Sentencia Penal Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 23/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-09/050577

Rollo penal 23/10

Atestado nº: NUM008

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 1 (Bilbao)

Procedimiento: Sumario 2/10

Contra: Fabio

Procurador/a: AINHOA IGLESIAS VILLADA

Abogado/a: MARIA DOLORES SERANTES CASAL

S E N T E N C I A Nº 65/10

ILMOS SRES.

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao a 17 de septiembre de 2010

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de rollo penal nº 23/2010, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Sumario ordinario 2/2010 ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Bilbao por un delito contra la Salud Pública. Se dirige la Acusación Pública ejercida por el Ministerio Fiscal contra D. Fabio con NIE NUM000 , nacido el 14 de octubre de 1975, de 33 años de edad a la fecha de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, cuya residencia legal en España no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra Iglesias Villada y defendido por la Letrada Sra Serantes Casal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones inicialmente fueron seguidas en fase de instrucción en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, en autos de Procedimiento Abreviado nº 6/10, posteriormente transformado en sumario ordinario nº 2/10 , contra D. Fabio , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de los art 368,369-7º, 374 y 377 de Código Penal , siendo responsable en concepto de Autor del art 28 del Código Penal el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el mismo y, procediendo imponerle las penas de nueve años y un día de prisión, accesorias de inhabilitación especial y multa de 6000 euros, comiso de drogas y dinero ocupados con abono de costas.

SEGUNDO.- En idéntico trámite la defensa del procesado solicitó con carácter principal su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente en caso de condena solicitó se le aplicara la atenuante muy cualificada del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20.1 CP así como los arts. 66 y 68 CP por consumo abusivo y dependencia acusada de la cocaína.

TERCERO.- Señalado día y hora para la celebración del juicio oral tuvo lugar el día 14 de septiembre de 2.010 a las 10:00 horas de su mañana en cuyo acto, una vez finalizada la práctica de las prueba solicitadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, ambas partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Hechos

D. Fabio , nacido el 14 de octubre de 1975, de 33 años de edad a la fecha de los hechos, con NIE NUM000 , sobre las 20:30h del día 8 de octubre de 2009 encontrándose en la Plaza de la Casilla de Bilbao entregó a D. Ángel Jesús 2 envoltorios de plástico conteniendo en su interior una sustancia de 8,063 gramos de peso que resultó ser cocaína y ketamina con una pureza del 37% de cocaína base y del 4,3% de ketamina base, no llegando a entregarle en pago D. Ángel Jesús los 150 euros que tenía en la mano al resultar interceptados en ese momento por agentes de la policía local de Bilbao.

Realizado por dichos agentes registro de la habitación ocupada por D. Fabio en el piso NUM001 del portal NUM001 de la calle DIRECCION000 en Bilbao, previo consentimiento de éste y en presencia de su letrada, se localizó en el interior de un bote un paquete con 72,1 gramos de cocaína y ketamina con una pureza del 13,6% de cocaína base y del 18,5% de ketamina base que iba a destinar el acusado a la venta.

Asimismo en dicho registro fueron encontrados: una báscula digital marca Karona y diversos recortes de plástico destinados a la preparación de las sustancias mencionadas para dicha venta.

La Cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

La Ketamina constituye un derivado de la fenciclidina, alucinógeno potencialmente nocivo para la salud, incluida en la Lista II de sustancias prohibidas por el Convenio de Viena de 1971 al que España se adhirió en el año 1973 (BOE 10/11/90 ).

El precio estimado de un gramo de Cocaína con una pureza del 51% en el mercado ilícito a la fecha de comisión de los hechos era de 60,22 euros, ascendiendo el valor total de la droga incautada a 4.960 euros.

No consta que D. Fabio haya obtenido la residencia legal en España ni tampoco que posea en la actualidad fuente regular de ingresos económicos.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado por la defensa la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en las actuaciones en la que se ocuparon no solo útiles relacionados con la manipulación y preparación de droga para ulterior difusión a terceros, sino fundamentalmente la mayor parte de la sustancia decomisada que justifica el delito contra la salud pública por el que se dirige la acusación, procede por cuestiones de evidente lógica sistemática entrar a analizar en primer lugar la procedencia de dicha alegación.

