiera podido tener algún sentido en este proceso penal, si bien la misma o la denuncia por la Hacienda Pública se configurasen en el Código como condición objetiva de procedibilidad. En ese caso, la correcta formación de voluntad de la persona jurídica en cuyas manos hubiera deferido la Ley penal la posibilidad de inicio del proceso judicial, hubiera podido tener trascendencia.

Pero no es éste el caso. El delito fiscal, y las falsedades que a él se asocian, son delitos públicos, que determinan la actuación de oficio del Fiscal y del Juez de Instrucción tan pronto les llegue, por cualquier vía, la notitia criminis.

Por ello, no condiciona en modo alguno la iniciación, prosecución y culminación del proceso judicial la omisión del trámite cuestionado, y, por ello, no puede fundar ni nulidad procesal ni exoneración alguna de responsabilidad.

CUARTO.- También como cuestión que nutre prácticamente todos los recursos se ha de examinar la incidencia que, el derecho a la presunción de inocencia, en un primer estadio, y en la valoración de la prueba, en un posterior plano, tenga la falta absoluta de aportación de pruebas por los acusados sobre la realidad de las operaciones que han dado lugar a declaraciones de IVA, y que por la Juez de lo penal se han considerado inexistentes por ficticias.

Pues bien, la valoración de la negativa del acusado a proporcionar una prueba de descargo que sólo en su poder está, de ser cierto el hecho que él mismo afirma, en nada vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Este derecho, que hace gravitar en los acusadores la íntegra carga de la prueba de los hechos penalmente relevantes, no es incompatible con la regla de juicio que el Juez puede utilizar, examinando la conducta de los acusados. No es que a éstos se les exija la prueba de su inocencia, sino que, partiendo de la verosimilitud de la acusación, si solamente el acusado dispone del medio de aclarar la cuestión fáctica, y no obstante no lo hace, no es ilícito establecer la presunción de que tal prueba no existe, y por tanto, que el hecho que alega el acusado o no existe o, en cualquier caso, no se puede dar por cierto.

Por exigente que sea el derecho a la presunción de inocencia no puede erigirse en una causa estructural y sistemática de impunidad de ciertas conductas. Así ocurre cuando al acusado se le imputa una omisión -que en sí es un hecho negativo- la cual sólo puede ser enervada mediante la prueba del hecho positivo contrario. Si las acusaciones tienen acceso a ese hecho positivo, serán ellas las que deban aportar la prueba. Mas cuando no lo tienen, y en cambio sí es razonable pensar que dispone de ella el acusado, puede valorarse la falta de aportación. De lo contrario, todos los delitos que se basan en la ficción creada por el acusado, normalmente con otros que con él cooperan, quedarían impunes.

En este sentido, es esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de julio de 2.009 , dictada en un supuesto idéntico al presente. En ella se dice que "el hecho de que la Juez utilice en su inferencia la negativa del acusado a proporcionar una explicación alternativa plausible a la percepción de ingresos y realización de gastos, no constituye una inversión probatoria que vulnere la presunción de inocencia.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación «reclamada» por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

La ausencia de una probanza documental por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, permite obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe explicación alternativa alguna.

Como ha señalado reiteradamente el TS, aplicando la doctrina del caso Murray (SSTS 9 de junio de 1999, y 17 de noviembre de 2000 , entre otras) esta conclusión razonable no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio «nemo tenetur»."

Así ocurre en este caso. Frente a la afirmación de las acusaciones de la ficción que representan las facturas elaboradas por los condenados como cómplices en beneficio del acusado, unido a la prueba de la escasa por no decir nula capacidad empresarial de los que se autotitulan como prestadores de servicios, ninguno de los acusados presenta una prueba apta y sólida, para que, ni siquiera a nivel de duda, se pueda considerar que los trabajos o servicios fueran reales. Y no bastan las vagas pruebas testificales en ese sentido, que no concretan ni momentos ni fecha ni contenido de los indiciados trabajos.

Otro tanto cabe decir de los apuntes contables, que suponiendo operaciones comerciales, se han revelado como ausentes de realidad. El simple apunte contable, sin respaldo documental de la operación, nada indica, pues de lo contrario quedaría en manos del propio acusado crear, en su beneficio, una prueba aparente.