Argumenta que el consentimiento que obra en las actuaciones no fue prestado por el titular de la vivienda, ya que no era el acusado sino el arrendatario de la vivienda que a su vez había alquilado una de las habitaciones al Sr. Fabio . También que éste no consintió voluntariamente sino que no se opuso porque los agentes le dieron a entender que si no colaborara le podrían condenar a 9 años y que el registro además se iba a hacer igualmente.

Conviene recordar aquí para un correcto análisis de la cuestión planteada que el art. 545 LECrim establece que "nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes". En dicha línea la Sentencia del TS, ROJ 1390/1994 de 2 de marzo , dispone que "prestado el mismo desaparece la inviolabilidad, como se deduce del art. 18,2 del Texto fundamental y de diversas normas internacionales, como el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos".

En el presente caso está documentado en los autos que la diligencia de entrada y registro domiciliario, obrante al folio 32, se realizó previo consentimiento del morador de dicha habitación, que era exclusivamente el acusado tal y como reconoció él mismo en el Juicio Oral, tras ser informado del motivo de la petición así como de su derecho de negarse a ello, encontrándose presente en dicha diligencia acompañado de la letrada designada en turno de oficio, no formulándose objeción alguna. Asimismo en el folio 14 consta en el acta de su declaración cuando estaba detenido en dependencias de la policía municipal de Bilbao, y en presencia de dicha letrada, que accedía al registro voluntario de la habitación que dijo tener alquilada en el piso NUM001 del NUM001 de la DIRECCION000 en Bilbao. Por ello a las alegaciones efectuadas en Juicio por el acusado de que prestó dicho consentimiento forzado por las presiones recibidas por los agentes actuantes, negado de forma rotunda por éstos en sus respectivas declaraciones testificales en Juicio, no puede dárseles otro valor que la de haberse emitido en ejercicio del derecho de defensa intentando sembrar dudas en el Tribunal, respecto a la validez de la diligencia del registro domiciliario practicado, de forma infructuosa ante la evidencia documentada de su legitimidad.

Tampoco puede tener acogida la tacha pretendida por la defensa de que en el registro no estuvo presente el titular del inmueble. Consideramos que no era necesario en este caso ya que según las propias manifestaciones prestadas en Juicio por el acusado si bien el piso al que pertenecía la habitación ocupada por él figuraba como arrendatario una tercera persona, la habitación registrada era exclusivamente ocupada por D. Fabio pagando una determinada cantidad al titular por el derecho al uso de la habitación. No era por lo tanto necesaria la presencia del titular del inmueble por cuanto que no era quien ostentaba el título de ocupación que exige el art. 545 LECrim para considerar válido el consentimiento voluntariamente prestado para el registro.

Apoyamos este criterio en diversas resoluciones dictadas por el TS y TC. Y así, el Auto del TS 767/1993 de 28 abril literalmente recoge lo siguiente"¿ Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 1993 tanto en sentido etimológico, gramatical, histórico y lógico no pueden equipararse domicilio y propiedad¿ más recientemente ha puesto de relieve la doctrina de esta Sala que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y también donde radica su vivienda o habitación¿".

En el mismo sentido ha venido declarando el Tribunal Constitucional ya desde su sentencia 22/1984 , de 117 de febrero, que "¿la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona. Se entiende así garantizar el ámbito de privacidad de la persona en el ámbito espacial limitado, que el propio sujeto elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las agresiones exteriores de otras personas o de la autoridad pública, pero que no se proyecta sobre bienes materiales, ni en defensa de la propiedad.".

SEGUNDO.- Desestimada la nulidad del registro alegada procede analizar si se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal con aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Para la realización de dicha valoración probatoria ha de tenerse en cuenta que en los delitos contra la salud pública, por su propia naturaleza, la obtención de pruebas directas es generalmente muy difícil; y así, ya desde la sentencia del TS de 24 de mayo de 1996 ( con cita de las de 7 de octubre de 1986 , 10 de enero de 1992 , 6 de marzo y 31 de mayo de 1993 , 4 de octubre de 1994 , 19 de abril y 18 de octubre de 1995 ) se ha venido declarando de forma inequívoca la posibilidad de que el derecho a la presunción de inocencia quede enervado a través de una prueba indirecta o derivada siempre que concurran una serie de requisitos.

Más en concreto aún, dentro de dichos delitos contra la salud pública, en la modalidad de posesión preordenada al tráfico, el TS ha establecido en consolidada jurisprudencia (cabe citar Sentencias nº 578/2.006, de 22 de Mayo y nº 358/2.007, de 24 de Abril y Auto de fecha 15 de enero de 2009 ROJ 947/2009 entre otras) que " la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor, ciertamente infrecuente, o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria ( SSTC nº 174 y 175/1.985 ), para cuya validez y eficacia se precisa:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios o excepcionalmente uno solo en determinadas supuestos muy restrictivos; b) Necesidad de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) Interrelación de dichos indicios.

La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino de esta imbricación; e) Racionalidad de la inferencia en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 de la LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común, no permitiendo inferencias contrarias igualmente válidas; f) Expresión, por último, en la motivación de la sentencia de cómo se llegó a la inferencia para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales .

Aplicando dicha doctrina a los hechos objeto de enjuiciamiento en este caso, el Ministerio Fiscal sostiene que la droga encontrada en la habitación ocupada por el acusado consistente en una sustancia de 72,1 gramos conteniendo cocaína y ketamina se trataba de una posesión preordenada al tráfico y que además el día 8 de octubre de 2009 vendió dos envoltorios conteniendo 8,063 gramos de cocaína y ketamina a D. Ángel Jesús , incardinándose los hechos en el tipo penal previsto en el art. 368 de tráfico de drogas con la figura agravada del art 369.7º por el potencial riesgo elevado para la salud por la mezcla de ambas.

La transacción concreta del día 8 de octubre ha resultado acreditada por prueba directa. El acusado ha admitido que le entregó al testigo Sr. Ángel Jesús los 2 envoltorios que le fueron ocupados a éste en el mismo momento de ser recibidos por los agentes que presenciaron dichos movimientos, si bien dijo que no fue bajo precio sino que iban a destinarla a una fiesta que se iba a celebrar esa misma noche a la que él también pensaba asistir. Dicha versión es coincidente con la declaración del Sr. Ángel Jesús quien admitió que llevaba en la mano 150 euros si bien negando que fuera a dárselo al acusado en pago de la droga recibida, diciendo que iba a enviárselo a su hija que reside en Colombia. No obstante, la dinámica habitual en hechos de esta naturaleza, explicada por los agentes actuantes números NUM002 , NUM004 , NUM006 y NUM007 , la rapidez con que fueron interceptados ambos, con la sustancia y el dinero aún en la mano el comprador, la compatibilidad de dicha suma con el valor medio en mercado de la droga que acababa de ser entregada, junto con el resultado del análisis de sanidad de la sustancia obrante en la causa como prueba preconstituida a los folios 103, 112 y 184, resultando ser 8,063 gramos de cocaína y ketamina con una pureza del 37% de cocaína base y del 4,3% de ketamina base, no hace albergar dudas a la Sala de que se trató de un acto de tráfico de cocaína tipificado en el CP conforme a la calificación jurídica que más adelante se expondrá.

En relación a la sustancia ilícita ocupada en la habitación del acusado así como los útiles decomisados (diligencias de ocupación obrantes a los folios 21, 22 y 23) la defensa no niega la ocupación de ésta en el registro domiciliario realizado ni tampoco discute el resultado del informe de sanidad igualmente como prueba pericial preconstituida a los folios antedichos, según el cual se trataba de 72,1 gramos de cocaína y ketamina con una pureza del 13,6% de cocaína base y del 18,5% de ketamina base.

También admite el acusado que conocía su existencia, reconociendo incluso algún acto de disposición ya que los dos envoltorios que entregó el día 8 de octubre al Sr. Ángel Jesús contenían droga que, dice, había cogido del paquete que estaba guardado en la habitación, además de alguna otra disposición que había realizado para su propio consumo. Niega en cambio que fuera suyo el paquete con la droga, manteniendo que pertenecía a una persona, de la que facilitó datos muy vagos, quien se la había entregado hacía unos dos meses para que se la guardara en su domicilio a cambio de 500 euros.

Rechaza también que estuviera guardando la droga para su facilitación y venta a terceras personas. No obstante dicha negativa, a juicio de la Sala existen múltiples indicios acreditados por prueba directa que apuntan de forma nexorable a que la posesión de dicha sustancia estaba preordenada al tráfico.