Por lo demás, acreditar que algo ha tenido realidad, en el ámbito de las relaciones comerciales, que siempre dejan rastro de algún tipo (movimientos bancarios, documentación de la operación, albaranes, extracción de dinero, etc.) es sumamente sencillo, y si quien tiene la fuente de la prueba no aporta medio alguno que acredite aquella realidad, puede extraerse la conclusión a que la Juez, con toda corrección, ha llegado en este caso. Más aún; si como parece, los servicios que se afirman prestados consistían, fundamentalmente en cesión de personal, la prueba es aún más sencilla, pues los trabajadores cedidos deberían haber figurado de alta en la Seguridad Social, con lo que fácilmente se podía haber dado, al menos verosimilitud, a esa afirmación que mantienen los acusados.

QUINTO.- Y, finalmente, en cuanto afecta de igual modo a las posibilidades de valoración de la prueba, se ha de considerar si la declaración del Inspector de Hacienda Don Luis Alberto es apta o no para formar parte de la convicción judicial.

A tal respecto, ha de señalarse que este medio de prueba constituye un claro ejemplo del "testigo-perito" que ahora regula el artículo 370 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto los datos que aporta lo ha adquirido por su conocimiento extraprocesal, pero, además, posee los conocimientos técnicos para poder interpretarlos. De ahí que la valoración de este medio sea igualmente doble: será la importancia, exactitud, exhaustividad y corroboración de los datos, por un lado, y la fuerza de convicción de sus explicaciones, por otro, lo que, conjuntamente, determine el valor probatorio que puede serle asignado.

Y esto es lo que ha hecho la Juez de lo Penal, aunque, como se verá, en determinados aspectos no resulte suficiente para acreditar todos los hechos de la acusación.

Por otro lado, las dudas de parcialidad que denuncia de manera reiterada el principal acusado en su recurso, no son asumibles. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.000 dejó sentado que "el informe o dictamen técnico de la Inspección Tributaria constituye un elemento probatorio más a valorar racionalmente por el Tribunal sentenciador" y que "la valoración racional por el Tribunal sentenciador de un informe pericial especializado, técnico y contable, sometido a contradicción en el juicio oral, no vulnera los derechos constitucionales" del acusado, concluyendo que "la imparcialidad del Perito judicial informante viene determinada por su condición de funcionario público cuya actuación debe estar dirigida a servir con objetividad los intereses generales".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.003 recuerda que "en un procedimiento penal en el que el acusado está asistido de letrado, le está dada la posibilidad de proponer prueba para su defensa, sea testifical de las personas que habían suministrado datos a la inspección de Hacienda, sea la del propio inspector o inspectores que instruyeron el expediente, pudiendo preguntar a todos ellos en el juicio oral en condiciones de inmediación, contradicción e igualdad entre partes".

Por ello, ningún error en la valoración de la prueba se observa al servirse la sentencia recurrida del informe de los Técnicos de Hacienda.

Pero, además, en el caso enjuiciado, no se basa la Juez de lo Penal exclusivamente en la declaración del Inspector. Junto a ella, se realizaron otras pruebas en el juicio que igualmente son valoradas, y se han de añadir, además, las consideraciones antes expuestas sobre la falta de toda aportación de medios que acrediten la realidad de las operaciones a que las facturas y en ciertas anotaciones contables, calificadas en la sentencia como ficticias, pudieran responder.

SEXTO.-Entrando ya, en los aspectos que le son propios o exclusivos, en el examen del recurso del principal acusado, el principal argumento que emplea, y sobre el que se explaya en consideraciones comparativas es el distinto trato dado por la Agencia Tributaria a unas mismas facturas según se trate de la inspección del IVA o de la del Impuesto de Sociedades.

Se vendría a mantener con ello que las facturas en cuestión habrían de ser tomadas por ciertas, o al menos, como dudosas para fundar una sentencia absolutoria en virtud del principio in dubio pro reo.

No es así. Conviene recordar, pues el recurrente para sostener su tesis parece olvidarlo, que el delito fiscal y el proceso judicial necesario para su determinación son autónomos respecto a las actuaciones inspectoras. Autonomía que se refuerza por la ya añeja desaparición de la condición de procedibilidad que dejaba en manos de la Administración Tributaria la posible depuración de responsabilidades penales. Ahora el delito fiscal es perseguible de oficio, y, por lo que aquí interesa, no requiere de una prueba legal o tasada para su apreciación, de modo que, venga por donde venga, el conocimiento de su comisión, puede el Juez Penal, con la previa acusación, condenar por tal infracción.

Siendo esto así, el comportamiento de la Administración Tributaria en sus diversas actuaciones inspectoras, es irrelevante. Lo único que importa es comprobar si en el caso enjuiciado hay o no prueba para considerar cometido el delito fiscal por el que se acusa.

Por eso, si en la inspección del Impuesto de Sociedades se ha tenido otro criterio, o se ha perseguido otro fin (no olvidemos, que esa inspección concluye por acta de conformidad con la entidad inspeccionada), son circunstancias por completo ajenas al presente proceso.

SEPTIMO.- Constituyen, sin duda, el delito fiscal y las falsedades asociadas al mismo, que correctamente califica la sentencia apelada, la defraudación del ejercicio 1.999 que se comete por una doble vía: la anotación contable con IVA soportado de 28.291.374 pesetas, y el IVA soportado referido a facturas ficticias, por importe de 3.388.000 pesetas.

Además de la declaración del Inspector que llevó a cabo la función de verificación, el acusado no ha sido capaz de aportar siquiera sea un indicio de que la anotación referida respondiera a la realidad, o que las facturas aludidas se refieran a operaciones comerciales ciertas y determinadas.

En relación al apunte contable, se insiste en el recurso que aquella anotación se deriva de la compra de maquinaria y utillaje que están en poder de la entidad de la que el acusado es representante legal. Y se insiste, igualmente, que la factura se ha perdido por el robo que sufrió en sus instalaciones, no pudiendo reproducirse por la situación de quiebra en que se halla la vendedora.

No es, sin embargo, plausible este argumento. Aunque admitiéramos el robo o desaparición de la factura, una operación de ese tipo deja otro rastro documental, que permite adverar su realidad: el pago a través de instrumentos bancarios, o extracciones de numerario, el transporte de la misma desde el País Vasco a Puertollano, etc... La situación de quiebra de una persona jurídica, pro lo demás, no impide que los administradores concursales no tengan acceso a su documentación y puedan expedir los duplicados o certificaciones precisas. La testifical practicada puede acreditar que la maquinaria existe y que se compró, pero no que a ella se refiera el comentado apunte.

Y en orden a la realidad de los trabajos o servicios prestados por Norberto , su inexistencia es tan manifiesta como lo es la absoluta falta de prueba de los mismos.

OCTAVO.- En el ejercicio del año 2.000, la sentencia recurrida se basa, para apreciar delito fiscal en la falta de declaración de IVA por importe de 19.370.582 pesetas. Se trataría, en este caso, de IVA referido a operaciones reales, pero que no se declaró en la anualidad de su devengo.

El acusado sostiene que, en este punto, siguió el criterio de caja, esto es, declarar el IVA una vez cobrada efectivamente la factura, de manera que nada defraudó.

En este capítulo, la prueba consistente en la declaración del Inspector actuario se muestra insuficiente, pues ante tal alegación del acusado, deberían las acusaciones haber aportado prueba de la no declaración de las facturas que componen esa partida en períodos impositivos posteriores. No puede regir aquí la exigencia de prueba al acusado, cuando las acusaciones podían tener a su alcance mayores medios para acreditar la defraudación.

Como no se siguió la trayectoria de las facturas que componen esa partida, queda cuando menos la duda sobre si la falta de declaración fue definitiva, o simplemente demorada, por aplicación del criterio de caja, y en el proceso penal, como es sabido, la duda se ha de resolver a favor del reo.

Así pues, partiendo de esa duda, no puede apreciarse delito fiscal, pues aunque el criterio de caja sea erróneo e incluso contrario a la Ley que rige ese Impuesto, no implica la defraudación que exige el tipo penal.