La testifical prestada por los agentes de policía local de Bilbao que formaron parte del dispositivo instalado en las inmediaciones de la DIRECCION000 , ha sido apreciada por la Sala como merecedora de alta credibilidad al encontrarse ausentes de contradicciones entre sí los diversos testimonios de los policías que han declarado y ser claras y rotundas sus contestaciones a las preguntas que se les efectuaron. Afirman que habían recibido varias llamadas alertando de que por la zona de DIRECCION000 había una persona coincidente con las características físicas del acusado que estaba realizando pases de droga y que vieron cómo en los días inmediatamente anteriores a la detención el acusado llegaba a su casa sita en el nº NUM001 , piso NUM001 de dicha calle sobre las 19:30 y 20:00h y que solía hacerlo con el Sr. Ángel Jesús , permaneciendo en el interior de la vivienda breve espacio de tiempo para volver a salir ambos y separarse a continuación. Así lo declaran el agente nº NUM002 , Secretario del atestado, y los números NUM002 y NUM003 . Indicios por tanto de que el acusado mantenía una actividad sospechosa que podía ser compatible con un tráfico de drogas.

También el día 7 de octubre los agentes números NUM004 y NUM005 declaran cómo presenciaron que el día 7 de octubre el acusado realizaba una transacción que parecía venta de droga si bien no lo pudieron confirmar porque la chica que supuestamente recibió la droga no pudo ser identificada al introducirse a continuación en un bar sudamericano que hacía arriesgada su identificación. Sí vieron en cambio cómo el acusado se dirigió una vez realizado el intercambio a un locutorio cercano. Al día siguiente en el momento de la detención se le ocupó una orden de pago realizado el día anterior a su nombre por importe de 995 euros a favor de un Juan Enrique en Colombia. Dicho resguardo obra en las actuaciones como pieza de convicción ( folio 26 de autos) y preguntado el acusado para que explicara los motivos de dicho ingreso manifiesta que se trataba del dinero que le había dado la chica el día 7 de octubre en la transacción presenciada por los agentes pero no como pago de droga sino pidiéndole como favor que realizara dicho envío a su nombre porque ella había excedido los 3.000 euros que al parecer cada cierto límite temporal pueden enviar a su país de origen. No merece credibilidad a la Sala dicha alegación dadas las circunstancias en las que recibió el dinero el acusado, tal y como presenciaron la entrega los agentes.

Por otro lado la efectiva entrega de droga realizada al Sr. Ángel Jesús el día 8 de octubre, constituye otro indicio que apunta a que la droga ocupada en el domicilio estaba destinada al tráfico, habiendo sido acreditada por prueba directa de la forma recogida con anterioridad.

Suponen otros indicios incriminatorios la naturaleza de los efectos que junto la droga fueron ocupados en el registro domiciliario. Y así los agentes números 399 y NUM006 testificaron que se encontraba la droga en el interior de un bote amarillo con arroz y que en otro sitio de la habitación se localizó la balanza de precisión y los recortes de plástico que también ocuparon. Obran las fotografías a los folios 40 a 42. Resulta incuestionable que se trata de utensilios habitualmente utilizados para el pesaje y dosificación de la droga para su venta, habiendo sido utilizados por el acusado no solo, tal y como él mismo declara, para tomar alguna muestra para su propio consumo, sino también para envolver uno de los dos trozos de sustancia que entregó el día 8 de octubre al Sr. Ángel Jesús , ya que los dibujos del plástico eran idénticos, y previsiblemente, dado que había varios recortes ya realizados, para otras dosis dispuestas los días anteriores a la detención.

Merece atención también el dato de que la pureza de los principios activos de la cocaína y la ketamina según se recoge en el informe de sanidad del folio 103 no eran coincidentes la correspondiente a la sustancia que se decomisó en el registro con la de la contenida en los dos envoltorios que el acusado reconoció haber entregado al Sr. Ángel Jesús . Dado que D. Fabio declara que la droga contenida en dichos dos envoltorios los había tomado del paquete que tenía guardado en su habitación, la distinta pureza de sus componentes apunta a una actuación de mezcla o manipulación de la droga por parte del acusado pese a haberlo éste negado.