Si eliminamos, por tanto, esa partida de 19.370.582 pesetas, no quedaría otra en ese ejercicio que la del IVA declarado como soportado por 19.272.534 pesetas, insuficiente pro sí para configurar el delito, al deber aplicarse, por eficacia retroactiva de la ley penal más favorable, la actual regulación que establece el tope cuantitativo de la defraudación para ser considerada delictiva en 120.000 euros (equivalentes a 20.000.000 de pesetas).

NOVENO.- En cuanto al ejercicio del año 2.001, la sentencia compone la deuda tributaria defraudada con tres capítulos: 8.147.574 pesetas por facturas pendientes de pago, y no contabilizadas a efectos del IVA por la entidad de la que es administrador el recurrente; 6.400.000 pesetas, correspondientes a IVA derivado de una anotación contable sin respaldo alguno; 11.892.487 pesetas por IVA soportado (y como tal desgravado o descontado) correspondiente a distintas facturas expedidas por los restantes acusados, que se reputan ficticias.

Respecto de la primera partida, se han de repetir los mismos argumentos que se acaban de exponer en tono al criterio de caja o de devengo, y la falta de prueba sobre si efectivamente ese IVA se declaró en ejercicio posterior.

Si eliminamos, por las razones apuntadas, la referida partida, la suma de las otras dos (18.292.487 pesetas), resulta insuficiente para la consideración del delito fiscal.

Ello no obsta a que los delitos de falsedad en documento mercantil, subsistan, pues la falsedad de las facturas emitidas pro los calificados como cómplices, es evidente, al no haberse aportado un mínimo indicio de que respondieran a operaciones reales.

DECIMO.- No procede estimar el recurso de este acusado en cuanto discrepa de las concurrencia de las condiciones precisas para ser proclamada su autoría.

Siendo incuestionable que él era el administrador de la entidad, es e aplicación lo que dispone el artículo 31 del Código Penal , según el cual "el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre".

Se impone con ello, un especial deber de cuidado o de celo en impedir que, la más o menos compleja organización de la persona jurídica, sirva de pantalla para cometer actos delictivos, insertos en el ámbito de su giro o tráfico.

Un administrador no puede desconocer que se reciben facturas falsas, o que se efectúan apuntes contables de cierta entidad, que se trasladan a las declaraciones impositivas.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso interpuesto por Eduardo , eliminando los delitos fiscales de los años 2.000 y 2.001 por los que fue acusado.

DECIMOPRIMERO.- Pasando a examinar los recursos interpuestos por los restantes acusados, es preciso examinar, por su carácter común a todos ellos, una cuestión: la cantidad a tener en cuenta para determinar su responsabilidad, y, en su caso, para fijar la pena pecuniaria y la responsabilidad civil.

Y ello, por cuanto, parten de que tal cuantía debería ser únicamente aquella representada en las facturas que la Juez ha considerado falsas, y no el total defraudado por el autor principal.

Esta tesis, sin embargo, es insostenible. Por definición, el cómplice, en éste o en cualquier otro delito, no realiza todos los actos típicos, ni está en su dominio, en los delitos patrimoniales, el estimar o incluso prever la cuantía proyectada y finalmente obtenida por el autor al que ayudan. El cómplice se limita a aportar una actuación colateral, de significado en el proyecto criminal, pero no decisiva, pues de lo contrario sería considerado autor o cooperador necesario.

Y, no obstante esta conceptuación, la Ley determina que la pena a imponer al cómplice tome por referencia -para rebajarla un grado- la que se prevé para el autor.

Por tanto, con independencia de que la cuantía por ellos aportada a través de las facturas falsas no llegue al tope mínimo exigido en el artículo 305 del Código Penal , no es esa aportación la que determina la apreciación del delito, sino la defraudada por el autor. Y es la pena prevista para éste la que sirve de base para fijar la del cómplice.

De igual modo, la responsabilidad civil es íntegra, estando únicamente la diferenciación en el carácter subsidiario de la misma respecto a la del autor (artículo 116.2 del Código Penal ). Expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.006 al decir que el "cómplice en el delito fiscal es personalmente responsable solidario (debe decir, subsidiario) por el daño civil causado, es decir por el total del impuesto evadido".