Por último, no consta acreditado que D. Fabio fuera consumidor habitual de la sustancia ocupada en la causa y que ello justificara en parte su tenencia. Y así, si bien inicialmente en su primera declaración prestada a presencia judicial negó incluso ser consumidor de drogas, posteriormente en reconocimiento médico forense realizado varios meses después de los hechos, en abril de 2010, folio 221, sí refirió en la exploración consumo de cocaína endonasal de forma esporádica no habiendo resultado objetivado dicho consumo por prueba alguna, a salvo sus meras referencias, según se recoge en el apartado de conclusiones del informe.

Por todo ello, valorados en conjunto los indicios anteriormente mencionados el juicio de inferencia lógico realizado por esta Sala conduce a considerar probado que la droga encontrada en el domicilio del acusado estaba siendo destinada por éste para su venta a terceros enriqueciéndose con el beneficio obtenido por todo ello, no habiéndose podido llegar por este Tribunal a otra conclusión igualmente válida que explique de forma compatible con las reglas de la lógica y la experiencia las conductas y hechos anteriormente analizados.

TERCERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas, y posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

A tal efecto, el TS en Auto de 13 de julio, ROJ 12650/2009 , señala que "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); .".

Las sustancias decomisadas en la causa eran una combinación de cocaína y ketamina en la proporción y pureza respectivamente recogidas en el informe de sanidad del folio 103. Los dos envoltorios decomisados el día 8 de octubre al Sr Ángel Jesús , de 8,063gr de peso, contenían cocaína con una riqueza del 37,% de cocaína base como principio activo y ketamina en una pureza del 4,3% . Por otro lado, la sustancia blanca ocupada en el registro domiciliario pesaba 72,1 gr de peso, también de cocaína y ketamina, arrojó una pureza para la cocaína de 13,6% y 18,5%.de ketamina base.

La alta toxicidad de la cocaína resulta incuestionable no habiendo sido puesto en duda tampoco por la defensa.

Se encuentra incluida en la lista I aneja a la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975. El tráfico de dicha sustancia se encuentra prohibido por el art 15 de la ley 17/1967, de 8 de abril , de estupefacientes, a la que se remite el art. 141 de la ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el art. 368 del Código penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de una sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Sí se plantean dudas en cambio por la defensa sobre la toxicidad de la ketamina, siendo precisamente su existencia en la sustancia ocupada en autos mezclada con la cocaína lo que ha justificado el Ministerio Fiscal la aplicación de la figura agravada del 369.7º CP por "incrementar el posible daño la salud".

En el único informe de sanidad emitido en las actuaciones, folio 103, sobre la ketamina, literalmente se dice que "es una sustancia de efectos analgésicos utilizada en clínica veterinaria, nociva para la salud humana, y no recogida en las listas de estupefacientes y/o psicotrópicas ya que éstas únicamente recogen las relacionadas con el consumo humano".

Efectivamente la ketamina no se encuentra recogida en la Lista I de estupefacientes aprobada en la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972, pero tal y como recoge el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, sí lo está en el listado de sustancias prohibidas por el Convenio de Viena de 1.971 (Lista II), al que España se adhirió en el año 1.973 (BOE de 10/11/1.990 ), al constituir un derivado de la fenciclidina, alucinógeno potencialmente lesivo para la salud.

Ha de afirmarse por tanto que el cuestionamiento de la ketamina como sustancia tóxica no puede tener acogida. En dicha línea se viene pronunciando el TS desde hace tiempo, en sentencias nº 4549/2006 de 13 de julio , 3014/2009 de 24 de abril , y Auto de 15 de enero de 2009 , ROJ 947/2009 , entre otras.

Más en concreto, en la sentencia del TS, 7 de julio de 2010, ROJ 3889/2010 , alegada de aplicación al caso por la defensa, se recogen las manifestaciones efectuadas por los forenses que declararon en la instancia: "aunque la ketamina es un anestésico general, su utilización está restringida y controlada, aunque su uso para humanos fue aprobado en 1965, habiéndolo sido para animales en 1970, y no es posible obtenerla en farmacias ni aún con receta, pues queda reservado para su uso hospitalario con los consiguientes controles de suministro de fármacos seguidos en dichos establecimientos". En dicha sentencia no obstante se concluyó, y por ello es evocada también ahora en clara intención exculpatoria, que a la defensa en dicho juicio no se le había dado la oportunidad de practicar prueba "que permitiera concretar en qué medida la Ketamina, derivada de la fenciclidina, contenía el principio activo (alucinógeno) y cuál era su particular grado de pureza al objeto de determinar un mínimo de potencialidad lesiva".