DECIMOSEGUNDO.- Con lo expuesto decae el primer y tercer motivo ele recurso interpuesto por Norberto .

En cuanto al motivo segundo, en el que se funda la solicitud de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, también ha de ser desestimado.

Como expone, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre del 2.004 , el "derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable".

La calificación de la atenuante dependerá de la intensidad del retraso en relación con los otros parámetros a tener en cuenta.

Pues bien, entiende la Sala que la Juez de lo Penal acierta al descartar la apreciación de la atenuante, que, a lo sumo, añadimos, no podría pasar de su apreciación como atenuante simple, y, por ello, sin mayor trascendencia que imponer las penas en su grado mínimo.

En efecto, si se toma en consideración la pluralidad de acusados, los recursos que se han suscitado a lo largo del procedimiento, y la fecha en que se incoó el y se celebró la vista, no pasa de existir un cierto retraso, que no es relevante por sí.

DECIMOTERCERO.- Los recursos de Celestina y Gervasio son idénticos, y por tanto pueden ser estudiados conjuntamente.

En tal sentido, y en cuanto al primer motivo en el que se sostiene la realidad de las operaciones comerciales reflejadas en las facturas que se han reputado falsas, nos hemos de remitir a lo ya razonado previamente en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. No han sido capaces estos acusados de aportar justificación alguna, por mínima que fuera de esa realidad que postulan, cuando son los únicos que tienen la fuente de la prueba.

Las referencias a la infracción del artículo 305 del Código Penal en relación con el ejercicio fiscal del año 2.001 , resultan ya superfluas, pues estimándose en este sentido el recurso del autor principal, lógicamente los cómplices quedan exonerados de responsabilidad por su participación en ese delito, dada la accesoriedad de la complicidad.

Y en relación a la falta de audiencia previa, ya ha sido examinada tal cuestión en precedentes fundamentos de esta resolución.

DECIMOCUARTO.- Respecto del recurso de Otilia , queda igualmente sin contenido, por idéntica razón a la expuesta, el motivo primero, en cuanto no se ha de apreciar delito fiscal respecto al ejercicio del año 2.001. Por la misma razón carecen ya de sentido los motivos segundo y tercero.

Sostiene este recurrente, en cuanto al delito de falsedad la atipicidad de la misma, pues se trataría de una falsedad ideológica entre particulares.

Ahora bien, no es que se impute a esta acusada, como al resto, la simple falta de veracidad en la narración de un hecho, sino la simulación total, la completa ficción del acto que se documentó, creando la apariencia de existencia del documento en su totalidad como real, cuando todo él es falso.

Por ello, no hay falsedad ideológica, sino propia y verdadera falsedad, correctamente apreciada por la Juez de lo Penal.

DECIMOSEXTO.- así pues, y dando contestación al recurso del Fiscal, en relación con la decisión a adoptar como consecuencia de las estimaciones parciales del recurso del autor principal, la condena ha de quedar establecida en los siguientes términos:

1º Respecto del acusado Eduardo , considerándolo autor de un delito fiscal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio del año 1.999, se ha de tomar el delito más grave (el del artículo 305 ) y dentro del mismo imponer la mitad superior (artículo 77), que va desde dos años y medio a cuatro años de prisión. La pena de prisión impuesta por la Juez es correcta, no habiendo sido objeto de específica impugnación.

No procede elevar la pena de multa (impuesta en el duplo), pues en este caso de multas proporcionales no cabe efectuar la medición conforme a mitad superior o inferior, sino recorrer la que la Ley permite (artículo 52 del Código Penal ), de modo que, desestimando en este punto el recurso del Fiscal, procede mantener la multa impuesta.

En cuanto al año 2.000, procede dictar sentencia absolutoria, y en relación al año 2.001 , se sancionarán únicamente las falsedades en documento mercantil, que, para este acusado, tienen el carácter de delito continuado, de manera que la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal (de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses), se han de imponer en la mitad superior. La pena, pues, será de veintiún meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de diez euros diarios.

2º Respecto de Norberto , considerándolo cómplice del delito fiscal referido al año 1.999 en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil, y debiendo bajar un grado la correspondiente al autor, para lo que se ha de tomar por referencia, dado el concurso, la del delito más grave en su mitad superior (dos años y medio), será la de un año y tres meses de prisión, estimando en este punto el recurso del Fiscal. La multa se rebajará al mínimo, para diferenciar su responsabilidad de la del autor.

En orden a los delitos de falsedad, ha de señalar este Tribunal que la consideración como cómplices de éste y el resto de acusados es errónea, pues realmente serían autores de la mendaz fabricación de las facturas. Pero como no cabe la reformatio in peius, se ha de mantener la calificación que sostiene la sentencia.

Por eso, en relación a Norberto y en cuanto al delito continuado de falsedad, referido al año 2.001, la pena para este acusado será de once meses de prisión y multa de cinco meses, con cuota de diez euros diarios. Para fijar la pena se toma, por la continuidad delictiva, la del delito en su mitad superior (artículo 74 ), y a partir de ella, se baja un grado.

3º Respecto de los acusados Micaela , Celestina , Otilia y Gervasio , subsiste la responsabilidad por la falsedad continuada (facturas del ejercicio 2.001), y su conceptuación como cómplices, que no puede ser alterada en esta sentencia. Por ello, la pena será la de once meses de prisión y multa de cinco meses con cuota de diez euros diarios.

La responsabilidad civil referida a los ejercicios 2.000 y 2.001 se suprime, sin perjuicio de las actuaciones de la Hacienda Pública para depurar las responsabilidades tributarias que se deriven de esos ejercicios fiscales.

DECIMOQUINTO.- Las costas de primera instancia han de ser impuestas en proporción a la responsabilidad de cada acusado, y las de esta segunda instancia se declararán de oficio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Eduardo , Norberto , Celestina , Otilia y Gervasio , a los que se adhirió Micaela , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ciudad Real y Auto aclaratorio de la misma, en procedimiento abreviado nº 170/09 , revocamos parcialmente dicha sentencia, y en su lugar, dando nueva redacción a u parte dispositiva,

1º Debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor de un delito contra la Hacienda Pública, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 1.999, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de TRES AÑÓS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitaron especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRECSIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (388.793,74 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de tres meses de privación d libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayuda publicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social por tiempo de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES,

Igualmente le condenamos a indemnizar a la Hacienda Pública en la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (190.396,87 euros), de la que responderá directa y solidariamente la entidad Ingeniería y Montajes Castilla La Mancha S.L. (INGEMON), cantidad que devengará el interés previsto en la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria .

2º Debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de VEINTIUN MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE NUEVES MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

3º Debemos absolver y absolvemos a Eduardo de los dos delitos contra la Hacienda Pública que, en relación a los ejercicios de los años 2.000 y 2.001, venía siendo acusado en esta causa.

4º Debemos condenar y condenamos a Norberto como cómplice de un delito contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, en relación al ejercicio fiscal del año 1.999, a las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitaron especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (190.396,87 euros), Con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago de un mes de privación de libertad, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de dos años.

Igualmente le condenamos a indemnizar a la Hacienda Pública, con carácter subsidiario respecto de Eduardo e INGEMON S.L., en la cantidad de CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (190.396,87 euros), que devengará el interés previsto en la Disposición Adicional Décima de la Ley General Tributaria .

5º Debemos condenar y condenamos a Norberto , como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

6º Debemos condenar y condenamos a Micaela , como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria d inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

7º Debemos condenar y condenamos a Celestina , como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

8º Debemos condenar y condenamos a Otilia , como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

9º Debemos condenar y condenamos a Gervasio , como cómplice de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los hechos referidos al ejercicio fiscal del año 2.001, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de ONCE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE CINCO MESES con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

10º Debemos absolver y absolvemos a Norberto , Micaela , Celestina , Otilia y Gervasio de los delitos contra la Hacienda Pública que, en referencia a los hechos del ejercicio fiscal del año 2.001, venían siendo acusados.

Imponemos a los acusados el pago de las costas en la siguiente proporción: a Eduardo , 3/17 partes; a Norberto , 3/17 partes, y a Micaela , Celestina , Otilia y Gervasio 1/17 parte cada uno. Declaramos de oficio las 7/17 partes restantes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.