De forma similar en el presente caso aunque sí existe un informe de sanidad que analiza el peso y pureza de la cocaína y ketamina decomisadas y dos peritos de sanidad se han ratificado en su contenido, folios 112 y 184, trayéndose a la vista como prueba constituida, no obstante dichos peritos no han sido traídos a Juicio, por lo que no han podido aclarar si la nocividad para la salud humana de dicha sustancia tenía un grado mínimo de principio psicoactivo expresado en ketamina base que era rebasado en la sustancia ocupada en autos, o si la circunstancia de encontrarse mezclada con la cocaína tenía un efecto multiplicador de peligro para la salud humana y en qué grado. Tampoco dicha carencia ha sido suplida por otro tipo de informe pericial o documental aportado por la acusación pública.

En base a lo expuesto, no habiéndose aportado prueba de cargo suficiente respecto que la droga ocupada, por la cantidad, mezcla con la cocaína y pureza de ambas sustancias combinadas, hubiera supuesto un incremento potencial en un posible daño a la salud, no procede aplicar la figura agravada del art. 369.7º CP .

CUARTO .- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Fabio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los arts. 20, 21 y 22 C.P .

Se alega por la defensa, de forma subsidiaria a su petición principal absolutoria, que se aplique a su defendido la atenuante prevista en el art. 21.1. y 2 de toxicomanía como muy cualificada aduciendo ser "consumidor abusivo y dependiente de cocaína". No obstante, tal y como con anterioridad se mencionaba en la valoración probatoria no consta acreditado que el acusado fuera consumidor habitual de drogas.

En juicio el acusado sí lo ha alegado al igual que lo hizo en la declaración indagatoria, abril de 2010, que prestó al ser notificado del auto de procesamiento. No obstante en su primera declaración cuando fue puesto a disposición judicial en octubre de 2009 negó dicho consumo, alegando ahora en juicio que inicialmente lo negó porque no quería que su familia se enterara de su adicción.

Como pruebas objetivas de dicho consumo habitual no se ha aportado no obstante prueba alguna que avale su veracidad a excepción hecha de un reconocimiento médico forense realizado en abril de 2010, folio 221. En dicha exploración constan únicamente referencias de consumo de cocaína endonasal desde los 20 años de edad con patrón de consumo de fines de semana y una tolerancia de 1 gr., comenzando a consumir también marihuana, 1 porro/15 días, manteniendo al momento de la exploración el consumo de cocaína endonasal de forma esporádica. no habiendo resultado objetivado dicho consumo por prueba alguna, a salvo sus referencias, según se recoge en el apartado de conclusiones del informe, no llegándose a realizar toma de muestras dado el tiempo transcurrido desde los hechos y no pudiéndose realizar análisis de cabello, para lo que prestó su consentimiento, por presentar insuficiente longitud.

QUINTO .- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes y valorando la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento, no tratándose de un acto de tráfico aislado sino que de ellos se desprende una potencial conducta de habitualidad en la difusión a terceros de las drogas decomisadas, con el consiguiente aumento del riesgo de daño a la salud pública, se considera ajustada a derecho la pena de cinco años de prisión y multa de 6.000 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 2 meses de privación de libertad e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 C. A tenor de lo dispuesto en el art. 374 C.P . se acuerda el comiso de la droga aprehendida, de los efectos e instrumentos decomisados y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , y dadas las manifestaciones del acusado en Juicio de que le ha sido concedida la residencia legal en España en mayo de 2010, procédase en fase de ejecución de sentencia a requerir al mismo para que acredite dicha residencia legal en el plazo que se indique procedente debiéndose en caso contrario sustituir la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, al no apreciar el Tribunal causa alguna que excepcionalmente justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

SEXTO .- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Fabio COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 6.000 EUROS CON 2 MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD SERÁ SUSTITUIDA POR LA DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL SI EL CONDENADO NO ACREDITA EN FASE DE EJECUCIÓN HABER OBTENIDO LA RESIDENCIA LEGAL EN ESPAÑA EN EL PLAZO QUE A TAL EFECTO SE LE INDIQUE.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa y del dinero incautado en su día al hoy condenado al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 13 de abril de 2010.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.